戴小冬，賈國坤

（吉首大學(xué) 法管學(xué)院，湖南 吉首416000）

公共秩序保留制度（The public order retention system）是指一國法院依其沖突法規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種制度。公共秩序保留制度是沖突法上的一項(xiàng)基本制度，其根本目的是通過排除與本國的法律和道德的基本原則相抵觸的外國法的適用，從而更好地保護(hù)本國利益。但是，鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣不同,對公共秩序的具體含義,很難求得一致的理解,也沒有統(tǒng)一的定義,比如英美法系稱為“公共政策”,法國稱為“公共秩序”,德國稱為“保留條款”或“排除條款”,在我國則謂“公共秩序保留”或“公共秩序”。正如沃爾夫所說：“時常有人企圖把這個模糊而不易捉摸的概念給予清楚明確的定義,但是并未成功。[1]”公共秩序保留制度在國際私法中被形象的稱為“安全閥”，然而由于公共秩序涵義的模糊性，也有其與生俱來的弊端。公共秩序涵義難以把握，可能導(dǎo)致此制度被法官濫用，從而嚴(yán)重地降低了國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，這有悖于國際私法所追求的公平、平等地適用外國法律的價值。所以，提高公共秩序涵義的清晰度越來越重要。為解決上述問題，本文將在回溯公共秩序起源與發(fā)展的基礎(chǔ)上，在立法、細(xì)化國家利益和道德的尺度等方面，探討提高國際私法上公共秩序涵義清晰程度的方法，以促進(jìn)我國涉外法律的全面健康發(fā)展。

一、公共秩序涵義模糊性的成因與影響

（一）公共秩序涵義模糊性的成因

1.公共秩序在國內(nèi)法的不同部門法中的涵義不盡相同。比如，我國《民法通則》第150條、《涉外經(jīng)濟(jì)合法》第4條、《海商法》第276條、《民用航空法》第190條等法律將其表述為“社會公共利益”，而《民事訴訟法》第262條對公共秩序的界定，其范圍則明顯寬于上述法律的界定，除“社會公共利益”外，還包括“法律的基本原則”、“主權(quán)”、“安全”等內(nèi)容。[2]

2.公共秩序在不同國家的涵義也不盡相同。在國際社會中，各國在政治、文化等方面都各不相同，由于公共秩序保留制度始終是與各國的政治、經(jīng)濟(jì)乃至文化和道德觀念等緊密聯(lián)系的，所以公共秩序兼有政治和法律兩方面的特征。各國在立法時設(shè)立公共秩序保留制度的實(shí)質(zhì)在于盡可能的保護(hù)本國的利益，在這種“私利”的驅(qū)使下，各國對公共秩序在立法中的界定難以達(dá)成共識，而此制度要在國際間適用，其涵義本身就要具有一定的包容性，這就導(dǎo)致了公共秩序的涵義在各國的立法中難以得到清晰的表述。

3.法律的滯后性決定了公共秩序涵義的模糊性和概括性。公共秩序保留制度是以法律的方式實(shí)現(xiàn)的，所以其必有法律的一般特征——相對穩(wěn)定性。然而，由于各國的基本國情并不是一成不變的，在不同的歷史時期，不同國家的政治制度、社會風(fēng)俗習(xí)慣可能是不盡相同的。即使是在一個國家內(nèi)，在不同的歷史時期公共秩序的涵義也會不斷發(fā)展變化的。而法律的相對穩(wěn)定性必然與社會的發(fā)展之間產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾，我們只能緩和而不能消除。這就要求法律在規(guī)定公共秩序的涵義是賦予其一定的包容性和模糊性。

4.立法技術(shù)本身的局限性限制了公共秩序涵義的清晰度。除了受不斷發(fā)展變化的社會環(huán)境、道德習(xí)慣等外界條件的制約外，人類語言本身在表達(dá)上也有一定的局限性，即在當(dāng)前我們還不能制定出制定出放之四海而皆準(zhǔn)的公共秩序，不可能一次性的將公共秩序的涵義規(guī)定得完美無缺。在這種情況下，一個國家所規(guī)定的公共秩序的涵義必然要具有模糊性和概括性。

（二）公共秩序涵義模糊性的影響

1.導(dǎo)致公共秩序保留制度容易被法官濫用。國際私法上公共秩序保留制度設(shè)立的目的更加傾向于關(guān)注一國的國家利益或者道德準(zhǔn)則，由于公共秩序保留制度具有模糊性，法官不僅具有較大的自由裁量權(quán)，而且易于從國家主權(quán)主義的立場出發(fā)，從而使公共秩序保留制度在某些情況下成了法官任意排除適用外國法的工具。國際私法的主要價值取向在于公平合理的處理國際民商事法律關(guān)系，公共秩序保留制度在司法實(shí)踐中的任意適用大大降低了國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值和法律地位，違背了國際私法的價值取向，妨礙了國際民商事交往的安全與穩(wěn)定，不利于國際民商事新秩序的建立，不利于各國共同協(xié)調(diào)發(fā)展的共同愿望的實(shí)現(xiàn)。

2.使公共秩序保留制度內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)和界限在司法實(shí)踐中難以把握。從各國的司法實(shí)踐來看，目前公共秩序保留制度基本上得到了國際社會的廣泛認(rèn)可。然而，對于什么是公共秩序的本質(zhì)內(nèi)涵以及在什么情況下可以援用公共秩序保留條款，在各國的司法實(shí)踐中所采用的標(biāo)準(zhǔn)都不盡相同。這是因?yàn)楣仓刃虻膶?shí)質(zhì)在于保護(hù)一國的根本利益，而對于國家利益尺度在法律上并沒有明文規(guī)定，法官只能根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和理解而自由裁量。但是不同的法官可能會因?yàn)槲幕尘?、專業(yè)知識、風(fēng)俗習(xí)慣等因素的不同而做出不同的裁量，尤其是對于專業(yè)素質(zhì)比較差的法官，對國家利益的標(biāo)準(zhǔn)更難把握。由于這些問題在實(shí)踐中難以解決，只靠法官的自由裁量而制定的標(biāo)準(zhǔn)往往難以把握，甚至?xí)霈F(xiàn)千千萬萬個“標(biāo)準(zhǔn)”也未可知。

3.導(dǎo)致公共秩序的價值沖突。公共秩序是一個國家為維護(hù)其最基本的社會秩序、經(jīng)濟(jì)、政治、法律與道德準(zhǔn)則最后一道防線，是一國法律價值的重要體現(xiàn)。但是，一國國內(nèi)法追求什么樣的法律價值，卻是一國自己主權(quán)范圍內(nèi)的事情。由于各國立法權(quán)彼此獨(dú)立，而且社會政治制度不同，其法律在本質(zhì)上必然不同，其所追求的公共秩序往往不同。除了法的本質(zhì)決定公共秩序的狀態(tài)和范圍外，一國的經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、宗教、習(xí)慣等其他社會因素也會對其造成重要的影響。而各國統(tǒng)治者從維護(hù)本國利益出發(fā)，總是希望自己的社會秩序得到其他國家的認(rèn)同，從而希望以自己的法律來調(diào)整和支配涉及公共秩序的社會關(guān)系，在這種沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)的情況下勢必會出現(xiàn)不同國家之間的公共秩序價值沖突問題。比如有的國家主張權(quán)利本位，而有的國家主張宗教的利益高于一切。

二、提高公共秩序涵義清晰度的必要性分析

（一）提高公共秩序涵義清晰度是防止權(quán)利濫用的需要

以上已經(jīng)提到，公共秩序涵義的模糊性有可能導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。對于一般的法官而言，他們既不是法學(xué)家，更不是政治家，所以他們有的時候不能站在一定的高度全面分析適用公共秩序的利弊，反而成為他們規(guī)避外國法律的借口。提高公共秩序涵義的清晰度在一定程度上消除了此種現(xiàn)象的可能性，同時在司法實(shí)踐中也給他們提供一個確實(shí)可行的參考標(biāo)準(zhǔn)，有利于法官有法可依、有法必依、依法辦事，從而消弱法官的自由裁量權(quán)，達(dá)到防止自由裁量權(quán)濫用的目的。另一方面，在我國所有的法律中，刑事法律是法條最多的，但同時它也是罪行法定原則執(zhí)行最嚴(yán)格和效果最好的一部法律。我們也可以效仿刑法的這一方面，在國際私法中細(xì)化公共秩序保留制度的相關(guān)規(guī)定，提高公共秩序涵義的清晰度，以此強(qiáng)化罪刑法定主義在國際私法中的作用。這樣在一定程度上也可以防止自由裁量權(quán)的濫用。

（二）提高公共秩序涵義清晰度是國際關(guān)系發(fā)展趨勢的要求

當(dāng)下隨著社會飛速發(fā)展，當(dāng)代國際私法自身價值取向也進(jìn)一步發(fā)展和完善，雖然國際社會進(jìn)一步向經(jīng)濟(jì)全球化和政治多極化的方向發(fā)展，但是和平與發(fā)展仍然是當(dāng)今國際關(guān)系的主流。當(dāng)代國際社會的現(xiàn)實(shí)表明：國際社會是一個以互利和公益為基礎(chǔ)的社會。[3]各國為了生存和發(fā)展就要加強(qiáng)各國之間的民商事交往與合作，當(dāng)代國際法上的公共秩序理論也應(yīng)適應(yīng)當(dāng)代國際關(guān)系發(fā)展的需要。國際私法賴以存在的基礎(chǔ)之一就是在涉外民商事法律關(guān)系中承認(rèn)外國法的域外效力并根據(jù)沖突法規(guī)范適用外國法，而公共秩序保留制度則著眼于外國法的適用可能會導(dǎo)致出現(xiàn)與自己的國家的法律和道德的基本原則相抵觸的情形，從而排除該外國法的適用，以維護(hù)本國的公共秩序和國家的利益。對于這一矛盾，國際私法的發(fā)展歷程總是既存在著適用外國法，又存在以公共秩序保留來限制和排斥外國法。從國際私法的發(fā)展趨勢來看，這一矛盾發(fā)展的總趨勢表現(xiàn)為更加合理和公平的適用外國法，而實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的途徑便是逐步提高公共秩序涵義的清晰度，消除傳統(tǒng)公共秩序理論中的不合理因素。

（三）提高公共秩序涵義的清晰度是國際私法發(fā)展趨勢的要求

20世紀(jì)90年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化浪潮日益興盛，人類社會開始真正進(jìn)入了全球共存與競爭的全球化時代。公共秩序涵義模糊性的弊端越來越突出，而公共秩序概念國際化是國際間交流與發(fā)展的必然趨勢，這就要求各國要對公共秩序保留制度做嚴(yán)格限制，且再不能只單方面的因維護(hù)本國的利益而盲目的排斥外國法的適用。在公共秩序保留制度的限制適用在國際上已基本達(dá)成共識的社會大背景下，其根本和出發(fā)點(diǎn)便是提高公共秩序涵義清晰度，以尋求保護(hù)國內(nèi)利益與維護(hù)外國法律的平衡點(diǎn)。只有這樣，公共秩序保留制度才會有繼續(xù)存在的可能性，并在未來的國際民商事法律糾紛中發(fā)揮越來越重要的作用。

三、提高公共秩序涵義清晰度的方法

（一）在理論上對國家利益和道德的基本原則進(jìn)行細(xì)化

我們知道任何新事物的形成都是以理論的形成與發(fā)展作為先導(dǎo)的，公共秩序的涵義提高清晰度的方法也不例外。合理界定“國家利益”與“非國家利益”和“道德”與“非道德”的界限，是法官在司法實(shí)踐中正確限制適用公共秩序保留制度的重要前提條件和基礎(chǔ)。盡管時下我國公共秩序、國家利益、法律和道德基本原則的涵義抽象，但是現(xiàn)階段我國國家利益、公共秩序、法律和道德的基本原則的涵義還是基本可以確定的。當(dāng)然，對我國國家的重大利益和道德的基本原則的涵義還是要具有包容性、模糊性，我們只是試圖對其基本原則進(jìn)行細(xì)化，找到包容性與規(guī)范性的平衡點(diǎn)而已，并不否定其包容性，反而對其包容性也應(yīng)在法律中加以更加嚴(yán)格的規(guī)定，提高其有法可依性。這樣，在處理國際民商事法律糾紛的時候，就可以更加明確的使用公共秩序保留制度排除使用該外國法。在理論上對國家利益和道德的基本原則進(jìn)行細(xì)化，就可以對法官關(guān)于國家利益和道德的基本原則的理解產(chǎn)生潛在的影響，減少法官在司法實(shí)踐中隨意適用外國法的現(xiàn)象。在當(dāng)代國際社會公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)是國際法上排除適用外國法的“安全閥”，但它不應(yīng)當(dāng)是隨意排除適用外國法的“安全閥”。[4]

（二）在立法上進(jìn)一步細(xì)化我國的公共秩序保留制度

從傳統(tǒng)的公共秩序理論來看，它是關(guān)于一國的利益與外國的個人利益之間沖突的產(chǎn)物，這種理論隨著社會的發(fā)展逐漸顯現(xiàn)其不合理性。隨著國際人權(quán)保護(hù)的呼聲越來越高，限制公共秩序保留制度的適用，以維護(hù)他國的個人利益而否定本國的利益的“人權(quán)論”被越來越多的國家接受并逐漸開始在立法中有所體現(xiàn)。改革開放三十多年來，我國國際私法經(jīng)歷了從無到有，并有了長足的發(fā)展，但是我國的立法對于公共秩序涵義的規(guī)定還是過于模糊，對法官排除適用外國法時所適用的公共秩序保留制度缺乏必要的限制，使我國雖然加入了世界貿(mào)易組織，卻難以與世界接軌，總是若隱若離的游離在世界經(jīng)濟(jì)之外。我國作為發(fā)展中國家，當(dāng)下的第一要務(wù)便是發(fā)展，國際私法作為國際間貿(mào)易的指向標(biāo)，應(yīng)該進(jìn)一步在立法上細(xì)化規(guī)定公共秩序保留制度的適用條件或范圍。我們不妨借鑒世界貿(mào)易組織協(xié)定的經(jīng)驗(yàn)，在國際私法中，我們可以采取列舉式和概括式的方法相對明確公共秩序的適用條件或范圍，將適用公共秩序的情形法律化，既能保證合理地援引公共秩序，又適當(dāng)規(guī)制了法官的自由裁量。 一般來說，縮小公共秩序保留制度的適用范圍，公共秩序保留制度本身也就越完善。以立法的形式來提高公共秩序涵義的清晰度，不僅能體現(xiàn)我國對于人權(quán)的重視，而且更能把公平和正義落到實(shí)處，使我國真正的加入世界貿(mào)易組織。

（三）在司法程序上完善我國的公共秩序保留制度的相關(guān)規(guī)定

誠然，如果沒有健全的程序法來保證實(shí)體法的實(shí)施，那么再完善的實(shí)體法也可能只是一紙空文，達(dá)不到我們所追求的效果，所以在司法程序方面完善公共秩序保留制度的適用程序是非常必要的。比如，可以建立公共秩序保留制度適用的復(fù)核制度。在國際民商事領(lǐng)域,讓上級人民法院有權(quán)復(fù)核運(yùn)用公共秩序排除外國法的適用而作出的判決,一方面可以防止地方法院法官由于對公共秩序保留制度的涵義理解的偏差而濫用公共秩序保留制度；另一方面也可統(tǒng)一經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公共秩序的標(biāo)準(zhǔn),使國家的長遠(yuǎn)利益和根本利益不至因地方法院法官對公共秩序涵義的片面理解而受到不必要的損失。健全程序法的設(shè)立與實(shí)施是先進(jìn)的公共秩序理論在司法實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)的最有力的保障。

[1][德]馬丁·沃爾夫.國際私法[M].北京：法律出版社，1988.78.

[2]鄧保國.論公共秩序的自由裁量性[J].商業(yè)時代，2007，（8）.

[3]沈娟.沖突法及其價值導(dǎo)向.中國政法大學(xué)出版社，2002.129-130.

[4]孫建.國際私法上公共秩序涵義的模糊問題[J].中國國際私法年會論文集，2010.375.