周望平

(長沙航空職業(yè)技術(shù)學(xué)院，湖南 長沙 410124)

近年來，計算機軟件技術(shù)在經(jīng)濟生活中占據(jù)了越來越重要的地位，許多國家都十分重視計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護，各國通過簽署大量的國際協(xié)議，加大對知識產(chǎn)權(quán)的掌控力度，推動了全球軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展速度。然而，隨著知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟價值的提升，軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護開始走向非理性發(fā)展的道路，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護平衡機制被打破，軟件知識產(chǎn)權(quán)開始被壟斷。開放源代碼的出現(xiàn)正是在軟件發(fā)展的這樣一種環(huán)境下逆勢而上，它的許可模式與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度下專有軟件的許可模式有很大不同，它主張軟件源代碼應(yīng)該共享，人人應(yīng)當(dāng)享有使用、修改源代碼的自由。［1］開放源代碼的出現(xiàn)是對知識產(chǎn)權(quán)過分膨脹從而限制人類創(chuàng)造力的有力回?fù)?，它打破了專有軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的模式，形成一種公眾與權(quán)利人之間的利益平衡模式。

一、知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的歷史進程

研究法律全球化的學(xué)者認(rèn)為，法律全球化有兩種不同的形式:地方化的全球主義和全球化的地方主義，前者是指國際組織的條約、規(guī)則為內(nèi)國所接受，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?nèi)國具有法律約束力的規(guī)則。后者是指一國或一個地區(qū)范圍內(nèi)通行的法律制度在全球擴散。［2］知識產(chǎn)權(quán)的全球化正是經(jīng)歷了這樣兩個不同的發(fā)展階段。

(一)知識產(chǎn)權(quán)的地方全球化

15、16世紀(jì)，伴隨著西方資本主義的發(fā)展和工業(yè)革命的完成，工業(yè)生產(chǎn)技術(shù)得到了前所未有的發(fā)展，各個國家和地區(qū)間的經(jīng)濟和貿(mào)易往來增多，國際市場的商品和技術(shù)競爭日益激烈。商品和技術(shù)的跨國界轉(zhuǎn)移，使得商標(biāo)和專利這些無形資產(chǎn)由一國向全球發(fā)散，原本局限于一國之內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制由于各個國家規(guī)定的不同而產(chǎn)生了一系列的矛盾，知識產(chǎn)權(quán)交換的糾紛開始增多，此時全球統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系的建立迫在眉睫。1883年，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(簡稱“巴黎公約”)首先對國際貿(mào)易領(lǐng)域的發(fā)明、商標(biāo)和工業(yè)品外觀設(shè)計等工業(yè)產(chǎn)權(quán)進行國際性的保護，巴黎公約的誕生就是知識產(chǎn)權(quán)全球化的體現(xiàn)。1886年，《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》(簡稱“尼泊爾公約”)在伯爾尼簽訂，拉開了知識產(chǎn)權(quán)全球化的序幕。在兩大公約簽署后的100多年歷史中，知識產(chǎn)權(quán)法律知識不斷完善，迄今為止國際社會已經(jīng)簽署了幾十個國際知識產(chǎn)權(quán)條約，逐步形成了知識產(chǎn)權(quán)保護全球性法律體系。

(二)知識產(chǎn)權(quán)的全球地方化

根據(jù)馬克思主義唯物辯證法，任何事物都是在作用與反作用的相互推動中得到發(fā)展的，知識產(chǎn)權(quán)保護的全球化對各國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度產(chǎn)生了深刻影響，同時，各國不同的法律結(jié)構(gòu)也對知識產(chǎn)權(quán)的國際公約產(chǎn)生了反作用。各國根據(jù)本國法律體系特色，對國際公約進行了重新詮釋。1995年1月1日，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱“TRIPS”)正式生效，知識產(chǎn)權(quán)法在國際貿(mào)易領(lǐng)域得到新的發(fā)展。為了維護科學(xué)技術(shù)的獨占地位，以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家，利用自身法律體系的完備，在國際知識產(chǎn)權(quán)公約的制定過程中將本國國內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定直接納入到TRIPS的條款當(dāng)中，如將計算機軟件通過版權(quán)保護，對商業(yè)秘密(未公開信息)予以保護等等，而許多發(fā)展中國家在加入世界貿(mào)易組織過程中，就只能被動地接受TRIPS的相關(guān)規(guī)定。隨著世界貿(mào)易組織影響的擴大，作為組織三大協(xié)議之一的TRIPS已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)國際條約中保護范圍最廣、保護力度最大、執(zhí)行機制最強的一個國際公約，這一公約也是知識產(chǎn)權(quán)全球地方化的重要表現(xiàn)。

二、知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護與公權(quán)規(guī)制入的沖突

近代私法制度的蓬勃發(fā)展，個人主義、自由主義的興起，使得私權(quán)利成為社會政治舞臺的主角，公權(quán)力的介入成為私權(quán)利自主調(diào)節(jié)的補充。20世紀(jì)資本主義經(jīng)濟危機爆發(fā)后，人們認(rèn)識到自由放任的國家經(jīng)濟政策已經(jīng)不能適應(yīng)社會的發(fā)展，國家一改守夜人的角色，積極參與到社會生活的平衡當(dāng)中，而知識產(chǎn)權(quán)也需要隨著社會發(fā)展趨勢的變化，在私權(quán)利與公權(quán)力之間尋找到平衡點。

(一)知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)利的非理性擴張

將知識產(chǎn)權(quán)定義為私權(quán)利，有利于保護創(chuàng)作者的合法權(quán)益，從而鼓勵創(chuàng)新，促進科技的進步和文化的發(fā)展。它的運用需要遵守平等、自由的原則充分尊重權(quán)利人的意思自治。然而，當(dāng)前的慣性思維使知識產(chǎn)權(quán)的保護更多的時候偏重于對私權(quán)的保護，使其在不知不覺中走上了一條非理性擴張的道路。

首先，知識產(chǎn)權(quán)主體不斷擴張。隨著經(jīng)濟多元化的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)主體也呈現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢，由過去的單一主體向多元主體發(fā)展，由過去的單個主體向群體主體發(fā)展。各個國家和地區(qū)組織組成了單一或者集合的各式各樣的權(quán)利主體，廣泛地參與到了國際知識產(chǎn)權(quán)的交易當(dāng)中。

其次，知識產(chǎn)權(quán)客體不斷擴張。在利益的驅(qū)使下，以美國為典型的西方國家開始不斷擴大知識產(chǎn)權(quán)客體的范圍，他們不再堅持公有領(lǐng)域的不可侵犯性，而是讓權(quán)利在規(guī)范的引導(dǎo)下竭力向公共領(lǐng)域“殖民”。比如說，在美國，到現(xiàn)在已經(jīng)12次修改專利審查指南，其專利“三性”要求中的“創(chuàng)造性”要求日益降低，而“實用性”要求卻不斷地增強，甚至開始表現(xiàn)出取代創(chuàng)造性的傾向。并且，它們已不再堅持發(fā)明與發(fā)現(xiàn)的區(qū)別。根據(jù)這一原則，任何人都可以“先占”的方式獨占任何有經(jīng)濟價值的事物。

最后，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容不斷擴張。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，作品網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等新型權(quán)利提上日程，權(quán)利所有者的權(quán)利進一步得到擴展。同時，西方發(fā)達(dá)國家一直致力于制定全球統(tǒng)一的專利審查機制，雖然這種趨勢并沒有擴張專利國際保護的客體，僅僅是實體標(biāo)準(zhǔn)和程序上的統(tǒng)一，但是可以預(yù)計的是，隨著一些主要國家達(dá)成一致，世界專利真正誕生，專利權(quán)的地域性消失，權(quán)利的執(zhí)行力大大增強，從而實現(xiàn)了專利權(quán)實質(zhì)性的擴張。［3］

(二)知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)規(guī)制

雖然知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)利的范圍，其所有人在一定程度上擁有壟斷使用的權(quán)利，但這是為鼓勵科技創(chuàng)新而由社會公共利益所作出的讓步。為了防止私權(quán)利濫用，使知識產(chǎn)權(quán)所有者的利益與社會公眾的利益達(dá)到平衡，各國在立法設(shè)計上都對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利進行了限制，如知識產(chǎn)權(quán)的獲得的確權(quán)程序，和行政保護程序，如對知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立了權(quán)利保護范圍的限定、權(quán)利保護的時間性和地域性、合理使用制度、強制許可制度等內(nèi)部限制措施。在知識產(chǎn)權(quán)的矛盾體系中，私權(quán)利屬于矛盾的主要方面，公權(quán)力屬于矛盾的次要方面，矛盾兩方面在博弈過程中，次要方面發(fā)揮了越來越重要的作用，突出表現(xiàn)為國家公權(quán)力干預(yù)不斷強化。

首先，個人知識產(chǎn)權(quán)的獲得和保護需要國家公權(quán)力的規(guī)制。在國家法律體系組成過程中，私法的建立是為了保障平等主體間的權(quán)利和義務(wù)，而公法的建立一個很重要的原因則是為了保障私法制度的有效運行。國家公法體系所確定的公權(quán)規(guī)制能夠是具有私法性質(zhì)的個人知識產(chǎn)權(quán)得到合理的取得和保護。

其次，社會生活中知識產(chǎn)權(quán)的“異化”需要國家公權(quán)力的規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)的非理性擴張壓抑了社會公共領(lǐng)域發(fā)展的空間，阻礙了公共領(lǐng)域內(nèi)研究性成果的合理利用，國家公權(quán)力的規(guī)制能夠重構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)所有人與社會公共利益間的平衡機制，從而推動社會生活的健康有序發(fā)展。

最后，國家利益的維護，全球經(jīng)濟主動權(quán)的掌控需要國家公權(quán)力的規(guī)制。西方發(fā)達(dá)國家利用自身的經(jīng)濟優(yōu)勢，對知識產(chǎn)權(quán)采用了一系列壟斷措施，建立起“知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易壁壘”，而作為發(fā)展中的中國必須借助于國家公權(quán)力的介入，盡早制定我國的知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略，積極參與到國際知識產(chǎn)權(quán)的競爭和協(xié)調(diào)當(dāng)中。

(三)知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)擴張與公權(quán)規(guī)制的沖突

國家提供的基本服務(wù)是博弈的基本規(guī)則，主要是界定形成產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的競爭與合作的基本規(guī)則。沒有國家權(quán)力及其代理人的介入，財產(chǎn)權(quán)就無法得到有效的界定、保護和實施，另一方面，國家權(quán)力介入產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)交易，又是對個人財產(chǎn)權(quán)的限制和侵害，會造成所有權(quán)的殘缺，導(dǎo)致無效率的產(chǎn)權(quán)安排和經(jīng)濟的衰落。這就是有名的“諾思悖論”。［4］知識產(chǎn)權(quán)作為私法層面上的個人權(quán)利，具有財產(chǎn)性價值，在經(jīng)濟交換中應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人意思自治原則，由市場機制加以調(diào)節(jié)。然而，知識產(chǎn)權(quán)建立的初衷是為了實現(xiàn)社會的公共利益，知識產(chǎn)權(quán)非競爭性和非排他性的特征使其具有社會公共產(chǎn)品的特性，這一特性就使得知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟生活中不能單純利用市場杠桿加以調(diào)節(jié)，它需要引入政府公權(quán)力的指導(dǎo)。因此，知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)利的自由屬性與其公權(quán)力的政府指導(dǎo)屬性之間存在一定的沖突，需要我們在知識產(chǎn)權(quán)法律體系的制度運行和政策實施中加以完善。

三、知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護與公權(quán)規(guī)制的利益平衡

知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護的目的是為了激勵社會創(chuàng)造更多的知識產(chǎn)品，對私權(quán)利保護得越好，激勵效果就越充分，提供的可供公眾使用的知識產(chǎn)品就越多。而知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)規(guī)制的最終目標(biāo)也是為了維持市場正常的交易秩序，保護社會公共資源的合理利用。所以，知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護與公權(quán)規(guī)制并不是絕對對立的關(guān)系，兩者的本質(zhì)目的都是為了促進社會公共領(lǐng)域知識的生產(chǎn)與繁榮，只有把握好私權(quán)保護與公權(quán)規(guī)制兩者的利益平衡狀態(tài)，才能有效促進知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的健康、快速發(fā)展。

(一)尊重知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)利的本質(zhì)屬性，提升產(chǎn)權(quán)主體的社會責(zé)任感

知識產(chǎn)權(quán)與其他有形財產(chǎn)一樣都處于私權(quán)地位，它賦予權(quán)力所有者充分的意思自治權(quán)，除非涉及到社會公共利益，公權(quán)力一般不會介入。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的產(chǎn)生、利用和保護都是權(quán)利人自己的事情，政府的責(zé)任是建立良好的法律環(huán)境，在知識產(chǎn)權(quán)的保護問題上，更多的應(yīng)是權(quán)利人作為民事主體自行啟動民事程序從而得到民事救濟。只有少數(shù)情況下對公共利益等造成危害時，才啟動行政執(zhí)法。［5］因此，我們在協(xié)調(diào)私權(quán)保護與公權(quán)規(guī)制的過程中必須尊重知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，提升產(chǎn)權(quán)者的社會責(zé)任感。社會并不是由無數(shù)個獨立個體組成的集合，而是一個相輔相成不可分割的整體，社會不能脫離個人而存在，個人道德素質(zhì)的高低是決定一個社會發(fā)展與否的重要因素。社會責(zé)任感作為道德素質(zhì)的一個方面，越來越受到社會的重視。只要產(chǎn)權(quán)者擁有較高的社會責(zé)任感，就能夠在個人權(quán)利與社會利益發(fā)生沖突時，從國家和社會的大局觀念出發(fā)，平衡好兩者之間的利益關(guān)系。

(二)確定政府的角色定位，防止公權(quán)力過度介入

如今，知識產(chǎn)權(quán)的壟斷已經(jīng)成為各國參與國際競爭的重要手段，知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量的多少顯示了一個國家生產(chǎn)力水平的高低，加之知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟生活領(lǐng)域的非理性擴張，使得政府公權(quán)力的介入成為一種必然，政府應(yīng)該確定其角色定位，要在充分尊重產(chǎn)權(quán)主體意思自治的基礎(chǔ)上，針對國內(nèi)國外的知識產(chǎn)權(quán)問題采取不同的應(yīng)對措施。在國內(nèi)層面，政府部門應(yīng)當(dāng)制定多樣化的激勵方式，通過對科技成果所產(chǎn)生的社會效益或經(jīng)濟效益進行獎勵，完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，加強思想宣傳等舉措，以非市場機制的方式來換取社會對科學(xué)成果的公有產(chǎn)權(quán)。在國外層面，政府應(yīng)當(dāng)在遵守WTO框架前提下，加強對國際條約的研究工作，積極引導(dǎo)本國的知識產(chǎn)權(quán)主體參與到國際條約的制定當(dāng)中，從而更好在國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中占據(jù)有利地位。

(三)發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)組織的自律作用，找到產(chǎn)權(quán)主體與政府部門的利益平衡點

行業(yè)化協(xié)會是生產(chǎn)社會化和協(xié)作化發(fā)展到一定規(guī)模的產(chǎn)物，伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展和市場競爭的白熱化，行業(yè)協(xié)會發(fā)揮著越來越重要的作用。目前，我國知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系的建立還處于起步階段，違法濫用知識產(chǎn)權(quán)擾亂市場秩序的現(xiàn)象屢見不鮮，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱，特別是我國加入WTO后，國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的沖突時有發(fā)生，在面對國外企業(yè)的訴訟時，國內(nèi)企業(yè)各自為戰(zhàn)，無法集合有效的力量來采取應(yīng)對措施。政府與企業(yè)之間、企業(yè)與民眾之間缺乏有效的溝通機制。因此，盡快完善知識產(chǎn)權(quán)的行業(yè)自律組織就顯得十分必要。行業(yè)協(xié)會要在政府與知識產(chǎn)權(quán)主體之間發(fā)揮橋梁溝通作用，很好的協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)利和公權(quán)力介入的平衡關(guān)系，一方面，加強對產(chǎn)權(quán)主體的服務(wù)力度，保障知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)利的順利運行，另一方面，加強對產(chǎn)權(quán)主體的監(jiān)管，防止權(quán)利的濫用，維護社會的公共利益。

私權(quán)保護與公權(quán)規(guī)制是知識產(chǎn)權(quán)保護過程中不可或缺的組成部分，一方面，我們要充分尊重知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，尊重權(quán)利主體的意思自由，另一方面，也要重視對社會公共利益的維護，利用政府公權(quán)力來保障知識產(chǎn)權(quán)的正確運作。運用權(quán)利主體、政府部門以及行業(yè)組織三者的合力，建立知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡機制，使知識產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建與科技、經(jīng)濟的發(fā)展水平相適應(yīng)，從而有效地推動我國社會主義科學(xué)技術(shù)的全面發(fā)展。

［1］王均鶴.論開放源代碼軟件的知識產(chǎn)權(quán)問題［D］.上海:華東政法學(xué)院，2006.

［2］朱景文.比較法社會學(xué)的框架和方法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2001.

［3］賈遠(yuǎn)琨.知識產(chǎn)權(quán)擴張與人權(quán)保護［D］.武漢:華中科技大學(xué).2007.

［4］盧現(xiàn)祥.論政府在我國基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域促進競爭及反壟斷中的“諾思悖論”［J］.管理世界，2002，(2).

［5］張平.對知識產(chǎn)權(quán)若干問題的認(rèn)識［EB/OL］.(2006－09 －21)［2011 －12 －20］.http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/4845300.html.