曾琪惠

（北京交通大學人文社科學院 北京 100081）

網(wǎng)上購物格式條款的問題及對策

曾琪惠

（北京交通大學人文社科學院 北京 100081）

互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展給人們的生活帶來了巨大的變化。網(wǎng)上購物，作為一種新興的購物模式已經(jīng)逐漸深入人心。然而網(wǎng)上購物中存在的問題也不容小覷。與傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同不同，網(wǎng)上購物涉及的電子合同在合同的訂立、成立、履行等方面存在巨大的差異。格式條款因其簡化交易過程、方便預測潛在風險而成為網(wǎng)上購物的必然選擇。但是事物都有兩面性，格式條款在方便交易的同時，也給人們的生活帶來了預料之外的困境。本文闡述格式條款存在的問題并提出相應(yīng)的解決對策，以期網(wǎng)上購物能夠在正確的環(huán)境下蓬勃成長。

網(wǎng)上購物；格式條款；問題；對策

1 引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與繁榮，新型的購物模式——網(wǎng)上購物由此而生。網(wǎng)上購物讓人們足不出戶便可以輕松獲得自己所需要的商品。同時，在訂立網(wǎng)上購物合同的過程中，促進商業(yè)繁榮、簡便交易過程的格式條款也自然而然的被引入。然而，格式條款是一把雙刃劍，它也帶來了許多問題。本文將剖析網(wǎng)上購物格式條款存在的問題并提出相應(yīng)的解決對策。

2 網(wǎng)上購物格式條款存在的問題

網(wǎng)上購物格式條款給買賣雙方帶來便利的同時，問題也隨之產(chǎn)生。由于賣方締約中濫用交易中的強勢地位和買方維權(quán)意識的增強，兩者間的矛盾顯得更加突出。主要體現(xiàn)在以下三個方面：

2.1 網(wǎng)上購物格式條款對合同自由的限制

合同自由作為私法自治的核心內(nèi)容，強調(diào)契約拘束力的根源在于當事人雙方的意思或意愿，而不是來自外部力量的干涉。只有依照當事人的自由意思締結(jié)的契約才具有合理性，才對當事人產(chǎn)生強制力，才能具有相當?shù)姆尚Я?。具體而言，網(wǎng)上購物格式條款對合同自由的限制主要體現(xiàn)在侵犯買方的選擇交易相對人的自由和確定交易內(nèi)容的自由。

交易相對人的選擇限制則體現(xiàn)在賣方濫用自己的市場主體地位擴大自己的權(quán)利。一般的網(wǎng)上購物平臺如淘寶都會在買方注冊網(wǎng)上購物賬戶前要求買方同意 《淘寶服務(wù)協(xié)議》其中規(guī)定“淘寶有權(quán)根據(jù)需要不時地制訂、修改本協(xié)議及/或各類規(guī)則，并以網(wǎng)站公示的方式進行公告，不再單獨通知您。變更后的協(xié)議和規(guī)則一經(jīng)在網(wǎng)站公布后，立即自動生效。如您不同意相關(guān)變更，應(yīng)當立即停止使用淘寶平臺服務(wù)。您繼續(xù)使用淘寶平臺服務(wù)的，即表示您接受經(jīng)修訂的協(xié)議和規(guī)則?！北娝苤刂?008年，淘寶網(wǎng)注冊會員覆蓋了中國絕大部分網(wǎng)購人群。那么作為亞太最大的網(wǎng)絡(luò)零售商圈，淘寶憑借其強大的影響力使得買方一旦想使用淘寶這個交易平臺不僅需要接受現(xiàn)有的條款，還要接受任何可能出現(xiàn)的新的條款，這樣買方處于一個被動地位，沒有任何選擇的余地。

網(wǎng)上購物格式條款對買方確定交易內(nèi)容自由的侵害則體現(xiàn)在格式條款的提供方對于合同中的某些重要條款以及影響合同訂立的商品信息沒有盡到相應(yīng)的提醒和說明義務(wù)。這些條款往往影響著合同內(nèi)容的實現(xiàn)和買方權(quán)利。在不知情的情況下，買方的權(quán)利范圍會縮小。例如合同中的某些免除賣方責任和加重買方義務(wù)的條款沒有做出醒目的標記。然而通常網(wǎng)上購物合同內(nèi)容繁多，大多數(shù)買方并不會花時間仔細閱讀這些條款，而只是單純地選擇接受與否。這對于侵犯了買方作為與賣方同樣法律地位的市場主體的權(quán)利。另一方面，網(wǎng)上購物格式條款往往對于交易的商品情況描述不清晰，對商品廣告誤解導致不適當?shù)馁徺I，賣方發(fā)布的虛假的廣告以及利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺進行非法經(jīng)營活動等現(xiàn)象都導致了買方在交易過程中處于弱勢地位。而買方事后的維權(quán)保護則更是無從談起。

2.2 網(wǎng)上購物格式條款對買方隱私權(quán)的侵害

通常買方在某個網(wǎng)上購物平臺進行注冊時會涉及到如聯(lián)系電話、通訊方式、個人消費習慣和偏好，甚至是信用卡號及其密碼等私密的信息。如果不填寫這些內(nèi)容則無法利用該平臺進行網(wǎng)上購物。如果買方填寫了這些隱私信息，原則上經(jīng)營者應(yīng)當在買方同意后才使用、加工這些信息。但是在現(xiàn)實過程中，經(jīng)營者往往未經(jīng)過買方同意就利用這些信息進行商業(yè)活動，而網(wǎng)絡(luò)隱私一旦被濫用，就會給買方個人帶來難以想象的后果并造成網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂。另外，通常注冊用戶需要填寫有關(guān)的電子郵箱的信息，一些賣方通過在注冊時以格式條款的方式要求用戶同意向其電子郵箱發(fā)送大量的商業(yè)廣告，進行促銷活動。然而，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)大部分買方認為郵件廣告不但不能給他們帶來利益，還非常占用信箱空間，甚至是“擠”走一些重要的重要信件。這樣的行為無形中增加了買方的上網(wǎng)費用并帶來了不必要的煩惱。某些網(wǎng)點還規(guī)定了自己對于用戶網(wǎng)上資料的收集權(quán)，這些都有形或無形地侵害了買方的隱私權(quán)。

2.3 網(wǎng)上購物格式條款對獲取賠償權(quán)的侵害

《消費者權(quán)益保護法》第11條對獲取賠償權(quán)作了明確規(guī)定：“消費者因購買、使用商品或接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利”。具體而言，在傳統(tǒng)的購物模式中，買方在人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)受到損害時不僅可以獲得相應(yīng)的財產(chǎn)賠償，而且還可以要求賣方承擔其他多種民事責任承擔方式，如修理、重作、更換、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。然而，在網(wǎng)絡(luò)交易中，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和普遍性，買方在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)問題時，往往連交易對象都不清楚，找賣方維權(quán)存在極大的困難。另外，在交易合同簽訂的過程中，賣方在不提請買方注意的情況下可以通過格式條款限制糾紛解決辦法從而買方陷入維權(quán)困境。例如，賣方在合同中規(guī)定因履行合同產(chǎn)生的糾紛不得通過訴訟途徑解決；或是因履行合同產(chǎn)生的糾紛起訴的，適用賣方地法律。

3 網(wǎng)上購物格式條款的規(guī)制對策

由于網(wǎng)上購物格式條款在實際的運用過程中存在很多的問題，可能影響它簡便交易的優(yōu)點，因此我們應(yīng)該從以下幾方面來減少它的負面影響。

3.1 立法的完善

網(wǎng)上購物合同作為一種新型的格式合同是采用的是電子形式。根據(jù)《合同法》第11條規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！倍W(wǎng)上購物合同就屬于此處的“電子數(shù)據(jù)交換”，是一種新型的書面形式。因此，網(wǎng)上購物格式條款的相關(guān)規(guī)范可以參照《合同法》。值得注意的是，雖然該法第39條最為集中地規(guī)定了格式條款訂入合同的要求，但是它是一項只有行為模式而沒有法律效果的不完整的法律規(guī)范，因而無法對當事人的合法行為予以保護，對違法行為進行制裁。我國在2005年施行的《電子簽名法》彌補了我國在信息化立法上的空白，但是沒有涉及電子商務(wù)合同訂立過程中的格式條款問題。因此，最高人民法院出臺相關(guān)的司法解釋對合同進行規(guī)范，指導法院的司法工作。與此同時，應(yīng)對合同法進行修訂完善，可以考慮專章設(shè)立電子合同篇，其中設(shè)專節(jié)規(guī)制電子格式合同，以明確電子格式合同的訂立規(guī)則，承認電子格式合同條款的效力，對其成立和生效問題進行具體界定。同時，對電子格式合同的規(guī)制和解釋規(guī)則進行特別的規(guī)定，使消費者在對條款理解發(fā)生爭議時，有明確的法律指引。與此同時，在制定相關(guān)規(guī)制網(wǎng)上購物合同行為以及消費者利益的法律法規(guī)時，也可以考慮將某些規(guī)制格式條款的規(guī)定寫進去。在擬定該條款的過程中，有以下幾點應(yīng)該注意考慮：

（1）信息披露制度

格式條款訂入合同一般需要如下要件：一是向消費者合理提示格式條款；二是消費者能夠以合理的方式了解格式條款的內(nèi)容；三是對格式條款作必要的說明；四是消費者同意將格式條款訂入合同。信息披露制度的目的是為了讓消費者清楚地知道格式條款的存在，從而更好的保障自己的權(quán)益。在網(wǎng)上交易中，通常賣方不愿意提供全面的信息，有些甚至用模糊的語言來掩蓋侵犯消費者權(quán)益的條款。因此，在擬定相關(guān)的格式條款規(guī)定時，應(yīng)當明確賣方的義務(wù)履行標準：第一，賣方應(yīng)當向消費者提供全面的信息，需要說明的至少應(yīng)當包括：條款針對的事項、免責的范圍、條款的合法性、對消費者權(quán)利義務(wù)的影響。同時，筆者認為，格式條款的提供方可以在一些對消費者權(quán)利義務(wù)有重大影響的地方設(shè)置鏈接，點擊鏈接即可查看該條款的具體解釋，方便消費者知悉和查閱；第二，格式條款的語言使用應(yīng)當清楚、沒有爭議。對于影響雙方當事人權(quán)益的條款應(yīng)當使用著重號、黑體或大字體來標記，突出顯示。如歐盟2000年通過的《歐盟電子商務(wù)指令》則對網(wǎng)上經(jīng)營者的信息披露義務(wù)規(guī)定的比較詳盡。根據(jù)實際情況，我國應(yīng)建立一個完整體系的信息披露制度。

（2）“猶豫期”制度

所謂的“猶豫期”，指的是在格式條款訂入合同時，格式條款相對人有權(quán)在接受格式條款后的一定時期內(nèi)，享有無條件解除格式條款的權(quán)利。實踐中，許多國家或地區(qū)的立法都體現(xiàn)了“猶豫期”制度，如美國在1999年《統(tǒng)一計算機信息交易法》中規(guī)定：如果商家沒有履行為消費者提供審查格式條款機會的義務(wù)時，即使消費者已經(jīng)訂立了合同，如果其在獲得審查機會后對該合同不同意時，則仍可行使返還請求權(quán)，并可要求賠償相應(yīng)的損失。不過美國的立法宗旨是盡量促成當事人訂立網(wǎng)上購物格式條款，所以當賣家沒有向消費者及時的提示審查交易條款時，該條款并不因此一律歸于無效。消費者可以在此情況下做出選擇，事后追認或解除合同。由此看來，“猶豫期”制度可以讓賣家更好地履行信息披露義務(wù)，并且可以確保消費者知悉格式條款。在我國《格式條款規(guī)制法》的制定中，應(yīng)借鑒國外這個制度。

（3)異常條款制度

異常條款制度又稱驚訝條款或不尋常條款，指依交易的正常情形，顯非合同相對人所能預見的格式條款，如賣方在其提供的格式條款中規(guī)定 “本公司不保證買方可以無障礙地獲得標的物的所有權(quán)”。筆者認為，異常條款分為免責條款和限制權(quán)力條款兩類。在網(wǎng)上交易的過程中，往往消費者一點擊就以為著接受合同的全部內(nèi)容。在賣家沒有提請消費者注意這些異常條款的情況下，消費者的權(quán)利會在無形中受到損害。美國《統(tǒng)一商法典》（草案）規(guī)定，對于這類非購物人所能預見的異常條款，即使購物人有機會審查閱讀其內(nèi)容與合同格式，除了對該條款明示同意以外，否則不能產(chǎn)生法律效力。

（4）訴權(quán)規(guī)定

首先，在舉證責任的分配上，應(yīng)該由處于強勢地位的賣方來承擔證明其是否通過合理的方式讓消費者了解條款的內(nèi)容以及是否對條款做出了必要的說明。其次，在法院的管轄權(quán)方面，可以借鑒《布魯塞爾規(guī)制》。該規(guī)則所確立的新的消費者合同司法管轄制度，在遵循傳統(tǒng)的被告住所地管轄的基礎(chǔ)上，增加了有關(guān)消費者合同糾紛管轄的特殊規(guī)則。由于網(wǎng)上交易可能不單純是跨地區(qū)的，還可能是跨國家的，“原告就被告”的原則不利于消費者向賣家主張權(quán)利。同時由于網(wǎng)上交易所涉金額不大，過高的訴訟成本會阻止消費者主張自己的合法權(quán)益。加重賣家在訴訟過程中的相關(guān)義務(wù)也可以對其合理的履行合同的相關(guān)義務(wù)進行督促。

3.2 加強各部門監(jiān)管

在我國，主要是行政部門，即工商部門以及質(zhì)量監(jiān)管部門對網(wǎng)上購物合同的訂立、履行和解除這一系列過程進行監(jiān)管。并且我國現(xiàn)行法律對行政監(jiān)管有相關(guān)規(guī)定。我國《保險法》第107條規(guī)定：“關(guān)系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發(fā)的人壽保險險種等的保險條款和保險費率，應(yīng)當報保險監(jiān)督管理機構(gòu)審批……”“其他保險險種的保險條款和保險費率，應(yīng)當報保險監(jiān)督管理機構(gòu)備案?！彪m然我國對于格式條款沒有制定專門的行政法規(guī)，但是很多地方性法規(guī)還是做出了前瞻性規(guī)定。江西省制定了《江西省格式條款監(jiān)督辦法》，其中不僅規(guī)定了工商部門對格式條款依法實行監(jiān)管，對侵犯消費者權(quán)利的行為進行處理的職責，而且在后文規(guī)定了旅游合同、經(jīng)紀合同等八類含有格式條款的合同應(yīng)當在工商行政管理部門進行備案。與此同時，該法規(guī)還規(guī)定了違反此類義務(wù)應(yīng)當承擔的法律責任。從世界范圍的立法層面來看，行政機關(guān)對格式合同條款的規(guī)范只屬事前審查，由于行政機關(guān)并非合同的交易主體，因此其行為并不產(chǎn)生絕對的約束力。即便是經(jīng)過行政機關(guān)核準的格式條款，也不能保證雙方的權(quán)利是同等受到法律保護的。對于該條款是否合法是由司法機關(guān)進行審查的。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)此類不當?shù)母袷綏l款仍可以宣告合同該部分無效。因此，行政機關(guān)單純的通過事前審查來規(guī)范格式條款是遠不能滿足現(xiàn)實的需求的。因此，應(yīng)該采用事前審查和事后審查的雙管齊下的模式。在事前審查方面，行政機關(guān)可以通過征求社會各方人士的建議，使之能夠兼顧消費者與商家的利益，擬定一個網(wǎng)上購物格式合同示范文本，引導各網(wǎng)上經(jīng)營者格式條款的制定。在對格式條款審查完畢后，要同時在行政機關(guān)予以備案，以便日后審閱。在事后審查方面，強調(diào)行政機關(guān)依法行使職權(quán)，對于廣大消費者所反映的典型不合理的網(wǎng)上購物格式條款進行核實，責令限期改正，對于情況嚴重的，應(yīng)該嚴格取締。

另外，民間團體對不當?shù)母袷綏l款進行規(guī)制的能力也不容小視。民間團體的規(guī)制是指由商業(yè)行會組織及消費者協(xié)會等民間組織對格式條款進行審查和受理投訴，從而取消或限制不公平條款的規(guī)制方法。例如，中國消費者協(xié)會每年都開展“不平等格式條款點評”活動，在全國范圍內(nèi)開展“霸王條款”的有獎?wù)骷?。通過此種方式曝光那些侵犯消費者合法權(quán)益的商家，從而在道德輿論方面對那些商家造成壓力，促使他們依法依約履行相關(guān)義務(wù)。

3.3 擴大網(wǎng)上購物格式條款侵權(quán)的救濟渠道

鑒于網(wǎng)上消費者的合法權(quán)利無法得到有效保障的實際情況，有必要采取措施擴大網(wǎng)上購物格式條款侵權(quán)的救濟渠道。首先，我國可以借鑒美國的虛擬治安法官制度，引入爭議在線解決方式。爭議在線解決,意味著爭議解決的全部或主要程序都在互聯(lián)網(wǎng)上進行。具體就是,從爭議解決程序的發(fā)起到進行裁決,以及有關(guān)費用的支付都通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)一步式實現(xiàn),當事人之間及當事人與爭議解決機構(gòu)之間不進行面對面的會面。采用此種方式需要有關(guān)司法權(quán)威部門設(shè)置一個裁決機構(gòu)。當網(wǎng)上購物交易雙方因為格式條款引起爭議時，消費者可以向該機構(gòu)提起爭議解決申請書，由該機構(gòu)對爭議的格式合同條款進行相關(guān)調(diào)查并作出權(quán)威的解釋。這種爭議解決方式不僅方便有效,而且還有利于隱私的保護。這樣,只要在合同上事先約定好爭議在線解決,矛盾發(fā)生時就可以又快又好地得到解決,繞開了繁瑣的法院訴訟程序。其次，各地工商局應(yīng)該設(shè)立一個分支機構(gòu)，建立專門的在線投訴網(wǎng)站。當消費者對侵犯權(quán)利的格式條款在網(wǎng)站上投訴時，投訴資料會被自動轉(zhuǎn)發(fā)到相應(yīng)的商家所在地的分支機構(gòu)，由該機構(gòu)代表消費者與商家進行協(xié)商要求商家對該條款進行改正。對于不改正的商家則在網(wǎng)上進行公布。另外，鑒于消費者在合法權(quán)益受到侵害時難以進行調(diào)查取證，因此應(yīng)該從證據(jù)的獲取,證據(jù)的分析和證據(jù)鑒定三個方面對商家和有關(guān)部門進行規(guī)范和限制。最后.對網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)采取無過錯責任。網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)具有隱秘性和專業(yè)性的特點。同時由于網(wǎng)上購物合同的簽訂和意思表示都是通過互聯(lián)網(wǎng)進行的,一般用戶很難舉證,用戶也很難判斷軟件運營商是否主觀有過錯,舉證責任倒置和無過錯原則才能真正保障消費者的合法權(quán)益。

4 結(jié)論

網(wǎng)上購物格式條款是一把雙刃劍。我們在享受它所帶來的交易便利的同時也要正視它引起的社會問題。只有重視網(wǎng)上購物格式條款的問題并積極地解決才能讓它更好的服務(wù)消費者。綜合上述的解決方式，建立一個對格式條款有效制約機制是網(wǎng)絡(luò)購物的發(fā)展趨勢，完善立法是最根本也是最有效的規(guī)制方式，它確定了評判格式條款的基本法律規(guī)則和途徑，即是指導商家制定格式條款的標準又是進行行政規(guī)制和司法規(guī)制的源泉。加強各部門監(jiān)管是維持網(wǎng)上交易良好環(huán)境的必然措施，行政機關(guān)對違法行為進行相應(yīng)的處罰可以促使商家更好的規(guī)范自己的行為。而擴大網(wǎng)上購物格式條款侵權(quán)的救濟渠道則是消費者購物的堅強后盾，使消費者對新興的購物模式不再恐懼。只有把這三種方式結(jié)合起來才能對網(wǎng)上購物格式條款進行真正有效的規(guī)制，為消費者創(chuàng)造一片放心、安全購物的藍天。

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[2]參見 http://www.taobao.com，2012.3.1.

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On the Problems and Countermeasures of Online Shopping Standard Contract Clauses

Zeng Qihui
(Schoool of Humanities and Social Sciences of Beijing Jiaotong University Beijing 100044)

People's life has a great change with the development of internet.A new style of shopping,on-line shopping has been accepted by more and more people.But on-line shopping has its drawbacks.Different from traditional contract,econtract has its own characters in the conclusion,establishment and performance of a contract.This paper focuses on the emerging problems of concluding an on-line shopping contract.Because of its convenience,Standard contract clauses are widely adopted.Every coin has two sides.It also brings troubles.The paper aimed at analyzing the problem of standard contract clauses and giving some solving methods,in order to make online shopping vigorous in right environment.

On-line shopping;standard contract clauses;problem solving method

D913.99

A

1008-3537（2012）03-0069-04

2012-06-12

曾琪惠，女，北京交通大學人文社科學院教師，研究方向：經(jīng)濟法。

熊江鵬

校 對：里 仁