從一則案例看FOB出口貿(mào)易中的提單操作技巧

廣東科貿(mào)職業(yè)學院商貿(mào)系 楊慶

近年來，隨著我國出口實踐中FOB術(shù)語的使用持續(xù)增加，關(guān)于FOB合同中賣方所面臨的風險及規(guī)避措施的討論也熱烈展開。提單作為合同履行過程中重要的物權(quán)憑證，賣方能否通過對提單的有效控制來盡量規(guī)避風險，保障貿(mào)易安全。本文將從一個實際案例入手進行探討。

1 案情簡介

2006年底，出口商中國中山某公司(以下簡稱Z公司)以FOB條件出口一批衛(wèi)浴設(shè)備到美國，按客戶的指定，Z公司將貨物交由臺灣某貨運代理公司設(shè)立于中山的子公司D，由其安排從廣東省中山市經(jīng)深圳市鹽田港承運出口到美國紐約。貨物裝船后，Z公司將提單需記載的內(nèi)容傳真給了D公司，D公司對傳真內(nèi)容進行了確認，并傳回給Z公司。該傳真件記載了該批貨物的提單號、集裝箱號、載貨大船名、起運港、目的港；托運人為Z公司，并寫明運費到付，同時左上角記載了此臺灣貨代位于廣州的分公司E的英文名稱及聯(lián)系方式。按指示，Z公司于11月6日將此批貨物的碼頭費、文件費、清關(guān)費等費用共人民幣2996.08元電匯給E公司。11月22日，Z公司向D公司發(fā)郵件詢問貨物是否到港，并說明："此柜不安排電放，待我司通知"。11月28日，收到D公司的回復(fù)"貨物將于2006年11月28日到達紐約，我司已安排不放貨，等你通知"。誰料，貨物到達目的地后，美國客戶提取了貨物并拒絕向Z公司支付貨款共24060美元。

后來，經(jīng)過多次協(xié)商未果，出口商Z公司將貨代D公司、E公司一同起訴到廣州海事法院。廣州海事法院經(jīng)審理認為，在FOB方式下，賣方并不負責任訂艙托運，而是由國外買方選擇承運人訂艙托運，承運人僅就其所簽發(fā)的運輸單證或訂艙人的指示交付貨物。D公司、E公司雖然從Z公司接收了本案貨物，但Z公司并未要求兩公司簽發(fā)提單，這倆公司也未簽發(fā)提單或與Z公司訂立其他任何有關(guān)委托運輸?shù)臅婧贤?，只負責貨物的收貨、發(fā)運等事宜，沒有實際運輸本案貨物，這倆公司只是貨物運輸代理人，而非承運人或?qū)嶋H承運人，對無單放貨沒有過錯，不應(yīng)承擔賠償責任。最終，廣州海事法院判決駁回Z公司對D公司和E公司的訴訟請求。

2 案情分析與啟示

2.1 賣方作為托運人需取得正本提單

此案是采用FOB貿(mào)易術(shù)語成交的，由買方安排貨物運輸事宜，那么誰是托運人？《海商法》第42條規(guī)定的“托運人”是指：（1）本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；（2）本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人的人"。正是由于此項規(guī)定，使得無論在理論界還是實踐中出現(xiàn)兩種托運人并存的情況。然而，《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則2010》中，關(guān)于賣方義務(wù)明確規(guī)定：負責在合同規(guī)定的日期或期限內(nèi)，在指定裝運港，將符合合同的貨物按港口慣常方式交至買方指定的船上，或取得已如此交付的貨物，并給予買方充分的通知；負責提供商業(yè)發(fā)票和證明貨物已交至船上的通常單據(jù)。而買方的義務(wù)是收取賣方按合同規(guī)定交付的貨物，接受與合同相符的單據(jù)。因此，從貿(mào)易的角度看，雖然買方有義務(wù)訂立運輸合同，但有權(quán)要求承運人簽發(fā)提單的只能是賣方。

在本案例中，作為托運人的賣方Z公司手上沒有正本提單，也沒有承運人簽發(fā)的提單以外的單證，沒有簽訂《海上運輸合同》，只有對提單的復(fù)印件，因此法院認為，Z公司無證據(jù)證實其與D公司之間就此案貨物存在運輸合同關(guān)系，其作為托運人的主張缺乏事實依據(jù)。因此，F(xiàn)OB術(shù)語下，賣方須要求承運人出具正本提單，通過持有正本提單控制貨權(quán)，萬一被無單放貨，也有證據(jù)在手。

2.2 提單上的托運人要寫賣方，收貨人不宜采用“記名提單”或“憑買方指示”

雖然以上提到了兩種托運人并存的尷尬，但FOB術(shù)語下，提單中的托運人欄內(nèi)必須填寫賣方的名稱，這樣賣方可作為受益人結(jié)匯，也可作為托運人背書。如果誤將買方名稱填寫在提單托運人欄內(nèi)，而又由賣方作為托運人背書，在信用證支付方式下，銀行一旦發(fā)現(xiàn)提單上作為托運人進行背書的第一背書人的名稱并非提單正面托運人欄內(nèi)填寫的名稱，會以單據(jù)本身有疑點為由拒收提單。此案中提單的托運人欄目的確是賣方，這樣處理是比較合理的。但同時值得注意的是，除了托運人之外，提單收貨人不宜使用“記名提單”和“憑買方指示”，這樣不僅加大了買方無單提貨的風險，而且會在發(fā)貨人因故要將貨物退運，轉(zhuǎn)運，或委托第三方提貨等時造成障礙。

2.3 用船公司提單代替貨代提單

如前所述，本案中賣方?jīng)]有取得提單是一個致命的錯誤，還值得提出的是，即便是取得提單也要對提單的屬性有清醒的認識。當前，由貨代簽發(fā)提單給托運人結(jié)匯，然后再以貨代自己的名義向船公司訂艙取得提單的做法非常普遍。船公司提單上的托運人是貨代，收貨人或通知人是貨代在目的港的代理。也就是說這里有兩個合約，其一，是貨代與出口商作為訂約雙方的攬貨協(xié)議；第二，是承運人和貨代作為訂約雙方的運輸協(xié)議。如果貨代僅是以自己的名義與承運人訂約的話，這就是兩個相對獨立的合約。出口商在運輸合同下，是不能要承運人負任何責任的，他需要通過貨代來要求承運人賠償，至于憑正本提單向提單收貨人放貨后，貨物再有任何偏差甚至發(fā)生欺詐活動，都與承運人無關(guān)。由此可見，貨代提單隱藏著很大的風險。

但國際航運業(yè)的發(fā)展，又使貨代提單有著很大的存在空間，并且UCP也是接受貨代提單的，這在一定程度上麻痹了出口商，他們認為既然銀行可以接受，這種提單應(yīng)該是沒什么問題的。應(yīng)該注意的是，UCP在接受貨代提單時是有附加條件的，即由貨代作為承運人或作為一個具名承運人的代理簽發(fā)。這樣做的目的是為了讓出口商或其他利益方明確誰應(yīng)最終負責。尤其是把貨代作為具名的承運人的代理來出貨代提單，是想讓承運人作為攬貨協(xié)議的一方，直接對出口負責，一旦在運輸途中出現(xiàn)了貨損之類的情況，承運人是難逃其咎的。但無論如何，承運人所負的責任也僅限于貨物運輸時途中的安全，對前面所提到的詐騙行為也還是不承擔責任。所以出口商在貨代提單的使用上要非常謹慎，爭取采用船公司提單取代貨代提單。

輪船公司大多信譽良好，即便有時憑擔保將貨放給客戶，但一旦出現(xiàn)問題，會憑借其信譽與實力，妥善地處理糾紛，其信譽度遠非貨代公司可比。

如果不可避免地要通過買方指定的貨代，并使用貨代提單，就必須要對貨代公司的資質(zhì)進行審查，未在工商部門注冊登記，或未得到外經(jīng)貿(mào)部批準的非法貨代公司堅決不用。除非買方在發(fā)貨前預(yù)付全部貨款。

2.4 電放提單操作風險大，可考慮使用海運單此案中，雙方在貨物快抵港時，曾就是否“電放”進行了溝通

近年來，為了避免貨到提單未到，而引起延遲卸貨或碼頭擁擠現(xiàn)象，電放提單逐漸被使用，承運人在裝貨港收回正本提單，依據(jù)托運人的指示將貨物交給指定的收貨人，“電放提單”使出口商喪失了對貨物的控制權(quán)。因此，出口商能否收回貨款取決于收貨人的商業(yè)信用，與承運人無關(guān)。在信用證結(jié)算方式下，如果“電放提單”沒有通知開證行或付款行或保兌行，或經(jīng)這些銀行同意，那么銀行將不再承擔原有的第一付款責任的承諾。即使出口商所交的單據(jù)沒有不符點，銀行也可以不再履行第一性付款責任。同時，一旦貨物在運輸途中受損或滅失，收貨人就無法憑正本提單向承運人索賠?！半姺盘釂巍毕率肇浫诉€有可能遭到保險公司的拒賠，因為沒有提單將會導(dǎo)致保險公司可能喪失向承運人的代位追償權(quán)。

那么，有沒有方法可以解決貨等單的問題，又能有效規(guī)避電放提單下容易導(dǎo)致的貨款兩空風險呢？事實上，可以考慮使用海運單。海運單相對于電放提單而言，在國外受到航運界人士的更多關(guān)注，并且操作更為規(guī)范。1990年6月29日在巴黎舉行的國際海事委員會第三十四屆大會上通過了 《國際海事委員會海運單統(tǒng)一規(guī)則》。這一規(guī)則不僅使得收貨人提貨時更簡便、及時、安全，而且保證了托運人對貨物的唯一支配權(quán)。海運單統(tǒng)一規(guī)則中規(guī)定：托運人是唯一有權(quán)就運輸合同向承運人發(fā)出指示的當事人。除非準據(jù)法禁止，否則在貨物運抵目的地后、收貨人請求提取貨物之前的任何時候，托運人有權(quán)改變收貨人的名稱。當然，托運人具有將支配權(quán)轉(zhuǎn)讓給收貨人的選擇權(quán)，但應(yīng)在承運人收取貨物之前行使，并在海運單上注明。選擇權(quán)一經(jīng)行使，則托運人便終止了第一項中的權(quán)利，同時收貨人便具有了這種權(quán)利。在海運單業(yè)務(wù)中，承運人應(yīng)當盡合理謹慎的責任、仔細確認聲稱收貨人的當事人，因為收貨人不需要出示正本海運單，只憑適當?shù)淖C明身份的文件或證件就可以提走貨物交付貨物。

[1]FOB條款下減少國際貿(mào)易風險的六大法則.中顧網(wǎng),2010-1-12.

[2]胡葉榮.對一起FOB條款下電報放貨案件的實證分析刑事訴訟[J].廣東律師,2010(2).

[3]FOB合同項下托運人的認定.中顧網(wǎng),2010-1-12.

[4]封肖云,趙勇.“海運單”、“電放提單”,我們應(yīng)該偏重誰?[J].全國商情(經(jīng)濟理論研究),2008(12).