李陽

刑事辯護(hù)律師職業(yè)倫理反思
——在打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪實(shí)踐中對律師制度的觀察

李陽

“打黑除惡”過程中，辯護(hù)律師職業(yè)倫理包括辯護(hù)律師與委托人、司法人員、民眾三方面的內(nèi)容。與委托人方面：有組織犯罪的復(fù)雜性要求辯護(hù)律師應(yīng)具備高于普通案件的專業(yè)能力；案件的時(shí)間限制要求辯護(hù)律師勤勉服務(wù)，講求效率；律師的商業(yè)化要求律師應(yīng)合理收費(fèi)；刑事法律援助律師的基本職業(yè)倫理要求辯護(hù)律師有職業(yè)倫理的規(guī)范；黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪的特點(diǎn)決定了辯護(hù)律師需要承擔(dān)比普通案件更多的社會(huì)責(zé)任。

打黑除惡；刑事辯護(hù)律師；職業(yè)倫理；基本要求

倫理作為一種規(guī)定主體之間交往關(guān)系的規(guī)范，涉及社會(huì)關(guān)系的方方面面。辯護(hù)律師的職業(yè)倫理是辯護(hù)律師的法律倫理的突出體現(xiàn)。本研究擬以辯護(hù)律師的職業(yè)倫理為核心研究辯護(hù)律師的法律倫理。

律師職業(yè)倫理是規(guī)范律師與其他主體交往時(shí)的行為規(guī)范，其包含正式頒布的法律、行業(yè)協(xié)議、法院相關(guān)判決，甚至包括法院對律師作出的有罪判決。我國現(xiàn)行有效的有關(guān)律師職業(yè)倫理的法律規(guī)范文本主要是《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)規(guī)范》《中華人民共和國律師法》《律師辦理刑事案件規(guī)范》《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》等?！斑@些職業(yè)倫理的表現(xiàn)方式在內(nèi)容、語言表達(dá)、約束力來源、合法性在法律職業(yè)中的接受上以及在最終可以使用的處罰手段上都大有不同?！保?］刑事辯護(hù)律師自踏入到刑事訴訟階段始，就不可避免地與各方產(chǎn)生交往關(guān)系，其行為即受到律師職業(yè)倫理的規(guī)范。刑事辯護(hù)律師職業(yè)倫理的核心是規(guī)范律師與委托人、律師與司法人員之間的交往行為。眾所周知，處理實(shí)際和潛在的沖突是律師的本職工作，這就意味著律師總是處于“沖突”的顯著位置，尤其是在影響性訴訟案件中，特別是涉及有組織犯罪的案件，律師既要對委托人忠誠又受到法律的制約，二者沖突時(shí)，律師的取舍受到民眾、學(xué)界的關(guān)注。重慶市“打黑除惡”過程中“李莊案”的發(fā)生更是將律師推至民眾關(guān)注的焦點(diǎn)。刑事辯護(hù)律師的行為影響不僅僅局限在參與刑事訴訟的圈子關(guān)系中，其行為影響力已經(jīng)滲透到民眾生活中。所以，刑事辯護(hù)律師職業(yè)倫理除涉及律師與委托人、律師與司法人員的交往關(guān)系外，辯護(hù)律師與民眾的關(guān)系也是本文研究“打黑除惡”過程中辯護(hù)律師職業(yè)倫理規(guī)范的重要部分。

辯護(hù)律師在與委托人、司法人員、民眾的交往關(guān)系中，存在著不同的律師職業(yè)倫理要求，在追求法治、公平、正義的同一目標(biāo)下，職業(yè)倫理義務(wù)和責(zé)任之間發(fā)生沖突是不可避免的。尋求義務(wù)之間平衡是辯護(hù)律師職業(yè)倫理問題中的核心和難點(diǎn)。平衡多元義務(wù)的要求構(gòu)成了律師最基本義務(wù)的基礎(chǔ)，也是辯護(hù)律師職業(yè)倫理規(guī)范追求的目標(biāo)。重慶的“打黑除惡”凸顯了辯護(hù)律師多項(xiàng)義務(wù)之間的沖突，以及律師職業(yè)危機(jī)背后的公益性倫理的缺失。

根據(jù)《中華人民共和國律師法》《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)規(guī)范》的規(guī)定，我國律師基本職業(yè)倫理包括：忠于法律、維護(hù)委托人合法利益、保守秘密、珍視和維護(hù)律師職業(yè)聲譽(yù)等?！堵蓭熮k理刑事案件規(guī)范》規(guī)定的刑事辯護(hù)律師的職業(yè)倫理與之相比，律師在辦理刑事案件時(shí)，除遵守忠于法律、維護(hù)委托人合法利益、保守秘密等職業(yè)倫理以外，還應(yīng)“保持獨(dú)立的意志”，即“律師擔(dān)任辯護(hù)人或?yàn)榉缸锵右扇颂峁┓蓭椭婪í?dú)立進(jìn)行訴訟活動(dòng)，不受委托人的意志限制”。所以，忠誠于法律、忠誠于委托人、忠誠于職業(yè)共同體、保持獨(dú)立是辯護(hù)律師基本的職業(yè)倫理，也是各項(xiàng)具體的辯護(hù)律師職業(yè)倫理要求的基礎(chǔ)。本文擬在分析各個(gè)相關(guān)的法律文本的基礎(chǔ)上，綜合考量有組織犯罪的特點(diǎn)，對“打黑除惡”過程中的辯護(hù)律師職業(yè)倫理做出針對性具體的研究。

一、“打黑除惡”過程中辯護(hù)律師對委托人的基本職業(yè)倫理要求

接受委托人的委托是律師參與刑事訴訟的前提。律師參與刑事訴訟的首要問題就是處理與委托人之間的關(guān)系。當(dāng)代德國法律倫理研究的著名學(xué)者沃納·卡爾斯巴赫稱：“只要在法律規(guī)范允許的范圍之內(nèi)，律師就應(yīng)當(dāng)對客戶的利益盡忠職守，為維持和保護(hù)客戶的利益而熱忱工作，并為以上的目的盡其所學(xué)、終其所能，而不應(yīng)有任何的節(jié)制和保留。為全面履行他的義務(wù)，律師不應(yīng)當(dāng)恐懼司法上的不利或公眾的厭惡。在司法的圣壇上，律師的客戶應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿锌赡艿木葷?jì)?！保?］沃納·卡爾斯巴赫的宣言式的論斷在律師界被廣泛接受。宣言給予我們的往往是美好的理想圖景，當(dāng)我們面對現(xiàn)實(shí)問題時(shí)，理想圖景的美好往往遭遇殘酷現(xiàn)實(shí)的打擊。律師忠于法律和忠于客戶義務(wù)的沖突并不少見，達(dá)到極致時(shí)，甚至產(chǎn)生刑事責(zé)任。我國刑法第三百零六條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上，7年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)?！蔽覈谭ň托淌罗q護(hù)律師的不當(dāng)行為專門做出規(guī)制，可見其嚴(yán)厲程度。刑事辯護(hù)律師忠于委托人的義務(wù)限制遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于民事訴訟中的代理律師。律師應(yīng)最大限度地維護(hù)委托人利益是對辯護(hù)律師忠誠于委托人的基本職業(yè)倫理要求，具體地講，在處理與委托人的關(guān)系時(shí)，刑事辯護(hù)律師具體的職業(yè)倫理要求基本有以下四項(xiàng)：

第一，有組織犯罪的復(fù)雜性要求辯護(hù)律師應(yīng)具備高于普通案件的專業(yè)能力。刑事訴訟程序中，相對于公訴人而言，被告人是處于弱勢地位的。為被告人提供法律專業(yè)服務(wù)的辯護(hù)律師是作為對抗國家刑罰權(quán)、維護(hù)被告人利益一方而存在的，辯護(hù)律師的專業(yè)能力直接影響到被告人的利益保護(hù)。向委托人提供合格的、稱職的法律服務(wù)是辯護(hù)律師的職業(yè)倫理要求中的重要部分。《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》中明確規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用自己的專業(yè)知識和技能，盡心盡職地根據(jù)法律的規(guī)定完成委托事項(xiàng)，最大限度地維護(hù)委托人的合法利益。”“律師不應(yīng)接受自己不能辦理的法律事務(wù)”。應(yīng)具體考量辯護(hù)律師在刑事辯護(hù)案件中是否具有合格的辯護(hù)能力，比如刑事案件的復(fù)雜程度，是否涉及相關(guān)專業(yè)，辯護(hù)律師的經(jīng)驗(yàn)以及經(jīng)歷等等。

在重慶市自2009年6月1日至2011年2月16日實(shí)施的“打黑除惡”專項(xiàng)斗爭中，全市公安機(jī)關(guān)共立案偵辦涉黑、涉惡團(tuán)伙375個(gè)，其中：已偵查終結(jié)移送起訴273個(gè)（按黑社會(huì)性質(zhì)組織移訴79個(gè)，按惡勢力犯罪團(tuán)伙移訴194個(gè)）；在偵6個(gè)，均為性質(zhì)待定；已按非涉黑惡團(tuán)伙辦結(jié)的96個(gè)。抓獲涉案人員5923人，其中：辦結(jié)移送起訴4099人（其中以《刑法》第294條移送起訴1711人）；采取刑事強(qiáng)制措施尚在偵查中596人（其中，逮捕待移訴122人，尚在刑拘85人，監(jiān)視居住67人，取保候?qū)?22人）；行政處罰1229人（其中，勞動(dòng)教養(yǎng)377人，治安處罰851人）。黑惡在逃人員226人；累計(jì)逮捕3535人，其中，涉黑逮捕794人，涉惡逮捕1328人，涉嫌其他刑事犯罪逮捕1413人。平均每個(gè)案件涉案人員達(dá)16人，所以，此類黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪是特殊的共同犯罪，涉及人數(shù)眾多，案情錯(cuò)綜復(fù)雜，一旦犯罪成立，被告人將被課以嚴(yán)厲的刑罰，甚至是被剝奪生命權(quán)。首先，在此類案件中，普通律師的專業(yè)知識和技能已不能滿足被告人辯護(hù)的需要，具備特定法律領(lǐng)域的專業(yè)知識比如共同犯罪領(lǐng)域的專家型律師則是維護(hù)被告人權(quán)利的必需。當(dāng)然，這并不是否定新的律師不能代理此類案件，一個(gè)新律師的專業(yè)能力完全有可能不遜于已有相當(dāng)經(jīng)驗(yàn)的普通律師，也能提供合格的刑事辯護(hù)。其次，黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪的認(rèn)定具有“一損俱損，一榮俱榮”的特點(diǎn)，即一旦認(rèn)定該組織具有黑社會(huì)性質(zhì)，該組織的成員即構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，毫無例外。所以，辯護(hù)律師在參與此類案件的辯護(hù)時(shí)，在法律允許的范圍內(nèi)，與其他被告人委托的辯護(hù)律師的合作以及及時(shí)的溝通成為必要。第三，辯護(hù)律師分析案情、判斷證據(jù)以及研究法規(guī)等重要的刑事辯護(hù)技能在一般的刑事案件中都是必需的，因黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪案件的錯(cuò)綜復(fù)雜性遠(yuǎn)超于一般的刑事案件，在繁多的證據(jù)、錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系中，理清案件的條理，尋找有利于被告的無罪或者罪輕的證據(jù)難度更大，依此做出有分量、有意義的無罪或者罪輕的刑事辯護(hù)對辯護(hù)律師的能力提出了更高的要求。辯護(hù)律師具有合格的專業(yè)能力是職業(yè)倫理的要求。此外，辯護(hù)律師還應(yīng)在綜合案情的基礎(chǔ)上，客觀地評估自身的專業(yè)能力，誠實(shí)地告知被告人，這是保護(hù)被告人辯護(hù)權(quán)的前提。

第二，“打黑除惡”過程中，案件的時(shí)間限制要求辯護(hù)律師勤勉服務(wù)，講求效率?！堵蓭熉殬I(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第三十、三十一條明確規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的期限、時(shí)效以及與委托人約定的時(shí)間，及時(shí)辦理委托的事務(wù)?！薄奥蓭煈?yīng)及時(shí)告知委托人有關(guān)代理工作的情況，對委托人了解委托事項(xiàng)情況的正當(dāng)要求，應(yīng)當(dāng)盡快給予答復(fù)。”刑事訴訟尤其強(qiáng)調(diào)時(shí)間限制，我國《刑事訴訟法》對各個(gè)訴訟階段都有明確規(guī)定?！按蚝诔龕骸边^程中涉及的黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪案情復(fù)雜，在有限的時(shí)間內(nèi)，辯護(hù)律師如果試圖達(dá)到掌握案情、分析案情、做出有意義的辯護(hù)的目的，就必須勤奮工作，不拖延時(shí)間，講求效率。如陳明亮涉黑一案，涉及被告人35人，涉及罪名13種，包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、組織賣淫罪、賭博罪、販賣、運(yùn)輸毒品罪、行賄罪、故意傷害罪、非法拘禁罪，虛報(bào)注冊資本罪、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證罪、單位行賄罪，掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪等，重慶市人民檢察院第三分院以渝檢三分院刑訴 ［2009］58號起訴書，于2009年12月8日向重慶市中級任人民法院提起公訴，2010年2月3日審理終結(jié)。根據(jù)我國 《刑事訴訟法》的規(guī)定，律師自提起公訴時(shí)，始被稱為辯護(hù)律師，以律師的身份提供法律服務(wù)。那么，自提起公訴，止審理終結(jié)，僅有兩個(gè)月的時(shí)間。要在兩個(gè)月的時(shí)間內(nèi)對此類案件做出有意義的辯護(hù)，其難度之大可想而知。如果最大限度地設(shè)想律師自被刑事拘留之日接觸案情，那么，此案中，2009年6月6日經(jīng)重慶市渝中區(qū)人大常委會(huì)許可，陳明亮次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，即2009年6月7日至2010年2月3日，辯護(hù)律師最長的準(zhǔn)備時(shí)間為8個(gè)月。8個(gè)月對于如此復(fù)雜的案件不能說是充足的，所以，在這8個(gè)月內(nèi)，辯護(hù)律師需時(shí)刻準(zhǔn)備應(yīng)對突發(fā)的案情變化，關(guān)注證據(jù)，掌握相關(guān)法律法規(guī)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)及時(shí)于被告人溝通，及時(shí)根據(jù)案情的變化，申請變更強(qiáng)制措施、申請取保候?qū)彽?，以做出有意義的辯護(hù)，維護(hù)被告人利益。而且，與民事訴訟的不同，刑事訴訟還涉及被告人的人身已經(jīng)被限制，處于或被拘留逮捕，或被監(jiān)視居住的狀態(tài)，這就更需要律師勤勉服務(wù)、講求效率。辯護(hù)律師以賺取金錢為目的，拖延訴訟、搪塞敷衍委托人的行為是違背律師職業(yè)倫理的。律師勤勉服務(wù)中，應(yīng)該包括與被告人和其他辯護(hù)律師的交流。辯護(hù)律師在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)應(yīng)及時(shí)地使被告人對案情的發(fā)展有適當(dāng)?shù)牧私?，并滿足被告人對相關(guān)信息的適當(dāng)要求。

應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，辯護(hù)律師勤勉服務(wù)、講求效率的職業(yè)倫理與維護(hù)司法公正或者正義并不矛盾。辯護(hù)律師設(shè)立的直接目的在于幫助被告人，尤其是在法律專業(yè)知識方面；最終目的是限制國家刑罰權(quán)，維護(hù)被告人的人格尊嚴(yán)，保障被告人的權(quán)利，達(dá)到法律要求的正義；建立在限制國家刑罰權(quán)、維護(hù)被告人人格尊嚴(yán)基礎(chǔ)上的辯護(hù)律師制度被各個(gè)現(xiàn)代國家賦予了充分的合理性。但是，制度的合理性并不賦予制度內(nèi)部每個(gè)人行為的合理性，律師的勤勉服務(wù)、講求效率的職業(yè)倫理要求不意味著超越法律、法規(guī)的偽造證據(jù)等行為的合理性，律師的辯論活動(dòng)應(yīng)當(dāng)不妨礙訴訟的公正、客觀、理性與效率的進(jìn)行。所以，刑事辯護(hù)律師在勤勉服務(wù)、講求效率時(shí)，要時(shí)刻使自己的言行在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，這是職業(yè)倫理的要求，也是對自身的保護(hù)。

第三，打黑除惡中突顯的律師商業(yè)化要求律師應(yīng)合理收費(fèi)。在這里，筆者并不意圖確定收費(fèi)合理的標(biāo)準(zhǔn)或形式，或者對相關(guān)的立法提出批評或者贊成，而是將收費(fèi)——律師服務(wù)商業(yè)化最明顯的體現(xiàn)作為起點(diǎn)，限制律師的商業(yè)化，論證合理收費(fèi)作為律師職業(yè)倫理要求是必需的。重慶“打黑除惡”突顯了中國律師職業(yè)倫理的基本狀況是“黨派性”倫理過度、“公益性”倫理缺失?！肮嫘浴眰惱淼娜笔Я硪槐憩F(xiàn)就是律師的商業(yè)化。

商品和服務(wù)的價(jià)格是非專家的外行消費(fèi)者最容易進(jìn)行監(jiān)督的［2］，也是委托人較關(guān)注的一點(diǎn)。我國《律師法》規(guī)定，律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。我國法律對律師服務(wù)收費(fèi)有專門的規(guī)定。我國律師服務(wù)收費(fèi)遵循公開公平、自愿有償、誠實(shí)信用的原則，實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)和市場調(diào)節(jié)價(jià)。具體到刑事訴訟，為刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴和控告、申請取保候?qū)?，?dān)任被告人的辯護(hù)人或自訴人、被害人的訴訟代理人是實(shí)現(xiàn)政府指導(dǎo)價(jià)。政府指導(dǎo)價(jià)的確定由基準(zhǔn)價(jià)和浮動(dòng)幅度兩部分構(gòu)成，并且考慮地區(qū)經(jīng)濟(jì)差異。我國不實(shí)行全國統(tǒng)一的具體規(guī)定，基準(zhǔn)價(jià)和浮動(dòng)幅度由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府價(jià)格主管部門會(huì)同同級司法行政部門制定。政府制定律師服務(wù)收費(fèi)，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取社會(huì)各方面意見，必要時(shí)可以實(shí)行聽證；應(yīng)當(dāng)充分考慮當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)承受能力和律師業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按照補(bǔ)償律師服務(wù)社會(huì)平均成本，加合理利潤與法定稅金確定。禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)。各地區(qū)制定的基準(zhǔn)價(jià)和浮動(dòng)幅度對律師原則是具有約束力。

律師作為提供法律服務(wù)的人員，收取費(fèi)用本是無可厚非的，但與其他商業(yè)服務(wù)者相比，律師作為法律職業(yè)共同體中的一員，對單純的經(jīng)濟(jì)追求是不屑一顧的，而往往在制度或者價(jià)值觀上強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)的一面。“在公共服務(wù)精神的召喚下追求富有知識性的藝術(shù)的人群——附帶的，這也是一種生存的手段，當(dāng)然其地位也同樣重要?！保?］被賦予公共服務(wù)職能的律師行業(yè)正常收取費(fèi)用在各國都是被允許的。我國制定法定的律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限制刑事案件的風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，體現(xiàn)出國家認(rèn)為律師收費(fèi)并不是律師私人的事情，而是與法律職業(yè)共同體相聯(lián)系，更加強(qiáng)調(diào)律師服務(wù)的公共性，這與我國對律師的定位相吻合。我國自1979年恢復(fù)律師制度，在國家不斷的立法推動(dòng)下，律師的身份從國家工作人員轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂蓤?zhí)業(yè)者，行業(yè)自治加強(qiáng)，但國家仍然對律師寄予這樣的期許：律師是法律職業(yè)共同體中的一員，執(zhí)業(yè)不是一種單純的商業(yè)行為，應(yīng)維護(hù)司法的公正和正義，維護(hù)律師行業(yè)的尊嚴(yán)和榮譽(yù)。所以，只有律師的收費(fèi)高于合理程度或者過高的時(shí)候才存在職業(yè)倫理的要求，律師費(fèi)的倫理規(guī)則要求律師費(fèi)的收取是“合理”的。

現(xiàn)在被民眾廣為詬病的律師“商業(yè)化”已經(jīng)嚴(yán)重影響了律師職業(yè)的聲譽(yù)，危及律師制度的健康發(fā)展。刑事訴訟中，以維護(hù)被告人利益、對抗國家刑罰權(quán)為目的的律師執(zhí)業(yè)行為異化為以追求高額利益的行為，不良行為、甚至違法犯罪行為都是伴隨著商業(yè)化對律師業(yè)的不斷入侵而出現(xiàn)的。律師出于對商業(yè)利益的追求，會(huì)通過各種手段誘導(dǎo)、誤導(dǎo)當(dāng)事人，甚至幫助偽造證據(jù)，以實(shí)現(xiàn)利潤最大化的目的，從而根本談不上委托人利益的維護(hù)，更是對司法公正的傷害。

第四，有組織犯罪中的刑事法律援助——指定刑事辯護(hù)律師的職業(yè)倫理要求。在重慶“打黑除惡”過程中，存在大量的刑事法律援助案件。我國的刑事法律援助是由國家主導(dǎo)的旨在維護(hù)刑事被告人的辯護(hù)權(quán)、維護(hù)司法公正的制度，其實(shí)施的主要模式是法院根據(jù)法律規(guī)定而指定辯護(hù)律師。我國《刑事訴訟法》第34條規(guī)定了指定辯護(hù)的三種情況：（1）公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。（2）被告人是聾、啞或未成年人而沒有委托辯護(hù)人的、被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。最高人民法院的司法解釋將這一規(guī)定具體為：“被告人沒有委托辯護(hù)人而又具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人：盲、聾、啞或者限制行為能力人、開庭審理時(shí)不滿18周歲的未成年人、可能被判處死刑的人。（3）被告人沒有委托辯護(hù)人而具有下列情形之一的，人民法院可以為其指定辯護(hù)人：符合當(dāng)?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟(jì)困難的標(biāo)準(zhǔn)的、本人確實(shí)無經(jīng)濟(jì)來源，其家庭經(jīng)濟(jì)狀況無法查明的、本人確無經(jīng)濟(jì)來源，其家屬經(jīng)多方勸說仍不愿為其承擔(dān)辯護(hù)律師費(fèi)用的、共同犯罪案件中其他被告人已委托辯護(hù)人的、具有外國國籍的、案件有重大社會(huì)影響的、人民法院認(rèn)為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的。

如果說合理的收費(fèi)是律師“公益性”倫理的要求，那么免費(fèi)的法律服務(wù)則是律師公益性或者公共服務(wù)性最直接的體現(xiàn)。刑事法律援助制度的核心是援助資金來源。在我國，法律援助資金來源于國家，國家對實(shí)施刑事法律援助的律師給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而由于援助資金的不足，接受法院指定的律師的主要是義務(wù)承擔(dān)辯護(hù)工作。法院指定辯護(hù)、并對辯護(hù)律師給予一定補(bǔ)償?shù)哪Ｊ酵斐芍付ǖ碾S意性、律師工作的消極性等缺點(diǎn)。如何保障法律援助案件辯護(hù)的質(zhì)量的問題引起關(guān)注。從律師倫理的角度分析，筆者認(rèn)為刑事法律援助的低價(jià)性或者無償性的特點(diǎn)恰恰消減了律師制度的商業(yè)性，更多的體現(xiàn)律師的公共服務(wù)性一面。所以，認(rèn)真對待刑事法律援助案件、作出有意義的辯護(hù)，是維護(hù)律師行業(yè)良好聲譽(yù)的最有力證據(jù)，也是律師職業(yè)倫理的要求。具體地講，側(cè)重于公共服務(wù)性的指定辯護(hù)律師的辯護(hù)工作與普通律師相比較，承載了更多的倫理要求。這種職業(yè)倫理要求往往體現(xiàn)為自律。辯護(hù)律師在接受指定后，應(yīng)當(dāng)與受聘律師一樣，勤勉服務(wù)，根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。而不能因?yàn)闊o報(bào)酬或者報(bào)酬較低而消極怠工、敷衍了事。

二、有組織犯罪中權(quán)力尋租現(xiàn)象的解決對辯護(hù)律師職業(yè)倫理的要求

根據(jù)我國《律師法》的規(guī)定，律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)陳述事實(shí)、在法律權(quán)限范圍內(nèi)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益，尊重法庭。這是律師職業(yè)倫理對律師在法庭中的基本職業(yè)倫理要求。在重慶市提供的張弢一案中，自1999年至2009年之間，張弢利用其擔(dān)任重慶市第一中級人民法院副院長、審判委員會(huì)委員，重慶市高級人民法院副院長、審判委員會(huì)委員的職務(wù)之便，多次索賄或者收受賄賂。在重慶的“打黑除惡”過程中偵結(jié)的有關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪中、“保護(hù)傘”案件中，律師與司法人員的請托違法案件數(shù)量不在少數(shù)。這些案件凸現(xiàn)了法律職業(yè)危機(jī)下的重建法律職業(yè)共同體職業(yè)倫理的急迫性。從律師的角度看，如何規(guī)范律師與司法人員之間的關(guān)系成為我們探討的問題。

（一）刑事辯護(hù)律師與司法人員異化的“合作”關(guān)系的不正當(dāng)性

辯護(hù)律師與司法人員（法官、公訴人）的關(guān)系是辯護(hù)律師在參與刑事訴訟活動(dòng)過程中形成的相互關(guān)系。法官、公訴人、律師同屬于法律職業(yè)共同體，由于分工、作用、職責(zé)的不同，律師與司法人員之間應(yīng)存在緊張的關(guān)系，辯護(hù)律師與司法人員的緊張關(guān)系在于辯護(hù)律師作為對抗國家刑罰權(quán)一方維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益，控辯審三方司法制度的設(shè)計(jì)旨在造成這種緊張關(guān)系，達(dá)到控訴與辯護(hù)的平衡，以期最終達(dá)到司法的公平、公正。這種緊張關(guān)系不意味著律師與司法人員之間的人格對立，它只是在追求公平、公正、法治的共同目標(biāo)下意味著律師與司法人員的距離性，意味著除刑事訴訟活動(dòng)以外的不接觸性等。在我國，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益；公訴人員代表國家依法提起公訴，并承擔(dān)證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責(zé)任；法官作為中立一方，進(jìn)行中立、公正的審判。三者職責(zé)的碰撞意味著緊張關(guān)系的正當(dāng)性。但在現(xiàn)實(shí)生活中，有的時(shí)候，這種緊張關(guān)系竟異化為“合作”關(guān)系，比如：辯護(hù)律師與司法人員相互串通，利用各自優(yōu)勢，形成經(jīng)濟(jì)利益共同體，危害司法公正。辯護(hù)律師與司法人員之間異化的“合作”關(guān)系不同于合作性司法。合作性司法是指控辯雙方為最大限度地獲取共同的訴訟利益而放棄對抗的訴訟模式［3］。合作性司法的前提是被告人自愿認(rèn)罪，是在法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)，公開、公平進(jìn)行，而在律師與司法人員異化的“合作”關(guān)系中，權(quán)錢交易、關(guān)系案、金錢案等等頻頻出現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，法律信仰蕩然無存。隨之而來的，是使法律職業(yè)共同體的聲譽(yù)江河日下。現(xiàn)實(shí)中存在的律師與司法人員之間的異化合作關(guān)系、辯護(hù)律師與司法人員異化的“合作”關(guān)系典型地體現(xiàn)為：

1.關(guān)系合作。關(guān)系合作是指司法人員與律師相互間利用親屬、同學(xué)、師生等親近關(guān)系，形成嚴(yán)密的關(guān)系網(wǎng)，壟斷司法資源。在刑事訴訟中，或者不適當(dāng)?shù)販p輕、免除被告人、犯罪嫌疑人的刑罰，損害被害人的合法權(quán)益；或者偽造證據(jù)，幫助被告人、犯罪嫌疑人逃脫刑法懲罰。費(fèi)孝通認(rèn)為，我國傳統(tǒng)的基層社會(huì)結(jié)構(gòu)是差序格局，在這種格局中，社會(huì)是私人聯(lián)系構(gòu)成的巨大網(wǎng)絡(luò)，形成“社會(huì)圈子”。這種社會(huì)圈子將夫妻關(guān)系、師生關(guān)系、親屬關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、同鄉(xiāng)關(guān)系等等納入其中。司法公正在關(guān)系合作中大打折扣，“人情案”和“關(guān)系案”屢禁不止。關(guān)系合作為司法腐敗披上了合法的外衣，司法人員與律師呈現(xiàn)在不知內(nèi)情的民眾面前的是公正的審判程序以及“正義”的審判結(jié)果。這種隱蔽的腐敗對于法治以及民眾法治的信仰是一種螞蟻侵蝕大樹似的危害。

2.權(quán)錢合作。權(quán)錢合作是指律師和司法人員相互串通，權(quán)錢交易，各取其利。與關(guān)系合作相比，律師與司法人員的權(quán)錢合作是更赤裸裸的對司法公正的危害?；蛘咚痉ㄈ藛T為了獲取個(gè)人利益，違反規(guī)定給被告人、犯罪嫌疑人推薦律師或主動(dòng)給律師介紹案件；或者司法人員利用職務(wù)便利，收受律師行賄的金錢、財(cái)產(chǎn)性利益。有的辯護(hù)律師成為司法人員與被告人、犯罪嫌疑人之間交易的紐帶。權(quán)錢交易一直是我國反腐敗的重點(diǎn)打擊對象。權(quán)錢交易的形式也越來越隱蔽，查處的難度越來越大。

“如果律師事務(wù)所僅僅變成一種掙錢的方法，一種盡可能方便而又甘冒任何危險(xiǎn)的掙錢方法那么律師就墮落了。如果律師事務(wù)所僅僅是一個(gè)試圖打贏官司并且通過向司法機(jī)關(guān)走后門而打贏公司的機(jī)構(gòu)，那么這一機(jī)構(gòu)不僅墮落而且腐敗了?！保?］關(guān)系合作和權(quán)錢合作只是律師和司法人員不正常的異化 “合作”關(guān)系的典型體現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，這兩種形式也不是單純進(jìn)行的，而是與各種合作關(guān)系相互交叉。不正常的異化“合作”關(guān)系消減了控辯審三方應(yīng)該保持的距離性和不接觸性，成為立法規(guī)制的對象。

（二）有組織犯罪中辯護(hù)律師職業(yè)倫理規(guī)范的規(guī)制

律師與司法人員“合作”關(guān)系的形成有多方面的因素，比如不良社會(huì)風(fēng)氣、缺乏健全的監(jiān)督制約機(jī)制、權(quán)力本位的影響等等，法律職業(yè)共同體職業(yè)倫理的缺失也是重要的因素。從律師角度進(jìn)行分析，對律師職業(yè)倫理的要求應(yīng)反映在相關(guān)的立法規(guī)則?！暗赖乱?guī)則的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是解決真正的問題。最終制定的規(guī)則應(yīng)當(dāng)事實(shí)上能夠減輕已經(jīng)認(rèn)識到的問題。是否存在需要解決的問題在很大程度上是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題，相關(guān)規(guī)則的有效性也要經(jīng)受經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證。其次，僅僅是追求性的、并不旨在解決已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的問題的道德規(guī)則，或者并沒有改善其存在所要解決的問題的道德規(guī)則，可能會(huì)帶來超過任何益處的成本。這些成本可能包括行政和司法錯(cuò)誤成本，以及政策制定者這樣的可能誤解，即某個(gè)問題已經(jīng)被解決了，而事實(shí)上此時(shí)并非如此。第三，在沒有經(jīng)驗(yàn)的情況下，不應(yīng)當(dāng)制定差別性的道德規(guī)則，任何最終被認(rèn)為需要進(jìn)行特別規(guī)制的類別，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行盡可能清晰的界定?！保?］

《律師法》《檢察官法》以及《律師職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律規(guī)范》對律師與司法人員的交往行為有原則性的規(guī)定，禁止律師與司法人員之間的非正常交往。我國《律師職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律規(guī)范》規(guī)定了律師在訴訟、仲裁活動(dòng)中的紀(jì)律：律師應(yīng)當(dāng)遵守法庭和仲裁庭紀(jì)律，尊重法官、仲裁員，按時(shí)提交法律文件、按時(shí)出庭。律師出庭時(shí)按規(guī)定著裝，舉止文明禮貌，不得使用侮辱、謾罵或誹謗性語言。律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢察人員、仲裁員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈(zèng)錢物，也不得以許諾、回報(bào)或提供其他便利等方式與承辦案件的執(zhí)法人員進(jìn)行交易。律師不得向委托人宣傳自己與有管轄權(quán)的執(zhí)法人員及有關(guān)人員有親朋關(guān)系，不能利用這種關(guān)系招攬業(yè)務(wù)。律師應(yīng)依法取證，不得偽造證據(jù)，不得慫恿委托人偽造證據(jù)、提供虛假證詞，不得暗示、誘導(dǎo)、威脅他人提供虛假證據(jù)。律師不得與犯罪嫌疑人、被告人的親屬或者其他人會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借職務(wù)之便違反規(guī)定為被告人傳遞信件、錢物或與案情有關(guān)的信息。根據(jù)此規(guī)定，辯護(hù)律師在法庭上應(yīng)當(dāng)尊重法官，出庭時(shí)按規(guī)定著裝，舉止文明禮貌，不得使用侮辱、謾罵或誹謗性語言；應(yīng)當(dāng)坦率，即不得作虛假陳述，不得偽造證據(jù)，不得慫恿委托人偽造證據(jù)、提供虛假證詞，不得暗示、誘導(dǎo)、威脅他人提供虛假證據(jù)。2004年3月最高人民法院、司法部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，該規(guī)定具體列舉了律師與法官之間的不規(guī)范的交往；律師與檢察官之間的交往規(guī)制并沒有與規(guī)制律師與法官之間的相同等級的規(guī)定，只是上海市檢察院制定了《關(guān)于規(guī)范檢察人員在辦案中與律師交往行為的試行規(guī)定》，該規(guī)定明確了司法活動(dòng)中檢察人員與律師交往的界限，主要包括指令性、限制性、禁止性和處罰性規(guī)定。

根據(jù)人民網(wǎng)的相關(guān)報(bào)道，上海市檢察院就《試行規(guī)定》向近200名法官、民警、律師和廉政監(jiān)督員作了問卷調(diào)查，有87.2%的人員認(rèn)為《試行規(guī)定》對規(guī)范檢察官與律師交往關(guān)系有很好或有一定效果，有55%的人員認(rèn)為制定《試行規(guī)定》是“必要的”。除此，我們沒有律師與司法人員之間交往關(guān)系的規(guī)范實(shí)施的經(jīng)驗(yàn)性的有效數(shù)據(jù)，對于規(guī)范的實(shí)際法律效果無法做出經(jīng)驗(yàn)性的判斷。從理論上考察，律師職業(yè)倫理中律師與司法人員的交往行為需要律師的自律，更需要立法的規(guī)范，更需要違反規(guī)范后處罰后果的實(shí)現(xiàn)。但是，將職業(yè)倫理上升為法律規(guī)范的另一面，也需要我們深思，即這樣的規(guī)定有可能流于形式，不但不能減少異化的不正當(dāng)“合作”關(guān)系，反而會(huì)使這種“合作”關(guān)系更加隱蔽，監(jiān)管難度更大，治標(biāo)不治本。辯護(hù)律師應(yīng)該認(rèn)識到職業(yè)倫理是高于法律的要求，遵守律師職業(yè)倫理本身是律師的自我保護(hù)，辯護(hù)律師的法庭辯護(hù)需要掌握一定的尺度以免于觸碰刑法。良好的司法運(yùn)行環(huán)境是每一個(gè)法律職業(yè)人的期待。

三、“打黑除惡”過程中突顯的辯護(hù)律師對公眾的社會(huì)責(zé)任

重慶“打黑除惡”過程中，李莊案所折射出的民眾對律師的情緒值得我們反思，公眾對律師原本就不高的信任度更是降到冰點(diǎn)。辯護(hù)律師職業(yè)倫理缺失導(dǎo)致律師危機(jī)突顯，律師聲譽(yù)江河日下是重要原因?！按蚝诔龕骸鄙婕暗暮谏鐣?huì)性質(zhì)的有組織犯罪具有以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的特點(diǎn)，他們?yōu)榉亲鲪海蹓?、殘害群眾，通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇、縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，他們手段殘暴，社會(huì)危害性極其嚴(yán)重，民眾深受其害。打擊黑惡勢力是民眾多年的呼聲，受到了民眾的極大擁護(hù)，而辯護(hù)律師作為犯罪嫌疑人權(quán)益的代表，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)為犯罪嫌疑人做罪輕或者無罪的辯護(hù)是法律賦予的正當(dāng)行為。社會(huì)民眾在心理上對此種正當(dāng)行為是反感的?！肮妼β蓭煹牟粷M在很大程度上是法律制度所造成的，而不是因?yàn)槁蓭焸冏鲥e(cuò)了什么……當(dāng)司法制度無法實(shí)現(xiàn)人們所期待的公正時(shí)，律師就必然要成為社會(huì)怨恨所發(fā)泄的對象?！保?］在此基礎(chǔ)上，如果律師們不擇手段、“高調(diào)地”為犯罪嫌疑人、被告人開脫，甚至不惜采用偽造證據(jù)、幫助犯罪嫌疑人偽造證據(jù)、誘導(dǎo)犯罪嫌疑人作虛假供述，民眾對此是不能接受、不能容忍的。那么，律師對公眾有沒有社會(huì)責(zé)任呢？

我國法律賦予律師維護(hù)社會(huì)公平和正義的責(zé)任。有的學(xué)者認(rèn)為，維護(hù)法律正確實(shí)施、維護(hù)社會(huì)公平正義是司法人員的責(zé)任，如果律師也具有維護(hù)社會(huì)公平正義的社會(huì)責(zé)任，與其具有的維護(hù)委托人利益的基本職責(zé)相矛盾，在現(xiàn)實(shí)生活中也沒有可行性。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)階段，律師應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會(huì)公平和正義為使命，這是律師職業(yè)倫理自律、自治的起點(diǎn)，是建立律師良好聲譽(yù)最有效的途徑，也是提高公眾信任度的源頭。原則上，維護(hù)公平正義與維護(hù)委托人的利益在刑事訴訟中并不矛盾。因?yàn)樵谛淌略V訟中，律師維護(hù)被告人、辯護(hù)人的權(quán)益是保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)、對抗國家刑罰權(quán)的具體體現(xiàn)，賦予辯護(hù)律師充分的辯護(hù)權(quán)是為了查清事實(shí)真相，維護(hù)被告人的權(quán)益，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)公平正義。

培育律師良好的職業(yè)倫理，規(guī)范律師與委托人、司法人員的交往行為，僅僅是解決律師職業(yè)危機(jī)當(dāng)前困境的第一步。上升為規(guī)則的律師職業(yè)倫理的效用需要經(jīng)驗(yàn)的實(shí)證調(diào)查，律師職業(yè)倫理困境的解決不僅僅需要律師行業(yè)單方面的努力，還需要整個(gè)法治環(huán)境、司法體制的改善，還必須面對深層次的社會(huì)分裂的現(xiàn)實(shí)。“當(dāng)曾經(jīng)的核心意識形態(tài)和道德標(biāo)準(zhǔn)越來越受到挑戰(zhàn)，價(jià)值共識在人們之間難以達(dá)成的時(shí)候，律師的職業(yè)倫理將會(huì)面臨更大的困境：其職業(yè)責(zé)任的基礎(chǔ)將受到侵蝕，融貫的職業(yè)倫理主張將難以維系，其原有的社會(huì)功能將難以完成?！保?］

[1]迪特里?！斒┻~耶.律師與社會(huì)[M].于霄，譯.上海：上海三聯(lián)書店,2010:120,132.

[2]Lynn A.Baker.關(guān)于美國律師費(fèi)的事實(shí)：律師職業(yè)道德的教訓(xùn)[EB/OL].王進(jìn)喜譯.http://www.law-walker.net/detail.asp?id=3764,2011-5-21.

[3]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].北京：法律出版社,2010：57.

[4]F·雷蒙德·馬克斯,等.律師、公眾和職業(yè)責(zé)任[M].舒國瀅等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1989:9.

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D926.5

A

1673-1999（2012）06-0051-06

李陽（1965-），男，吉林大學(xué)法學(xué)院博士，西南大學(xué)（重慶400715）現(xiàn)場心理學(xué)研究中心副主任、教授，重慶市公安局刑警總隊(duì)總隊(duì)長，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、犯罪心理學(xué)。

2012-01-13

重慶市重大社科項(xiàng)目“有組織犯罪對策理論與實(shí)踐研究”（2010TBWT-3）。