凃曉劍

關(guān)于遺棄罪的幾個(gè)司法認(rèn)定問(wèn)題

凃曉劍

鑒于司法實(shí)踐中對(duì)遺棄罪共犯的認(rèn)定、未遂形態(tài)的認(rèn)定存在一定差異，區(qū)別遺棄罪與不作為故意殺人罪也存在一定難度，討論了遺棄罪中作為義務(wù)人共同實(shí)施遺棄行為的認(rèn)定、作為義務(wù)人與非作為義務(wù)人共同實(shí)施遺棄行為的認(rèn)定、遺棄罪既遂狀態(tài)的構(gòu)成條件和區(qū)別遺棄罪與不作為故意殺人罪的依據(jù)。

遺棄罪；共同犯罪；未遂形態(tài)；不作為故意殺人罪

對(duì)于遺棄罪的立法規(guī)定，我國(guó)尚無(wú)有關(guān)司法解釋，學(xué)界對(duì)遺棄罪的內(nèi)涵也存在不同的理解。因此，司法實(shí)踐中涉及遺棄罪有關(guān)認(rèn)定難免存在差異?，F(xiàn)就遺棄罪司法認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析，并提出解決的辦法。

一、遺棄罪共犯的認(rèn)定問(wèn)題

（一）作為義務(wù)人共同實(shí)施遺棄行為的認(rèn)定

不作為的共同犯罪，是指2人以上負(fù)有某種作為義務(wù)（其中一人負(fù)有該義務(wù)即可）并且有能力履行，但共同故意消極地不履行該義務(wù)，進(jìn)而導(dǎo)致危害后果發(fā)生的情況。具體到遺棄罪，即參與“拒絕扶養(yǎng)”之行為的主體須為2人以上，且至少其中一人為“扶養(yǎng)義務(wù)”的履行主體，同時(shí)，各行為主體之間對(duì)于“拒絕扶養(yǎng)”的行為存在共同的意思聯(lián)絡(luò)并且達(dá)成合意。這里之所以強(qiáng)調(diào)“行為主體至少有一人”須負(fù)有“作為義務(wù)”，主要是由于不作為共犯可能發(fā)生于作為義務(wù)人之間，也可能發(fā)生于作為義務(wù)人與非作為義務(wù)人之間，而在遺棄罪中，則具體表現(xiàn)為扶養(yǎng)義務(wù)人之間的共同遺棄，以及扶養(yǎng)義務(wù)人與非扶養(yǎng)義務(wù)人之間的共同遺棄。

扶養(yǎng)義務(wù)人之間共同實(shí)施遺棄行為，是否構(gòu)成遺棄罪的共犯，關(guān)鍵在于行為人之間在實(shí)施遺棄行為之前是否達(dá)成了合意。若行為人之間已達(dá)成合意，則構(gòu)成遺棄罪的共犯；反之，則否。例如，甲、乙是丙的兒子，為了擺脫丙的拖累，甲、乙均拒絕扶養(yǎng)丙，導(dǎo)致丙無(wú)家可歸，流落街頭。那么，若甲、乙在對(duì)丙實(shí)施遺棄行為之前已經(jīng)達(dá)成了遺棄的合意，則二人就構(gòu)成遺棄罪的共犯，且為共同正犯。若甲、乙不存在上述合意，只是針對(duì)其共同擔(dān)負(fù)的“扶養(yǎng)義務(wù)”都拒絕履行，那么二人不能構(gòu)成遺棄罪的共犯。但如何認(rèn)定其各自行為的性質(zhì)，則應(yīng)當(dāng)分情況討論。

由于遺棄行為的實(shí)施可能存在一個(gè)較長(zhǎng)的延續(xù)過(guò)程，各個(gè)扶養(yǎng)人的實(shí)行行為也就可能存在明顯的先后順序，這樣就對(duì)其各自行為的定性產(chǎn)生了影響。

第一種情況，甲、乙在實(shí)施遺棄行為時(shí)，如果不存在明顯的先后順序，但造成了情節(jié)惡劣的后果，那么，由于其行為與惡劣情節(jié)的產(chǎn)生均存在直接的因果關(guān)系，二人皆構(gòu)成遺棄罪的直接正犯。

第二種情況，甲已對(duì)丙實(shí)施了一段時(shí)間的遺棄行為，并造成了惡劣情節(jié)之后，乙又對(duì)丙繼續(xù)實(shí)施遺棄。在這種情況中，甲的行為已獨(dú)立構(gòu)成遺棄罪，犯罪形態(tài)完備，之后乙再實(shí)施遺棄行為所造成的后果就與其無(wú)關(guān)了。這時(shí)，對(duì)于乙之行為的定性，只需依據(jù)遺棄罪的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以判斷即可。

第三種情況，甲雖對(duì)丙實(shí)施了遺棄行為，但經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的延續(xù)，其所造成的惡劣情節(jié)仍然尚未完全征顯出來(lái)，此時(shí)乙又繼續(xù)對(duì)丙實(shí)施遺棄行為，結(jié)果導(dǎo)致了惡劣情節(jié)的出現(xiàn)。在這種情況中，雖然甲和乙的遺棄行為與惡劣情節(jié)的產(chǎn)生均存在因果關(guān)系，但甲之遺棄行為所造成的丙被遺棄的持續(xù)狀態(tài)，由于受到了乙之遺棄行為的介入而有可能因之發(fā)生中斷，從而使得乙之遺棄行為成為造成惡劣情節(jié)的直接原因，導(dǎo)致乙的行為構(gòu)成遺棄罪，甲則不構(gòu)成。但如果乙之遺棄行為的介入未對(duì)之前甲之遺棄行為所造成的遺棄持續(xù)狀態(tài)形成中斷，那么對(duì)二者行為的認(rèn)定結(jié)果則正好相反，即甲構(gòu)成遺棄罪，乙卻不構(gòu)成。

至于判斷乙之遺棄行為是否對(duì)之前所存在的遺棄持續(xù)狀態(tài)造成中斷，關(guān)鍵是看乙對(duì)于其所負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)拒絕履行的“程度”，包括主觀上對(duì)待丙的態(tài)度，以及客觀上其為拒絕履行義務(wù)所采取的具體行為方式。若乙對(duì)待丙態(tài)度惡劣，同時(shí)為了逃避扶養(yǎng)義務(wù)而采取的行為手段又很有可能導(dǎo)致惡劣情節(jié)的產(chǎn)生，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙對(duì)于其所負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)之拒絕履行的 “程度”較重，從而乙的遺棄行為就能夠中斷之前所形成的遺棄持續(xù)狀態(tài)，反之則否。

（二）作為義務(wù)人與非作為義務(wù)人共同實(shí)施遺棄行為的認(rèn)定

現(xiàn)實(shí)中存在扶養(yǎng)義務(wù)人與非扶養(yǎng)義務(wù)人共同實(shí)施遺棄行為的現(xiàn)象，這種情況應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，扶養(yǎng)義務(wù)人與非扶養(yǎng)義務(wù)人雖共同實(shí)施了遺棄行為，但是他們并不能構(gòu)成遺棄罪的共同正犯。非扶養(yǎng)義務(wù)人不具備構(gòu)成遺棄罪所必須的特定身份。“真正身份犯或者說(shuō)特殊主體的犯罪，畢竟只有具有一定身份的特殊主體實(shí)行犯罪才可能構(gòu)成，無(wú)身份者是不可能實(shí)施真正身份犯的實(shí)行行為的?！保?］那么，他自然也就不能與有身份者構(gòu)成“法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實(shí)行犯”［2］。

但是，扶養(yǎng)義務(wù)人與非扶養(yǎng)義務(wù)人共同實(shí)施遺棄行為，卻可以構(gòu)成遺棄罪的其他共犯形式?！盁o(wú)身份者可以構(gòu)成有身份者實(shí)施的純正身份犯的教唆犯或幫助犯，已成為刑法學(xué)界的共識(shí)，司法實(shí)踐亦不例外?！保?］在遺棄罪當(dāng)中，非扶養(yǎng)義務(wù)人當(dāng)然也可以成為扶養(yǎng)義務(wù)人實(shí)施遺棄行為的教唆犯或幫助犯。具體來(lái)說(shuō)，包括以下幾種情形：

第一，扶養(yǎng)義務(wù)人親自實(shí)施遺棄行為，非扶養(yǎng)義務(wù)人參與幫助，則非扶養(yǎng)人構(gòu)成遺棄罪的幫助犯。

第二，非扶養(yǎng)義務(wù)人教唆扶養(yǎng)義務(wù)人實(shí)施遺棄行為，則非扶養(yǎng)人構(gòu)成遺棄罪的教唆犯。

第三，扶養(yǎng)義務(wù)人教唆非扶養(yǎng)義務(wù)人實(shí)施遺棄行為，非扶養(yǎng)人構(gòu)成遺棄罪的幫助犯。

當(dāng)然，在第三種情形中，如果扶養(yǎng)義務(wù)人并未將其實(shí)施遺棄行為的意圖告知非扶養(yǎng)義務(wù)人，只是把非扶養(yǎng)義務(wù)人作為實(shí)施遺棄行為的工具加以利用，那么他就不能與非扶養(yǎng)義務(wù)人構(gòu)成遺棄罪的共犯，而應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為遺棄罪的間接正犯。

二、遺棄罪有無(wú)未遂形態(tài)問(wèn)題的認(rèn)定

在分析遺棄罪有無(wú)未遂形態(tài)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)注意遺棄罪之實(shí)行行為所明顯具有的“過(guò)程性”，并對(duì)其作出具體分析。遺棄罪的實(shí)行行為包括“遺棄行為”的“動(dòng)作”以及因該“動(dòng)作”可能導(dǎo)致的持續(xù)“狀態(tài)”，因此，遺棄罪實(shí)行行為的“過(guò)程性”表現(xiàn)為：第一，“遺棄行為”之“動(dòng)作”從“著手”到“完結(jié)”，可能需要經(jīng)歷相當(dāng)?shù)倪^(guò)程。因?yàn)椤斑z棄行為”不可能是“瞬間動(dòng)作”，必定是由一系列“瞬間動(dòng)作”結(jié)合而成，那么在此期間，就必然要經(jīng)歷一定的時(shí)間間隔。具體來(lái)說(shuō)，“遺棄行為”之“動(dòng)作”以行為人開(kāi)始實(shí)施“拒絕扶養(yǎng)”的動(dòng)作為“著手”，而以被遺棄人進(jìn)入“無(wú)人扶養(yǎng)”的狀態(tài)為完結(jié)。第二，“遺棄動(dòng)作”所造成的被遺棄人進(jìn)入“無(wú)人扶養(yǎng)”的狀態(tài)，可能會(huì)持續(xù)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間。通常情況下，遺棄罪之實(shí)行行為的“完結(jié)”，即以行為人完成“遺棄行為”的“動(dòng)作”，并使被遺棄人所處的“無(wú)人扶養(yǎng)”的狀態(tài)得以持續(xù)為標(biāo)志。但是，值得注意的是，遺棄罪之實(shí)行行為的“完結(jié)”并不意味著遺棄罪就必然“既遂”，因?yàn)檫z棄罪在我國(guó)屬于“情節(jié)犯”，“指以刑法分則中明確規(guī)定的 ‘情節(jié)嚴(yán)重’（情節(jié)惡劣）作為基本犯既遂形態(tài)犯罪構(gòu)成的定量因素的犯罪?！保?］所以，在討論遺棄罪有無(wú)犯罪未遂形態(tài)時(shí)，不僅要針對(duì)遺棄罪實(shí)行行為的發(fā)展過(guò)程加以分析，還必須結(jié)合遺棄罪“情節(jié)惡劣”的具體內(nèi)涵來(lái)加以探討。

根據(jù)情節(jié)犯的定義，遺棄罪要達(dá)到既遂狀態(tài)，需滿足兩個(gè)條件：第一，遺棄罪的實(shí)行行為（客觀要件）已經(jīng)實(shí)施完畢；第二，遺棄罪之實(shí)行行為的社會(huì)危害性達(dá)到了“情節(jié)惡劣”的程度。其中，實(shí)行行為的社會(huì)危害性達(dá)到“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準(zhǔn)，是遺棄罪成立犯罪的必要條件。依據(jù)我國(guó)刑法通說(shuō)，“犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種停止形態(tài)?！保?］然而，犯罪的未遂必以犯罪的成立為前提，但在遺棄罪之實(shí)行行為的社會(huì)危害性尚未達(dá)到 “情節(jié)惡劣”的法定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，即該實(shí)行行為尚未成立犯罪之前，行為人所實(shí)施的實(shí)行行為根本就不能被納入犯罪之范疇，即便該實(shí)行行為由于外界因素之影響而被迫停止了，也不能構(gòu)成遺棄罪的未遂。我國(guó)遺棄罪中的“情節(jié)惡劣”，多表現(xiàn)為由于行為人實(shí)施遺棄行為而造成的嚴(yán)重結(jié)果或危險(xiǎn)狀態(tài)，如因遺棄致被害人生活無(wú)著落，流離失所的；由于遺棄而引起被害人重傷、死亡或自殺的。在這些情形下，惡劣情節(jié)的產(chǎn)生與遺棄罪之實(shí)行行為的完成之間具有直接的因果關(guān)系，一旦遺棄罪的實(shí)行行為在未完成之前就被外界因素所終止，那么其可能造成的“惡劣情節(jié)”自然便無(wú)法形成。所以，我國(guó)的遺棄罪在大多數(shù)情況下是不存在未遂的。

在遺棄罪之實(shí)行行為的社會(huì)危害性達(dá)到了“情節(jié)惡劣”的程度時(shí)，會(huì)否存在由于遺棄罪之實(shí)行行為尚未實(shí)施完畢而導(dǎo)致犯罪未遂的情況呢？對(duì)此，筆者持肯定態(tài)度。在我國(guó)遺棄罪的“惡劣情節(jié)”中，包含這樣一種情況：遺棄動(dòng)機(jī)極其卑鄙。在這種情況下，遺棄罪的“惡劣情節(jié)”是以行為人的主觀動(dòng)機(jī)表現(xiàn)出來(lái)的，而主觀動(dòng)機(jī)往往是先于客觀實(shí)行行為而產(chǎn)生的，所以，此時(shí)行為人準(zhǔn)備實(shí)施之行為的社會(huì)危害性就已經(jīng)達(dá)到“成立遺棄罪”的標(biāo)準(zhǔn)了，只不過(guò)這種社會(huì)危害性還沒(méi)有征顯出來(lái)而已。一旦行為人開(kāi)始“著手”實(shí)施遺棄罪的實(shí)行行為，即只要實(shí)施單純的“遺棄行為”之“動(dòng)作”，行為人“極其卑鄙的遺棄動(dòng)機(jī)”就被包含在了實(shí)行行為之中，并通過(guò)其加以體現(xiàn)。之后，不論遺棄罪的實(shí)行行為發(fā)展到哪個(gè)階段，因?yàn)榫哂小皹O其卑鄙的遺棄動(dòng)機(jī)”這一“惡劣情節(jié)”而體現(xiàn)出的社會(huì)危害性都始終存在。由于“遺棄行為”的“動(dòng)作”本身存在一定的發(fā)展過(guò)程，自然也就存在由于外界因素的介入而被迫終止的可能。因此，如果行為人在實(shí)施“遺棄行為”的動(dòng)作之前就已經(jīng)具備了“極其卑鄙的遺棄動(dòng)機(jī)”，那么，其所實(shí)施的實(shí)行行為就有可能在成立犯罪的前提下由于外界原因而被迫停止，進(jìn)而構(gòu)成遺棄罪的犯罪未遂。例如，甲出于極其卑鄙的動(dòng)機(jī)，準(zhǔn)備開(kāi)車將其父乙?guī)е翗?shù)林遺棄。二人行至途中，由于車子拋錨不能繼續(xù)前行。于是，甲放棄實(shí)施遺棄行為。在此例中，甲已經(jīng)開(kāi)始著手實(shí)施“遺棄行為”的“動(dòng)作”（開(kāi)車將乙載向樹(shù)林），并且該動(dòng)作包含有“極其卑鄙的動(dòng)機(jī)”，所以該動(dòng)作一經(jīng)作出便使得甲所實(shí)施的遺棄實(shí)行行為達(dá)到了成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于該“遺棄行為”的“動(dòng)作”在尚未實(shí)施“完結(jié)”時(shí)（使被遺棄人乙進(jìn)入“無(wú)人扶養(yǎng)”的狀態(tài)），因外界原因（汽車拋錨）而被迫停止了，即甲所實(shí)施的遺棄罪之實(shí)行行為未能完成。那么，甲的行為就可以被認(rèn)定為遺棄罪的未遂。

三、遺棄罪與不作為故意殺人罪的區(qū)別

通常情況下，故意殺人罪與遺棄罪的區(qū)別是顯而易見(jiàn)的。但在司法實(shí)踐中，當(dāng)出現(xiàn)遺棄致人死亡和以遺棄方式所實(shí)施的不作為故意殺人行為時(shí)，兩者的具體行為方式與危害結(jié)果會(huì)存在一定程度的競(jìng)合，所以司法人員進(jìn)行區(qū)分時(shí)往往會(huì)出現(xiàn)分歧。筆者認(rèn)為，對(duì)于遺棄罪和不作為故意殺人罪的差異，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為的主觀方面與客觀方面來(lái)加以分析。

（一）主觀方面的差異

主觀方面，遺棄罪與不作為故意殺人罪均表現(xiàn)為故意，但是兩者在故意的認(rèn)識(shí)因素方面存在著較大的差異。通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，遺棄罪屬于危險(xiǎn)犯，即只要行為對(duì)被遺棄人的生命、健康安全造成可能的危險(xiǎn)便構(gòu)成遺棄罪。因此，在認(rèn)識(shí)因素方面，遺棄罪之行為人需認(rèn)識(shí)到自己的行為對(duì)被遺棄人的生命、健康安全有可能造成危險(xiǎn)，故而，遺棄行為人所希望或放任的危害后果也以此為限。換言之，行為人對(duì)于其行為會(huì)造成被遺棄人實(shí)際傷亡的這類結(jié)果是抱持排斥態(tài)度的。

故意殺人罪屬于實(shí)害犯，要求行為對(duì)被害人的生命安全造成實(shí)際的侵害。所以故意殺人罪的認(rèn)識(shí)因素，表現(xiàn)為行為人需認(rèn)識(shí)到自身之行為極可能對(duì)被害人的生命安全造成實(shí)際侵害，而此種實(shí)際侵害后果正是行為人積極希望或消極放任的。另外，就犯罪目的而言，行為人實(shí)施遺棄行為主要是為了逃避扶養(yǎng)義務(wù)，擺脫扶養(yǎng)關(guān)系對(duì)自己的束縛；而故意殺人罪的行為目的則是為了剝奪他人的生命權(quán)利，所以兩者在犯罪目的上亦存在著本質(zhì)的區(qū)別。

在司法實(shí)踐中，這種主觀上的差異實(shí)際上是很難界分的。例如，在遺棄致人死亡和以遺棄方式所實(shí)施的不作為故意殺人行為的情形中，由于兩者的客觀行為十分相似，如果此時(shí)僅憑犯罪的表面現(xiàn)象以及行為人自身供述的主觀意圖來(lái)認(rèn)定其犯罪時(shí)的主觀心態(tài)，就很容易出現(xiàn)偏差。因此，司法人員在界分遺棄罪與不作為的故意殺人罪時(shí)，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為的客觀方面。畢竟，主觀總是體現(xiàn)在客觀中，脫離客觀情況單憑所謂的主觀心理來(lái)定罪，其結(jié)果只能是導(dǎo)致出入人罪［6］。

（二）客觀方面的差異

通說(shuō)認(rèn)為，在區(qū)分遺棄致人死亡和以遺棄方式所實(shí)施的不作為故意殺人行為時(shí)，如果行為人將被遺棄人遺棄于可以獲得其他救助之處，例如福利院門口、碼頭、車站、街口等，其行為僅僅是違反了扶養(yǎng)義務(wù)，即便該行為在一定程度上會(huì)對(duì)被遺棄人的生命、健康安全造成危險(xiǎn)，也只構(gòu)成遺棄罪；但若行為人將被害人遺棄于深山老林或其他人跡罕至的荒漠等，導(dǎo)致被遺棄人無(wú)法獲得救助，那么則可認(rèn)定行為人的主觀意圖具有殺意，其行為即可被定性為故意殺人罪。概言之，司法人員在界分兩種行為時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考察“生命所面臨的危險(xiǎn)是否緊迫，生命對(duì)作為義務(wù)的依賴程度，行為是否會(huì)立即導(dǎo)致他人死亡等因素”［7］。

具體來(lái)說(shuō)，首先，如果遺棄行為對(duì)生命安全所造成的危險(xiǎn)十分緊迫，那么就說(shuō)明該行為對(duì)于生命安全之法益的危害狀態(tài)已十分嚴(yán)重；其次，在被遺棄人的生命安全對(duì)遺棄人之履行扶養(yǎng)義務(wù)的作為具有很高的依賴程度時(shí)，如果遺棄人不履行該作為義務(wù)，那么就很有可能導(dǎo)致被遺棄人的生命安全因之而遭受重大侵害；再次，如果遺棄行為可能立即導(dǎo)致被遺棄人死亡，則說(shuō)明該行為一經(jīng)實(shí)施即極有可能對(duì)生命安全之法益造成“有形的”侵害結(jié)果。

然而，故意殺人罪屬于實(shí)害犯，其對(duì)于生命安全之法益的侵害要比遺棄罪嚴(yán)重得多，因此，如果行為人所實(shí)施的客觀遺棄行為表現(xiàn)出前述特點(diǎn)，即該行為對(duì)被遺棄人生命安全之法益的侵害程度已達(dá)到十分嚴(yán)重的地步，那么即應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成不作為的故意殺人罪；反之，則應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成遺棄罪。

[1]李光燦，馬克昌．論共同犯罪[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987：148．

[2]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006：318.

[3]馬克昌.犯罪通論[M].武漢大學(xué)出版社，2003：581．

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[5]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北大出版社，2006：162．

[6]郭靜.遺棄罪研究[D].廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009：25．

[7]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003：651.

D924.34

A

1673-1999（2012）07-0034-03

凃曉劍（1986-），男，湖北武漢人，廣西民族大學(xué)（廣西南寧530006）法學(xué)院2009級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法。

2012-02-02

廣西民族大學(xué)研究生教育創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目（gxun-chx2011064）。