論憲法基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的效力

李新亮

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

論憲法基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的效力

李新亮

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430072）

憲法作為國家的根本法，從本質(zhì)看，其應(yīng)當(dāng)為憲法基本權(quán)利受到損害的公民提供充分而有效的救濟(jì)，救濟(jì)的范圍不僅涵蓋國家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵害，還應(yīng)當(dāng)包括部分私人對(duì)公民權(quán)利的侵害或限制。引人關(guān)注的是一方行使其憲法基本權(quán)利卻同時(shí)損害或限制了另一方的民事權(quán)利的問題，一旦我們支持了后者的權(quán)利，又會(huì)對(duì)前者的權(quán)利構(gòu)成損害或限制。如何在中國現(xiàn)有的情況下，解決憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利沖突的問題，提出了相應(yīng)的解決方案，將是憲法實(shí)施的一個(gè)重要范疇。

憲法基本權(quán)利；沖突；私法

本文關(guān)注一種在實(shí)踐中經(jīng)常碰到的問題，其大致的形式是：甲由于行使其憲法上的權(quán)利而直接或間接地?fù)p害了乙的民事權(quán)利；但如若保護(hù)了乙的民事權(quán)利，則甲憲法上的權(quán)利又會(huì)被限制。蘇力教授將這種情形稱為：權(quán)利的相互性。他援引了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯的一段話：“人們一般將該問題視為甲給乙造成傷害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯(cuò)誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免甲損害乙，還是允許乙損害甲？”[1]這也正是本文所要試圖解決的問題。

蘇力教授曾在其名為“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”[2]的文章中提供了解決這類問題的方法，他深入分析了言論自由的重要性，并指出與肖像權(quán)及名譽(yù)權(quán)相比，言論自由更為重要，它能帶來更為豐厚的社會(huì)效益，然而是否在任何案件中言論自由總會(huì)占據(jù)“權(quán)利相互性”的上風(fēng)呢？按照蘇力教授的分析，言論自由實(shí)際上總是占據(jù)上風(fēng)的。在很多情形下，確實(shí)如此，但這不是因?yàn)檠哉撟杂勺陨硭哂械膲旱剐陨鐣?huì)利益，而是對(duì)各種沖突利益的進(jìn)行平衡的結(jié)果。

一、我國大陸學(xué)者對(duì)憲法基本權(quán)利在私法領(lǐng)域效力的觀點(diǎn)評(píng)價(jià)

自齊玉苓案以來，我國大陸學(xué)者對(duì)憲法在私法領(lǐng)域效力的研究才逐漸深入起來。總體說來有如下幾種觀點(diǎn)：

（一）不贊成憲法基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的適用

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者為數(shù)眾多，也影響最大。他們的主要觀點(diǎn)是：“憲法是公法的提法有歷史的合理性和現(xiàn)實(shí)的積極意義，以憲法的司法適用為借口，讓憲法全面介入純屬公民私域的民事爭議，隱含著巨大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)”。[3]“憲法的首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保護(hù)公民的權(quán)利、規(guī)定并限制政府的權(quán)力。因而承擔(dān)憲法義務(wù)的主體只能是國家機(jī)構(gòu)，而不是普通公民。簡言之，就像行政訴訟中的被告只能是行政機(jī)構(gòu)一樣，憲法訴訟的被告也只能是政府機(jī)構(gòu)”。[4]在第一種意見中，秦前紅教授擔(dān)心的是，一旦憲法“全面”介入“純屬”公民私域的民事爭議，則會(huì)有巨大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于這一點(diǎn)我們是贊同的。事實(shí)上，無所不為的憲法和無所作為的憲法同樣具有危害性，前者可能更具破壞性，它將使得公民背負(fù)過多的義務(wù)而失去自由，而這正是憲法所要力圖避免的。但是，我們也不能以偏概全。這一意見的缺憾可能在于它沒有對(duì)各種案件做出一個(gè)合理的區(qū)分，就直接否認(rèn)了憲法也具有介入私法領(lǐng)域的能力。而張千帆教授提出的第二種意見的出發(fā)點(diǎn)是不錯(cuò)的，確定憲法的目的在于規(guī)定和限制國家的權(quán)力，因?yàn)橄鄬?duì)于公民而言，國家的權(quán)力如果不受制約，則具有毀滅性的力量。但卻忽視了隨著工業(yè)化的發(fā)展，私人之間談判能力的差距也足夠使得私人有可能會(huì)限制公民的憲法權(quán)利。而“就像行政訴訟中的被告只能是行政機(jī)構(gòu)一樣，憲法訴訟的被告也只能是政府機(jī)構(gòu)”這一對(duì)比，也是很不恰當(dāng)?shù)?。按此說法，我們?nèi)绾稳^(qū)分行政訴訟和憲法訴訟呢？憲法訴訟的本質(zhì)并不是由誰是被告所決定的，而是所涉及的問題是否關(guān)系到憲法。值得注意的是，在張千帆文中的最后，他轉(zhuǎn)而認(rèn)為憲法可以在私法領(lǐng)域間接適用，但鑒于中國憲法中有太多的公民義務(wù)條款，所以“憲法司法化應(yīng)僅限于憲法所賦予的公民權(quán)利，而不宜把范圍擴(kuò)大到憲法中規(guī)定的公民義務(wù)”。[4]對(duì)于這一點(diǎn)，筆者是基本贊同的。

（二）贊成憲法基本權(quán)利直接在私法領(lǐng)域的適用

持這種觀點(diǎn)的人并不多，但也還是存在的?！笆聦?shí)上，憲法規(guī)范在民事領(lǐng)域的直接適用是有條件的：在普通法對(duì)具體事項(xiàng)缺乏相應(yīng)規(guī)定時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以適用憲法基本權(quán)利條款，這時(shí)能起到填補(bǔ)立法空白的作用；憲法規(guī)范與其他規(guī)范相沖突時(shí)，可以直接適用憲法規(guī)范，這時(shí)能有效地解決法律沖突問題，維護(hù)法制的統(tǒng)一”。[5]該說法對(duì)于普通法系的國家來說，可能是再合適不過了，但對(duì)于像我國這樣的大陸法系國家，該種說法忽視了太多的東西。如果說普通法對(duì)具體事項(xiàng)缺乏相應(yīng)規(guī)定，就去直接適用憲法條款，去填補(bǔ)空白，那實(shí)際上是在說法院可以依據(jù)憲法“立法”，那么法院和立法機(jī)關(guān)有什么區(qū)別呢？

（三）贊成憲法基本權(quán)利間接在私法領(lǐng)域的適用

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者不在少數(shù)，他們的主要觀點(diǎn)淵源于德國的“間接效力理論”①，主張憲法能在私法領(lǐng)域發(fā)揮一定的作用，且這種作用是不可替代。“僅僅由立法者去協(xié)調(diào)基本權(quán)利的沖突是有問題的。立法者只能抽象地考慮基本權(quán)利的沖突，而不可能考慮到基本權(quán)利沖突的每個(gè)具體個(gè)案，一般性規(guī)則適用到具體個(gè)案中可能會(huì)造成不公正。所以，在具體的個(gè)案中，由司法機(jī)關(guān)來繼續(xù)衡量基本權(quán)利的沖突問題就是有必要的”。[6]“將私法中的概括條款作為私法實(shí)現(xiàn)憲法之基本權(quán)利的理想媒介，作為基本權(quán)利對(duì)民法的突破點(diǎn)和基本權(quán)利進(jìn)入民法關(guān)系的入口”。[6]35該方法實(shí)際上是通過將民法中的誠實(shí)信用、公序良俗等原則做擴(kuò)大化的解釋，來容納憲法的基本權(quán)利。筆者同意間接適用憲法，但不同意運(yùn)用該學(xué)說的方法。因?yàn)檫@種學(xué)說的基礎(chǔ)是令人懷疑的，無論誠實(shí)信用、公序良俗有多么意味深長的含義，都不能從里面看出它包含了憲法的基本權(quán)利。何況，運(yùn)用這種方法處理具體的案件，會(huì)使當(dāng)事人感覺到疑慮重重。所謂“在受到懷疑的領(lǐng)域里，自由找不到避難所”，②如果我們不能給與憲法的基本權(quán)利以實(shí)在的意義，而拿誠實(shí)信用、公序良俗這些難以捉摸的詞語來判決，基本權(quán)利的偉大概念就將淹沒在隨意性的解釋之中。例如在紐約時(shí)報(bào)案中，憲法中的言論自由條款要比民法中的“誠實(shí)信用、公序良俗”來得更有說服力。

二、憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利沖突的幾個(gè)典型類別

（一） 表達(dá)自由與人格權(quán)

在憲法的眾多基本權(quán)利中，表達(dá)自由被賦予了特殊的重要意義，長久以來，人們都認(rèn)為這一項(xiàng)權(quán)利乃是民主社會(huì)賴以存在的根基。失去了表達(dá)自由，民主制度將窒息而癱瘓。因此在所有值得保護(hù)的自由中，表達(dá)自由受到了最嚴(yán)格的保護(hù)。人們運(yùn)用他們能想到的一切方法來保護(hù)表達(dá)自由免受政府權(quán)力的非法侵犯，由此也發(fā)展出了很多關(guān)于表達(dá)自由的經(jīng)典論述。正如霍姆斯大法官所說：“人們一旦理解各時(shí)代的觀點(diǎn)在歲月潮流中的起落沉浮，他們將最終發(fā)現(xiàn)：他們所期望的真理，最好是通過思想的自由交流來獲得”。③而為了獲取自由，就要付出相應(yīng)的代價(jià)。我們必須容忍那些我們認(rèn)為錯(cuò)誤、荒誕乃至“反動(dòng)”的言論。有很多時(shí)候，人們的表達(dá)自由會(huì)影響到其他人的人格、名譽(yù)，這時(shí)兩種權(quán)利就發(fā)生了正常的沖突。雖然有很多人持有言論絕對(duì)自由的觀點(diǎn)，但在這一領(lǐng)域，顯然不是如此。我們也從來沒有假設(shè)言論自由具有天然的壓倒性的優(yōu)越性，以致于人們可以利用這一自由去損害他人合法的民事權(quán)利；但我們同時(shí)也認(rèn)為，民事權(quán)利中的人格權(quán)在遭遇言論自由的沖擊時(shí)，并不是總能限制言論自由。

（二）隱私權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)

這種沖突來源于一個(gè)有意思的案例，即2005年發(fā)生在美國的佐志亞訴倫道夫案。④該案的案情是這樣的：妻子報(bào)案說丈夫吸食并窩藏了毒品，兩名警察接到妻子的報(bào)案后，在沒有搜查證的情況下，來到了這對(duì)夫妻的家門口。棘手問題出現(xiàn)了，妻子同意警察進(jìn)入搜查，但丈夫堅(jiān)決不同意警察進(jìn)入，說這樣侵犯了他的隱私權(quán)。這里的問題不是發(fā)生在警察與這對(duì)夫婦之間，而是發(fā)生在妻子與丈夫之間。我們知道房子的所有權(quán)是屬于夫妻共有的，如果夫妻都同意其他人進(jìn)入房間，當(dāng)然沒有問題；但如果一方同意進(jìn)入，另一方反對(duì)進(jìn)入，該如何處理呢？在這里，如果我們保護(hù)了丈夫的隱私權(quán)，不讓警察進(jìn)入，那么妻子的共有財(cái)產(chǎn)權(quán)就受到了限制；而如果我們認(rèn)為妻子應(yīng)該行使她的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并且她也以合理合法的形式在行使財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么丈夫的隱私權(quán)就很有可能受到侵犯。孰是孰非，似乎一時(shí)難以斷決。在這個(gè)案件中，誰站在門外是個(gè)無關(guān)緊要的事，因?yàn)榫鞗]有搜查證就和其他普通人一樣，未經(jīng)允許是不能進(jìn)入民宅的。那么如何去平衡這種沖突呢？美國最高法院的9名法官形成了5：3的分裂局面（另有一名法官?zèng)]有參與本案的審理），多數(shù)意見認(rèn)為出于保護(hù)隱私權(quán)的原因，警察不能進(jìn)入；而少數(shù)意見認(rèn)為女方的財(cái)產(chǎn)權(quán)更重要。在這兩種意見之中，持不同意見的法官們都對(duì)隱私權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)做了充分的比較，然后才得出結(jié)論。而我們看重的正是這個(gè)比較的過程，而不是最后比較的結(jié)果。設(shè)想一下如果本案中沒有這樣的對(duì)比，則該案單純從民事案件的角度來考慮的話，會(huì)陷入一個(gè)無所適從的困境中。唯有通過對(duì)比，引入憲法上的隱私權(quán)，該案才能獲得合理的解決。我們所進(jìn)行的類型列舉，并不是要為每種沖突的類型都給出一個(gè)準(zhǔn)確的答案，而是給出解決沖突的合理方法。實(shí)際上，在任何這類沖突中，并不存在一個(gè)預(yù)設(shè)的答案，就如可能的權(quán)利位階。在不同的案件中，相互沖突的權(quán)利可能相同，但由于個(gè)案的種種復(fù)雜情況，要判定最后的結(jié)果，依靠的是對(duì)整個(gè)案件的全面分析與對(duì)比，而不存在一個(gè)統(tǒng)一的萬能公式。

（三）言論自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)

所要引用的案例是 1979年發(fā)生在美國加利福尼亞州的“梅園商場案”。⑤該案中一群中學(xué)生試圖在私人所有的商場里散發(fā)傳單并征集簽名，而商場的規(guī)章禁止政治活動(dòng)，因而要求中學(xué)生停止活動(dòng)。在離開商場后，這些中學(xué)生去法院起訴，聲稱商場主人侵犯了憲法第一修正案及《加利福尼亞州憲法》對(duì)言論自由的保護(hù)。很明顯，該案屬于我們所描述的憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利相沖突的類型。之所以把這個(gè)案子引用過來，其原因是商場主人爭辯到，雖然言論自由是受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，但憲法同樣說道，未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)，因此財(cái)產(chǎn)權(quán)也是憲法保護(hù)的范圍。那么法院為何選擇保護(hù)中學(xué)生的言論自由而不保護(hù)商場主人的財(cái)產(chǎn)權(quán)呢？我認(rèn)為商場主人的爭辯不無道理。的確，憲法也保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受非法限制和剝奪，但要注意的一點(diǎn)是，這里憲法所約束的對(duì)象是“政府”而不是私人。因此在商場主人向聯(lián)邦最高法院提起的上訴中，最高法院維持了加州法院的判決。而加州法院的判決是建立在這樣的基礎(chǔ)之上：“保護(hù)健康和安全、環(huán)境和景觀以及財(cái)產(chǎn)價(jià)值等其他社會(huì)目標(biāo)，已被認(rèn)為對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的合理限制提供了理由；保護(hù)自由言論和請?jiān)傅哪繕?biāo)，自然不在這些目標(biāo)之下”?！氨M管州憲締造者可以采用和聯(lián)邦憲法的《權(quán)利法案》同樣的文字，但他們并未如此選擇?！覀冎輵棇?duì)言論和新聞自由的權(quán)利保護(hù)，要比第一修正案的保護(hù)條款更為明確與廣泛”。⑤州法院鑒于中學(xué)生所行使言論自由的方式并未對(duì)商場造成財(cái)產(chǎn)上的損害，因而在這里更優(yōu)先保護(hù)言論自由。這里，我們似乎看到了一種處理類似沖突的一般方法，如果兩個(gè)具有同樣重要性質(zhì)的權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，比如本案中的言論自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么解決沖突的辦法是衡量權(quán)利之間的限制與損害的比例。如果損害不是那么明顯或者不存在實(shí)質(zhì)上的損害，那么限制財(cái)產(chǎn)權(quán)以實(shí)現(xiàn)更充分的言論自由就是憲法的應(yīng)有之意；而如果言論自由的行使方式已經(jīng)損害到了財(cái)產(chǎn)權(quán)的正常使用，那么限制言論自由而保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)也是憲法所要承擔(dān)的責(zé)任。問題的關(guān)鍵在于對(duì)比限制與損害之間的關(guān)系。我們說，憲法本身是靈活的，在憲法的權(quán)利體系內(nèi)，衡量與對(duì)比是我們慣用的方法，唯有如此，我們才能最大限度地發(fā)揮憲法的作用，以期實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。

三、我國憲法基本權(quán)利在私法領(lǐng)域如何適用的問題

在我國的司法實(shí)踐中，最高人民法院曾經(jīng)兩次引用憲法確定民事侵權(quán)行為法的適用。我們可以看到，在訴諸憲法之前，受害人必須窮盡其他法律所提供的救濟(jì)，才會(huì)構(gòu)成我們所說的基本權(quán)利與民事權(quán)利相沖突的類型。而且，法院必須根據(jù)不同事實(shí)與狀況來具體分析，必須就行為的種類與性質(zhì)、國家介入的程度、影響的效果、客觀的環(huán)境、公共場所之認(rèn)定來等一并考慮，才能形成最后的判決。

事實(shí)上，眾多現(xiàn)實(shí)中的憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利沖突的案例已經(jīng)使我們清楚地看到，憲法應(yīng)該適用于調(diào)整這種沖突。關(guān)鍵的問題在于我們應(yīng)該如何運(yùn)用憲法來處理這類沖突。和大多數(shù)學(xué)者的看法一樣，筆者也反對(duì)憲法直接適用于私法領(lǐng)域。對(duì)于私人之間的一般訴訟，憲法不應(yīng)被用來當(dāng)作判決的依據(jù)。從本質(zhì)上來看，憲法所調(diào)整的依然是國家權(quán)力之間以及國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。我們賦予憲法這樣的目的，是因?yàn)閼椃ㄊ菄遗c公民之間的契約，而不是公民私人之間的契約。我們所期望建立的市民社會(huì)更大程度上依靠的是私人自治，而不是國家干預(yù)。無疑，憲法被設(shè)計(jì)用來保護(hù)公民的權(quán)利與自由，在很大程度上是以限制國家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的非法侵犯來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的。我們創(chuàng)立憲法就是希望在那些被稱為基本權(quán)利的自由受到損害時(shí)，能通過憲法來獲得救濟(jì)。這種侵害經(jīng)常來自于國家權(quán)力，偶爾也會(huì)來自于私人。因此，決定憲法案件性質(zhì)的并不在于是誰侵害或限制了憲法權(quán)利，而是在于受到侵害的權(quán)利是否屬于憲法所規(guī)定的基本權(quán)利。

對(duì)憲法基本權(quán)利最重要的保護(hù)乃是一個(gè)承諾，即任何人只要認(rèn)為他的憲法基本權(quán)利受到了侵害，他都有權(quán)請求法院的保護(hù)，直到他的請求能夠進(jìn)入裁決憲法案件的終審法院。當(dāng)然我們并不是說最高法院對(duì)每一個(gè)案件都要進(jìn)行審判，實(shí)際上，各國的經(jīng)驗(yàn)都表明，這一任務(wù)龐大到不可能全部完成。但保證每一個(gè)憲法案件能夠上訴到最高法院卻是一個(gè)基本的要求。正如在我們前面的分析所看到的，不論是美國的普通法體系，還是德國的大陸法體系，它們都為基本權(quán)利受到損害的個(gè)人提供了這樣的途徑，以使他們能夠窮盡所有的救濟(jì)方法來捍衛(wèi)他們的基本權(quán)利。因此，我們也可以得出結(jié)論，凡是未能提供這樣一種途徑的憲法，其法制體系是存在重大缺憾的。公民的憲法基本權(quán)利受到侵害而不能訴諸于法院，是對(duì)憲法權(quán)威最大的打擊。沒有哪個(gè)國家的憲法是依靠其顯赫的法律地位獲得尊重的，它獲得尊重的源泉是它能夠提供保護(hù)而不是它的高高在上。

我國的憲法長久以來被認(rèn)為并不適用于審判領(lǐng)域，其原因到現(xiàn)在很多人也說不清楚，其中也包括很多研究憲法的人。的確，我們的憲法存在著這樣、那樣的法律技術(shù)上的缺陷，這也是它不能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的重要原因。但它要想真正運(yùn)轉(zhuǎn)，所做的第一步就是設(shè)計(jì)出一個(gè)提供充分救濟(jì)的途徑。以下就是筆者所設(shè)想的一種途徑：

1. 鑒于我們所采用的兩審終審制，凡是涉及到憲法基本權(quán)利的訴訟，其初審法院應(yīng)該是各省的高級(jí)人民法院，最高法院在這類案件中，不能作為第一審法院；

2. 當(dāng)事人對(duì)于高級(jí)法院的判決不服，可向最高法院上訴，但最高法院并不一定開庭審理每一個(gè)案件。這一設(shè)計(jì)其實(shí)是不得已而為之，事實(shí)上也并不合理。但由于是兩審終審，所以必須能夠上訴；但要是所有的案件都開庭審理，最高法院的工作就會(huì)異常繁重。從這一點(diǎn)來看，兩審終審制與憲法案件的處理是不相容的。最高法院如果不開庭審理，上訴審實(shí)際上變得形同虛設(shè)；但要開庭審理，又會(huì)使得法院門庭若市。

3. 無論是高級(jí)法院的初審，還是最高法院的終審，憲法都不宜直接用來處理本文中所說的這類沖突，而只能采用間接方法，運(yùn)用憲法的原則來影響民事法律的解釋。這點(diǎn)可借鑒德國的“間接效力理論”。總的來說，直接運(yùn)用憲法條款會(huì)損害立法機(jī)關(guān)的權(quán)威，而在我們的法制體系下，法院對(duì)立法的尊重是極為必要的。

或許可以這么說，在處理憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利沖突的案件中，引入德國的“間接效力理論”既能保持我國大陸法系的傳統(tǒng)，又能最大限度地適應(yīng)了我國的國情。

結(jié)語

憲法對(duì)于我們這個(gè)古老的國家而言，或許還只算一個(gè)新生事物。與其他新生事物類似，憲法需要一個(gè)為普通民眾所逐漸接受的過程。而經(jīng)驗(yàn)告訴我們，最能樹立憲法權(quán)威的是憲法在民眾的基本權(quán)利受到威脅的時(shí)候，能夠挺身而出，捍衛(wèi)她所代表的正義與自由。“憲法史上的最重要的篇章講述的是那些曾經(jīng)被遺忘或被排斥的人們重新獲得憲法權(quán)利與保護(hù)的故事”。⑥

注 釋：

① 間接效力說的代表首推學(xué)者杜立希。杜立希提出，基本權(quán)利對(duì)私法具有效力，但卻是經(jīng)由私法本身來達(dá)到，即通過私法中的概括條款作為實(shí)現(xiàn)憲法之基本權(quán)利理想的媒介。唯有透過概括條款的適用，方可妥善地調(diào)和私人間的處置自由，既保障了私法的獨(dú)立性，也維持了整體法律秩序的一致性。杜立希將私法的概括條款的這種間接作用，稱之為具有價(jià)值滿足之能力和價(jià)值滿足之必要性。由此可見，杜立希并非不贊同私法應(yīng)受基本權(quán)利的約束，只不過他認(rèn)為，約束的形式是透過私法本身的實(shí)體法律來為之，以此來彌補(bǔ)直接效力說的僵化或硬性，以維持私法的自治性。

② See: Planned Parenthood of Southern Pennsylvania v. Casey（505 U.S.833）.

③ See: Abrams v. US , 250 U.S 616 (1917).

④ See: Georgia v. Randolph, 2006 U.S. 2498,（2005）.

⑤ See: Robins v. Prune yard Shopping Center, 592 P.2 d 341.

⑥ See: U.S v. Virginia, 518 U.S. 515（1996）.

[1] [美]科斯. 論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)[M]. 盛洪, 陳郁, 譯. 上海: 三聯(lián)書店上海分店, 1994: 42.

[2] 王利明, 葛維寶. 中美法學(xué)前沿對(duì)話——人格權(quán)法及侵權(quán)法專題研究[M]. 北京: 中國法制出版社, 2006: 332.

[3] 秦前紅. 關(guān)于“憲法私法化第一案”的幾點(diǎn)法理思考[J]. 法商研究, 2002(1): 13.

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（責(zé)任編輯：蘇 婷）

D921

A

1674-8557（2012）04-0048-06

2012-08-26

李新亮（1981-），男，天津人，武漢大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)2009級(jí)博士研究生。