傅林放

（浙江旅游職業(yè)學院，浙江 杭州311231）

為了擺脫小、散、弱所帶來的諸多問題，規(guī)?；闪水斍安簧俾眯猩缙髽I(yè)發(fā)展的一個重要主題。規(guī)?；紫润w現(xiàn)在企業(yè)規(guī)模和市場占有率上，如何壯大企業(yè)規(guī)模，提高市場占有率？傳統(tǒng)的方法是，通過直接投資，不斷增加營業(yè)網(wǎng)點，不斷設(shè)立新的旅行社分社，或者通過控股的方式設(shè)立新的旅行社。但是這樣的方式就我國旅行社企業(yè)現(xiàn)狀而言存在兩大問題，一是旅行社融資能力不足的問題；二是規(guī)模壯大必然在地域分布上更加分散，造成管理成本大大提高。因此，這樣的規(guī)模化路徑對旅行社而言很可能是高成本、高風險的。

此外，單從提高市場占有率層面考慮，國家旅游局出臺的《關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知》（旅監(jiān)管發(fā)［2010］77號）開啟了委托招徠的業(yè)務(wù)發(fā)展渠道。但委托招徠的不足之處首先是缺乏穩(wěn)定性，由此取得的市場占有率也是很脆弱的；其次是難以對代理招徠的旅行社進行有效管理，容易引發(fā)旅游糾紛?？梢姡碚袕撇豢赡軐崿F(xiàn)旅行社規(guī)?；l(fā)展的目標。

基于這樣的現(xiàn)狀，特許連鎖經(jīng)營開始受到旅行社行業(yè)的關(guān)注。早在2001年即有學者論證了旅行社行業(yè)發(fā)展特許連鎖的可行性［1］。特許連鎖在客觀上具有多方面功能，包括籌集社會資本、分散經(jīng)營風險、降低管理成本、低成本收集不同區(qū)域市場信息、低成本進入目標市場、快速擴大企業(yè)社會影響力等［2］。這些功能正好可以彌補旅行社企業(yè)規(guī)模化發(fā)展的軟肋，因此浙江省在《關(guān)于進一步加快旅游業(yè)發(fā)展的實施意見》（浙政發(fā)［2010］56號）中提出旅行社企業(yè)組織由中小企業(yè)向連鎖經(jīng)營等形式拓展。事實上，自2008年起，浙江省已有旅行社開始走特許連鎖模式的規(guī)?；缆?，迄今有3家旅行社在全省建立了自己的特許加盟體系，對浙江省的旅行社行業(yè)發(fā)展具有重要影響。此外，深圳寶中旅游、重慶旅游百事通等品牌企業(yè)更是在全國范圍布局特許加盟體系。

雖然旅行社特許連鎖有了初步的發(fā)展，但受限于旅行社行業(yè)的諸多問題，當前的旅行社特許連鎖是很不規(guī)范的，許多環(huán)節(jié)并不符合標準特許連鎖的要求。但本文所要討論的是一種標準的、理想的旅行社特許連鎖的相關(guān)法律問題，以此為特許連鎖旅行社的規(guī)范化發(fā)展及相關(guān)行政管理部門的監(jiān)管工作提供參考。

一、旅行社特許連鎖的法律問題

特許連鎖不同于直營連鎖及自由連鎖，它是基于特許經(jīng)營形成的連鎖經(jīng)營。依據(jù)《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的規(guī)定，特許經(jīng)營是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。由此可知，特許經(jīng)營有以下特征：首先，特許人與被特許人各為獨立主體；其次，通過特許合同建立特許經(jīng)營關(guān)系（除此之外，特許人與被特許人之間不存在其他法律聯(lián)系，比如母子公司關(guān)系、分支機構(gòu)關(guān)系等）；最后，根據(jù)特許合同，被特許人有使用特許人的特定經(jīng)營資源的權(quán)利，特許人有提供相關(guān)經(jīng)營資源并幫助被特許人使用的義務(wù)，以及獲取利益回報，加以監(jiān)督、控制的權(quán)利［3］。以特許人為總部，大量被特許人為加盟店，構(gòu)成了特許連鎖體系。由上可知，特許連鎖是一種以特許經(jīng)營合同為紐帶，把特許人和眾多被特許人聯(lián)結(jié)在一起的一種法律關(guān)系。這種法律關(guān)系既包括特許人和眾多被特許人之間的縱向內(nèi)部關(guān)系，也包括特許合同雙方與眾多第三人，包括債權(quán)人、消費者之間的橫向外部關(guān)系，牽涉到特許人、被特許人、其他企業(yè)、消費者乃至公共利益［4］。

具體到旅行社特許連鎖，這種法律關(guān)系可以從3個方面進行討論。

首先，總社與加盟社之間的合同關(guān)系。從旅行社行業(yè)的現(xiàn)實狀況出發(fā)，這種合同關(guān)系有哪些最為重要的內(nèi)容需要特別關(guān)注？有哪些強制性的法律規(guī)范需要遵循？

其次，作為特許合同雙方當事人的總社、加盟社與其他旅行社、酒店、景區(qū)等企業(yè)之間的法律關(guān)系。這里主要的問題在于當加盟社對上述企業(yè)承擔法律責任時，總社是否承擔責任，承擔何種責任？

最后，作為特許合同雙方當事人的總社、加盟社與旅游者之間的法律關(guān)系。當加盟社因為自身的侵權(quán)或違約行為損害旅游者的利益時，總社是否承擔法律責任？

二、總社與加盟社的內(nèi)部關(guān)系

總社與加盟社之間屬于特許合同關(guān)系，合同關(guān)系應遵循私法自治的原則，具體內(nèi)容由雙方在現(xiàn)有法律框架內(nèi)協(xié)商確定。特許合同的內(nèi)容從一般層面看是特許人依據(jù)合同將企業(yè)商標等經(jīng)營資源授予被特許人使用，即加盟社依據(jù)特許合同獲得總社的商標或商號等資源的使用權(quán)，但這只是形式上的內(nèi)容。從實際利益角度看，總社與加盟社訂立特許合同存在多方面的考慮?？偵缤ㄟ^加盟社提高游客招徠的能力，擴大市場占有率；通過加盟社推廣企業(yè)商號，擴大市場影響力。加盟社通過總社的商號可以招徠更多游客，賺取更多利潤；通過總社的指導不斷規(guī)范自身的經(jīng)營行為，提升自己的業(yè)務(wù)能力。特許體系作為整體與第三者談判能力的不斷增強，可以降低采購成本，提升采購質(zhì)量。在這些利益環(huán)節(jié)，有以下幾方面的法律問題需要特別注意。

第一，出境游業(yè)務(wù)。依據(jù)《旅行社條例》的規(guī)定，旅行社的核心業(yè)務(wù)包括國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)、入境旅游業(yè)務(wù)、出境旅游業(yè)務(wù)。目前大部分旅行社尚未取得出境旅游業(yè)務(wù)的經(jīng)營資質(zhì)，現(xiàn)有的加盟社也幾乎都不具有這一資質(zhì)，但總社都是具有該資質(zhì)的。加盟社雖然有權(quán)使用總社的商號，但這并不意味著在行政法律上獲得該經(jīng)營資質(zhì)的許可，因此它無權(quán)從事出境游招徠的業(yè)務(wù)。

但國家旅游局2010年5月6日出臺的《關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知》使該問題得以順利解決。據(jù)此，總社可與加盟社簽訂《委托代理合同》，授權(quán)加盟社從事招徠宣傳，為旅游者提供旅游行程咨詢，與旅游者簽訂旅游合同，收取旅游費用，向旅游者通知有關(guān)行程事項等出境游相關(guān)事項。需要注意的是，該《通知》并未將臺灣游作為可委托代理的業(yè)務(wù)類別，因此涉及臺灣游事項，加盟社最多只能做一些介紹或推薦性的工作，而不能代為總社招徠。

第二，國內(nèi)游業(yè)務(wù)。加盟社跟總社一樣，都具有國內(nèi)游業(yè)務(wù)的經(jīng)營資質(zhì)，因此，加盟社完全可以自行組團。但有時加盟社招徠旅游者的數(shù)量有限，難以成團，為此會將旅游者交給總社，由總社拼團。由于總社與加盟社屬于兩家獨立的旅行社，這實際上屬于“轉(zhuǎn)團”行為。依據(jù)《旅行社條例》第36條的規(guī)定，轉(zhuǎn)團必須征得旅游者同意，如未經(jīng)旅游者同意而擅自轉(zhuǎn)團的，旅游者有權(quán)追究加盟社的違約責任，同時旅游行政管理部門有權(quán)依據(jù)《旅行社條例》第55條的規(guī)定給予行政處罰。

然而由于加盟社與總社之間在外觀上具有高度一致性，除非加盟社事先說明，否則旅游者是很難發(fā)現(xiàn)的。因此旅行社特許雙方很可能忽視這一法律問題，導致擅自轉(zhuǎn)團。一旦旅游者與旅行社發(fā)生糾紛，甚至訴訟，這樣的問題將立即暴露出來，給旅行社造成被動。解決這一問題的方法，一是在旅游合同訂立時就與旅游者約定“游客人數(shù)不足成團的，將交由總社實際組團”；二是加盟社直接以總社代理人的身份與旅游者簽訂旅游合同。

第三，總社對加盟社的指導與管理。當加盟社作為代理人時，與旅游者發(fā)生各種法律行為的后果須由總社承擔；當加盟社自行組團時，并不意味著總社沒有法律責任?？梢?，加盟社經(jīng)營活動規(guī)范、合法，將大大降低總社以及整個特許連鎖體系的潛在法律風險。因此，特許合同務(wù)必重視有關(guān)總社對加盟社管理權(quán)的約定，并積極有效地行使該項權(quán)利。

第四，總社限制加盟社競爭行為的問題。限制競爭的主要表現(xiàn)有搭售、固定價格、回授、競業(yè)禁止等類型。在一般競爭中，由于這些限制競爭的做法妨礙市場競爭，損害消費者利益，因此通常是違法的。但在特許連鎖經(jīng)營中，為了維持連鎖體系的一致性，保護特許人的知識產(chǎn)權(quán)，限制競爭行為具有一定的積極意義，因而為各國法律有限度地允許［5］。在旅行社特許連鎖中，值得關(guān)注的是固定價格的競爭限制。固定價格是指一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價格出售有關(guān)商品的協(xié)議及其相應行為。這種競爭限制往往是為了保證商家的高額利潤，一定程度上損害了消費者的利益。但目前旅行社行業(yè)卻恰恰存在一個相反的情況，即價格的惡性競爭，表現(xiàn)為低價團泛濫，零負團費普遍存在，嚴重損害旅游者利益。因此，固定價格適度限制競爭，反而有可能緩解這種惡性競爭局面所造成的危害。

三、總社對其他企業(yè)的責任

當加盟社因其違約行為須對作為企業(yè)的第三人承擔法律責任時，總社是否承擔責任？在實定法層面，現(xiàn)有法律包括《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》并未就這一問題做出明確規(guī)定。僅有的一個專門的規(guī)范性文件是最高人民法院做出的《對重慶市高級人民法院＜關(guān)于特許使用企業(yè)名稱的特許人應否對使用人債務(wù)承擔責任適用法律問題的請示＞的復函》（［2003］民二他字第23號）（以下簡稱《復函》），該《復函》認為：“現(xiàn)行法律和行政法規(guī)對于特許經(jīng)營模式下的民事責任關(guān)系問題尚未作出明確規(guī)定，亦無相應的司法解釋，故不宜在個案中直接解決特許經(jīng)營模式下特許人應否對被特許人的債務(wù)承擔責任等抽象法律問題，而應根據(jù)本案具體情況做出相應的處理”，同時又針對所請示的個案“建議根據(jù)《合同法》規(guī)定的表見代理制度來判斷特許人是否對第三人承擔法律責任”。由于該《復函》涉及的是企業(yè)之間的糾紛，下面我們具體分析總社就加盟社的對第三人的債務(wù)是否承擔責任的問題。

第一，“直接責任”說。當該第三人為商業(yè)合作伙伴的情況，比如其他旅行社、酒店、景區(qū)等。雖然總社與加盟社為獨立的法律主體，但總社向加盟社輸出品牌、管理乃至產(chǎn)品，其結(jié)果是特許合同雙方在外觀上具有高度一致性，以致第三人不易做出區(qū)分。依據(jù)上述《復函》的建議，這種事實一旦構(gòu)成表見代理，總社須依據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定，向第三人承擔被代理人的責任，即第三人有權(quán)要求總社直接承擔法律責任。

然而特許經(jīng)營關(guān)系畢竟不同于商事代理關(guān)系，依據(jù)代理制度，實際行為人即代理人在該行為中不享有權(quán)利義務(wù)，相應的法律后果包括法律責任由被代理人承擔，這顯然與事實不符。加盟社對外經(jīng)營活動畢竟是其自己的行為，只是使用了總社的特定經(jīng)營資源。從利益關(guān)系看，加盟社在對外營業(yè)中不僅是直接行為人，更是直接的利益追求者和獲得者，相應收入直接歸屬加盟社所有。要求總社承擔直接責任，不但不符合實際利益關(guān)系，還會打擊總社發(fā)展特許連鎖的積極性。《復函》也明確表示，“不宜在個案中直接解決特許經(jīng)營模式下特許人應否對被特許人的債務(wù)承擔責任等抽象法律問題，而應根據(jù)本案具體情況做出相應的處理。”因此，除非構(gòu)成表見代理，否則代理規(guī)則不能適用。

第二，“連帶責任”說?？偵缡欠翊嬖谄渌问降呢熑?？有文章以隱名合伙的理論進行解釋，認為總社屬于隱名合伙人，應當就加盟社的對外債務(wù)承擔連帶責任［3］。這樣的論述更加難以成立，總社與加盟社之間的關(guān)系尚未達到如合伙人這般密切，總社僅僅依據(jù)特許合同獲得利益，并非基于合伙協(xié)議及合伙人的地位分配利潤，總社也不承擔加盟社的經(jīng)營損失。因此該“連帶責任”說難以成立。

第三，“替補責任”說。所謂替補責任是指首先由加盟社承擔債務(wù)，不足部分由總社承擔［6］。在《合同法》領(lǐng)域有締約過失責任、違約責任等，卻不存在“替補責任”的形式。《侵權(quán)責任法》上的“補充責任”與此類似，但我們此處所討論的是違約問題，屬《合同法》領(lǐng)域的問題，因此，該種“替補責任”或“補充責任”并沒有適用余地。

第四，無責任說。就國外通行的慣例來看，被特許人對第三人的合同責任通常是由被特許人自負的［7］。如《國際商會標準國際特許經(jīng)營合同》第二條規(guī)定，作為一個獨立的商人，被特許人應就其活動自負一切風險和從一切贏利中獲利。

本文認為，總社無責任的觀點，無論在事實上還是法理上都具有合理性。此處第三人不是一般消費者，而是企業(yè)，從謹慎交易角度看，它完全應當并且也有能力在交易之前了解交易對象的基本情況。如果連交易對象是何種法律性質(zhì)的主體、是否屬于獨立的企業(yè)法人都未作調(diào)查，即貿(mào)然進行交易，則完全是對經(jīng)營風險的漠視。既然第三人應當了解加盟社與總社是相互獨立的企業(yè)，因此總社并非其交易相對人，與交易活動并無法律關(guān)系。依據(jù)合同相對性原理，第三人當然不能要求交易合同之外的總社來承擔法律責任，即總社不承擔責任。

依據(jù)上述分析，我們認為，除非構(gòu)成表見代理，或者總社以一定方式向第三人承諾就加盟社對外債務(wù)承擔相應法律責任，否則加盟社對作為企業(yè)第三人的債務(wù)須自行獨立承擔，總社沒有法律責任。

四、總社對旅游者的責任

旅游者與酒店、景區(qū)等其他第三人相比存在明顯的區(qū)別，首先，旅游者是自然人，在旅游活動中可能發(fā)生人身權(quán)益的損害，這是作為企業(yè)的其他第三人所不可能的；其次，旅游者是消費者，受《消費者權(quán)益保護法》等多種法律的傾向性保護；再次，旅游者并非商事主體，其獲取加盟社各種信息的能力無論在事實上還是法律要求上都低于作為商事主體的其他第三人；最后，由于加盟社在出境游或者國內(nèi)游業(yè)務(wù)中的法律地位并不相同，總社在其中的法律責任會因為旅游者所參加的旅游活動的不同而有所區(qū)別?；谶@些特殊性，總社就加盟社對旅游者法律責任所應承擔的責任也完全不同。

首先討論出境游的情況。由前文可知，在出境游業(yè)務(wù)中加盟社只能代理總社，依據(jù)《關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知》的要求，加盟社必須非常明確地向旅游者披露其代理人的身份并告知總社的情況。此時被代理人，即總社才是旅游合同相對人，相應的法律責任應當由總社承擔，加盟社作為代理人不向旅游者承擔責任。但這里也存在一個缺陷，一旦旅游者受到損害，只能向異地的總社索賠。旅游者本地報名旅游，卻要異地維權(quán)，從消費者權(quán)益保護角度看，這是不合理的。因此《關(guān)于試行旅行社委托代理招徠旅游者業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知》第九條明確規(guī)定，代理社與旅游者簽訂旅游合同，必須在合同中列明“向人民法院起訴”的糾紛解決機制，并就訴訟地提出“原告所在地”和“合同簽訂地”兩個選項，供旅游者選擇。這一規(guī)定就確保了旅游者本地維權(quán)的可能性，體現(xiàn)了對消費者的傾斜保護。

其次討論國內(nèi)游的情況。國內(nèi)游的一種情況是與出境游一樣，加盟社是代理人，代理總社招徠旅游者，此時，特許雙方對旅游者承擔的法律責任與上述出境游的情況一樣。另一種是加盟社自行招徠旅游者并簽訂旅游合同的情況。無論之后是加盟社自行組團，還是通過轉(zhuǎn)團交由總社組團，加盟社都是實際的合同相對人。如果在合同履行過程中因違約損害旅游者利益，依據(jù)合同相對性原理，應由加盟社承擔違約責任。但在現(xiàn)實中可能出現(xiàn)加盟社無力賠償旅游者高額損失的情況，此時總社是否承擔責任？

該問題與前述總社對作為第三人的企業(yè)承擔何種責任相似，但基于旅游者權(quán)益保護的特殊要求，前述最高法院適用于企業(yè)之間的《復函》不能作為該問題解決的依據(jù)。

與酒店、景區(qū)等企業(yè)選擇旅行社進行交易的情況不同，旅游者在選擇旅行社時，其商號或品牌扮演著更為重要的作用。旅游者之所以選擇知名度高、商譽好的旅行社，乃是對其服務(wù)的信賴。很多時候正是加盟社使用了總社的商號才使其能夠招徠更多的游客，這也是加盟社之所以選擇某一總社進行加盟的一個重要原因。與酒店、景區(qū)等企業(yè)的另外一個區(qū)別是，旅游者在了解加盟社與總社之間的關(guān)系方面的能力較弱。由于外觀上的高度一致性，旅游者往往把加盟社視為總社的一個內(nèi)部單位。

可見，在旅游者與加盟社之間的合同關(guān)系上，總社雖然是合同第三人，但畢竟在其中發(fā)揮了重要作用，并且很大程度上正是通過這樣的作用不斷擴大其特許連鎖體系，不斷獲取更多的商業(yè)利益。倘若總社并不就其所發(fā)揮的該種作用及獲取的相應利益承擔法律責任，既不利于鼓勵總社更積極地監(jiān)督加盟社經(jīng)營活動，規(guī)范和完善連鎖經(jīng)營體系，也必將嚴重損害旅游者對連鎖體系的信賴利益。因此總社須對旅游者承擔責任，但問題是承擔何種責任？在《合同法》范疇中，僅連帶責任具有適用的余地，即當加盟社因自身的違約行為對旅游者承擔的債務(wù)，總社須承擔連帶責任。由于加盟社是實際的違約行為人，總社向旅游者承擔責任之后有權(quán)向加盟社追償。

前述討論的是加盟社違約的情況，若加盟社因侵權(quán)行為造成旅游者損害的，總社是否承擔責任？對此，首先要明確加盟社違約與侵權(quán)中，總社是否發(fā)揮作用，發(fā)揮何種作用。之所以加盟社違約時，總社承擔連帶責任，是因為加盟社借助總社的各項資源，使其在外觀上表現(xiàn)出更強的合同履行能力，并以此獲得旅游者的信賴。總社正是基于其所發(fā)揮的這種作用才承擔相應責任。然而在加盟社因侵權(quán)行為損害旅游者利益時，總社并不發(fā)揮類似作用。因此，總社并不就加盟社的侵權(quán)行為承擔責任。即使總社依法應承擔責任，那也一定是因為總社自身存在侵權(quán)行為，是承擔自己行為的責任，而非加盟社行為的責任。

五、結(jié)語

特許連鎖模式在旅行社行業(yè)的逐步發(fā)展，必將改變旅行社行業(yè)的現(xiàn)狀，特別是有利于強化旅行社行業(yè)的內(nèi)部分工，形成更加明晰的批發(fā)商、零售商格局，一定程度上也將改善當前旅行社之間惡性競爭的狀況；旅行社發(fā)展特許連鎖的經(jīng)營方式對于當前旅行社掛靠承包泛濫的現(xiàn)狀也可能存在一定的抑制作用，可見其有利于旅游市場的有序與規(guī)范化的發(fā)展。但特許連鎖在旅行社行業(yè)尚處于起步階段，難免因經(jīng)驗不足而帶來不少問題。對此，特許連鎖的總社應當增強規(guī)范經(jīng)營的意識，注重對加盟社的業(yè)務(wù)指導與監(jiān)督。

另一方面，旅游行政管理部門也應當積極引導、規(guī)范旅行社特許連鎖經(jīng)營活動。國務(wù)院于2007年頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》就特許經(jīng)營的市場準入以及基本的經(jīng)營規(guī)范做出了規(guī)定。但就旅行社特許連鎖的發(fā)展而言，這樣的基本規(guī)范是不夠的。原因在于，首先，與其他行業(yè)的特許連鎖相比，旅行社特許連鎖有諸多特殊性，比如，其產(chǎn)品是旅游服務(wù)，不同于一般產(chǎn)品或服務(wù)，是由諸多旅游輔助服務(wù)者共同提供，協(xié)作完成；旅游服務(wù)類型有國內(nèi)游、出境游、臺灣游等，不同的類型有不同的法律要求。其次，明確總社在特許連鎖體系中的相關(guān)法律責任，特別是對旅游者的相應法律責任，將有助于促使總社在遴選加盟社時更加謹慎，在管理和指導加盟社經(jīng)營活動方面更加勤勉，從而降低旅行社特許連鎖體系的經(jīng)營風險，規(guī)范經(jīng)營活動，提升服務(wù)品質(zhì)?；谏鲜鰞煞矫胬碛桑糜涡姓芾聿块T有必要制定專門的規(guī)范性文件，明確相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)范和法律責任，引導旅行社特許連鎖有序發(fā)展。

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