謝潔茹，胡思華

（江西廣播電視大學 江西 南昌 330046）

論資格刑及其完善

謝潔茹，胡思華

（江西廣播電視大學 江西 南昌 330046）

資格刑是指剝奪或限制犯罪人從事某種活動的條件和身份的刑罰。立足于資格刑的功能、目的和本質，我國刑法所規(guī)定的資格刑還存在不足，主要表現(xiàn)為種類過少、對犯罪單位缺少資格刑的規(guī)定、剝奪政治權利所涉及的權利過于寬泛等，因此需要完善。

資格刑；不足；完善

就刑罰的內容來說，刑罰可分為生命刑、自由刑、資格刑和財產(chǎn)刑。在刑法學界，人們對生命刑、自由刑和財產(chǎn)刑研究較多，而對資格刑關注較少。本文立足于我國刑法對資格刑的規(guī)定，探討資格刑的概念、功能、目的和本質，并在此基礎上對資格刑的完善問題進行研究。

一、資格刑的概念

（一）學界對資格刑定義的不足

資格刑的定義在學界眾說紛紜。比較有代表性的觀點有：其一，資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權利的資格的刑罰；[1]其二，資格刑者，剝奪犯罪人一定之資格，以減損其名譽之刑罰；[2]其三，資格刑是剝奪犯罪人從事某種活動的資格的刑罰。[3]

筆者不完全贊同這三種定義。理由如下：

第一種定義強調 “剝奪犯罪人享有或行使一定權利的資格”。但是，一方面，任何刑罰都是剝奪犯罪人權利的，因此不能突出資格刑與其他刑罰的區(qū)別。另一方面，所謂資格，“作為一個法律概念，資格特指行為人從事某種活動所必須具備的特定的權利能力?！盵4]可見，資格一詞，其內涵與權利基本等同，故“剝奪……權利的資格”似乎顯得累贅。

第二種定義有兩點不足：其一是剝奪犯罪人一定之資格，語焉不詳，“一定”的內涵過于模糊；其二是將“減損名譽”作為資格刑之后果過于狹窄。資格刑的后果并不僅限于減損犯罪人的名譽。如《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第44條第1款規(guī)定：“犯罪發(fā)生于駕駛動力車輛之際或與之有關或由于違反駕駛人之義務，因而判處自由刑或罰金者，法院得命令禁止于街道駕駛一切或特定種類之動力車輛，其期間為一個月以上三個月以下?！痹摋l文即將禁止駕駛作為資格刑，但并非減損犯罪人之名譽。

第三種觀點強調“剝奪犯罪人……資格”。由于資格的內涵可以基本等同于權利，所以此定義可以轉換為“剝奪……權利能力”，仍然不能區(qū)別于其它刑種；并且資格刑是“剝奪……資格”，對資格內涵之說明過于含糊，有循環(huán)定義的嫌疑。

（二）合理界定資格刑

筆者認為，資格刑是指剝奪或限制犯罪人從事某種活動的條件和身份的刑罰。首先，該定義進一步澄清了資格的內涵，即從事某種活動的條件和身份，并且避免了循環(huán)定義的嫌疑。其次，同時使用“剝奪“和“限制”，能突出資格刑的時間性和空間性，即資格刑一般是以對身份和條件的限制范圍的大小、限制時間的長短來判斷處罰力度的?！皠儕Z”意指對身份和條件的范圍上的完全剝奪，時間上的終身剝奪?！跋拗啤币庵笇ι矸莺蜅l件的范圍上和時間上的有限剝奪（限制）。如格陵蘭刑法第100條規(guī)定：“如果犯罪人的居住地或寄宿地能為他提供適于犯罪的條件，且有理由推定在這種環(huán)境居住有繼續(xù)犯罪危險者，則判處在特定場所居住?！贝隧椧?guī)定只是對犯罪人的居住地和出入的某些地點的限制居住和進入，并不是剝奪所有的居住地和剝奪去特定地。我國資格刑中的“剝奪政治權利”并不都是終身剝奪，所以筆者認為應該同時使用“限制”一詞，以示資格刑判處之輕重。

二、資格刑的功能、目的和本質

（一）資格刑的功能

所謂資格刑的功能，指國家創(chuàng)制、裁量和執(zhí)行資格刑對人們可能產(chǎn)生的積極作用。由于作為資格刑上位概念的刑罰具有限制、消滅其（犯罪人）再犯條件的功能、改造功能、感化功能、對受害人及其家屬的安撫功能、對社會其他成員的威懾功能、教育功能、鼓勵功能，[5]因此，資格刑也具有這七大功能。例如，資格刑的限制、消滅犯罪人再犯條件的功能。，許多犯罪人在利用其條件和身份實施某種犯罪行為后會再次利用其條件和身份再犯罪。通過資格刑的適用，剝奪或限制犯罪人從事某種活動的條件和身份，使其在一定時期內不能再犯罪或永遠不能再犯罪。再如，資格刑的改造犯罪人的功能。通過資格刑的適用改造犯罪人的價值觀念和行為方式，以使其成為對社會有用的新人。

（二）我國資格刑的目的

我國刑法總則第1章第1條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法?！毙谭ǖ闹贫康脑谟凇皯土P犯罪，保護人民”。該表述的邏輯關系是：為了保護人民，才懲罰犯罪；通過懲罰犯罪，來保護人民?？梢姡Ｗo人民是刑罰及資格刑的根本目的。如何通過適用資格刑懲罰犯罪、保護人民呢？一方面，剝奪或限制其從事某種活動的身份和條件，預防其再犯罪，即通常所說的特殊預防。另一方面，通過適用資格刑，發(fā)揮資格刑的安撫、威懾、教育功能等，防止社會其他成員犯罪，即一般預防。所以，保護人民是根本目的，特殊預防和一般預防是基于保護人民應有的直接目的。

（三）資格刑的本質

所謂本質，指事物深層的、穩(wěn)定的內部聯(lián)系，它決定事物是其自身而且存在。資格刑的本質，是資格刑的深層、穩(wěn)定的內部聯(lián)系，決定了資格刑是其自身。綜合資格刑的概念、功能與目的，筆者將資格刑的本質確定為：通過剝奪或限制犯罪人從事某種活動的條件和身份，發(fā)揮資格刑的七大功能，以達到一般預防和特殊預防的目的，并最終實現(xiàn)保護人民的根本目的。該認定有以下優(yōu)點：

第一，揭示了資格刑深層的、穩(wěn)定的內部聯(lián)系，符合本質的一般定義。“通過剝奪或限制犯罪人從事某種活動的條件和身份”是資格刑的定義，但是也是其內容、手段?！鞍l(fā)揮資格刑的七大功能”是資格刑的功能?！耙赃_到一般預防和特殊預防的目的，并最終實現(xiàn)保護人民的根本目的”是其目的。實際上該性質的定義揭示了資格刑的手段、功能和目的的固有的、內在的聯(lián)系，全面地揭示其本質。以中國哲學的話語解釋，就是“相、用、體”的三位一體。

第二，揭示資格刑與其它刑種在性質上的聯(lián)系和區(qū)別?！巴ㄟ^剝奪或限制犯罪人從事某種活動的條件和身份”使之區(qū)別于其它刑種，而“發(fā)揮資格刑的七大功能，以達到一般預防和特殊預防的目的，并最終實現(xiàn)保護人民的根本目的”作為刑罰的功能和目的，是一切刑罰應該共有的性質。

三、我國資格刑存在的不足及完善建議

（一）我國資格刑存在的不足

我國現(xiàn)行刑法所確定的資格刑僅3種，即剝奪政治權利、驅逐出境和剝奪軍銜。它們各自的適用對象不同：剝奪政治權利對犯罪的中國公民適用；驅逐出境對犯罪的外國人適用；剝奪軍銜則適用于犯罪的軍人。立足于資格刑的功能、目的和本質，我國的資格刑存在以下不足：

1.種類過少，難于針對性地預防某些犯罪

現(xiàn)實生活中，利用某種特定職業(yè)實施犯罪的現(xiàn)象非常突出，許多犯罪分子都是利用自己的職業(yè)或者在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動中實施各種犯罪的，如操縱證券、期貨交易價格罪，制造銷售偽劣產(chǎn)品等。針對這些犯罪，如果能剝奪或限制其從事該特定職業(yè)，更能收到預防犯罪的效果。但對這類犯罪我國并未規(guī)定相應的資格刑。

2.對犯罪單位僅規(guī)定罰金刑而無資格刑，難于有效預防其再犯罪

目前，我國對犯罪的單位適用的刑罰只有罰金。但是，由于罰金以法人尚有資產(chǎn)為前提，如果法人資不抵債或秘密轉移資產(chǎn)，罰金刑就會形同虛設，難以收到預防犯罪的效果。如果增設某些資格刑，以充分發(fā)揮資格刑的某些功能，則更有利于預防犯罪。

3.剝奪政治權利存在的問題

剝奪政治權利，是指剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動權利的刑罰方法。根據(jù)我國刑法第54條的規(guī)定，剝奪政治權利是剝奪下列權利：選舉權和被選舉權；言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；擔任國家機關職務的權利；擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利。其中第1項和第2項屬于政治自由和權利。

（1）剝奪選舉權和被選舉權的不足

選舉權是指公民依法享有的選舉國家代議機關代表或國家公職人員的權利。[5]被選舉權是指公民依法享有的被選舉為國家代議機關代表和國家公職人員的權利。[6]憲法設計公民權利的目的之一就是以公民權利制約國家權力，進而保障公民權利。公民對選舉權和被選舉權的享有和行使，是對無限的國家權力的制度約束，從制度上保障“主權在民”的憲法理念的實現(xiàn)。可見，憲法上的選舉權和被選舉權是為了以公民權利制約國家權力，在其內涵上也應以此為目的予以限制，即僅限于上述定義，不應作擴大解釋。但是，在刑法理論上和司法實踐中，對剝奪選舉權和被選舉權的外延往往進行了擴大。

另外，西方國家一般規(guī)定享有被選舉權的條件比享有選舉權的條件更為嚴格，即選舉權和被選舉權的主體資格是分離的。因為被選舉權的行使直接關系到被選舉為代表或公職人員，關系到直接行使國家公權力，理所當然的應對被選舉人的資格、條件規(guī)定得更加嚴格。另外，二者分離，即使犯罪人被剝奪了被選舉權，仍有權行使選舉權，參與民主選舉活動，符合我國民主政治發(fā)展的需要，也是“主權在民”的民主理念在法律上的實踐。但在我國，一旦被剝奪政治權利，選舉權和被選舉權就同時被剝奪，沒有考慮到選舉權和被選舉權本身不同的地位和意義。

（2）剝奪言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的政治權利的不足

該種不足表現(xiàn)在：沒有明確在什么條件下刑法能對這些政治權利進行限制，并在何種程度上作出限制。任何法律對政治權利的限制必須要有憲法依據(jù)。憲法第51條“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由的權利?！睂υ摋l文可以解釋為：中華人民共和國公民在行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由的權利。因此，如果未損害“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由的權利”，那么對 “言論、出版、集會、結社、游行、示威自由”的限制就是于法無據(jù)。由于刑法對這些政治權利的限制條件以及在何種程度上作出限制沒有做出明確規(guī)定，使得刑罰具有不確定性，容易將限制擴大化，造成對公民政治權利的不當限制。

（二）完善建議

1.增加“剝奪從事特定職業(yè)”的資格刑

在國外，若干國家針對此類犯罪已有立法例，并且收到較好的預防犯罪的效果。如《德國刑法典》第69條規(guī)定，“在駕駛機動車輛時發(fā)生違法行為，或違法行為與之有關，或違反機動車輛駕駛人員義務而被判處刑罰，或因能證明該人無責任能力或不能排除該人無責任能力而未被判處刑罰，其行為表明不適合駕駛機動車輛的，法院應吊銷駕駛執(zhí)照?！贝思唇柜{駛。還有《瑞士聯(lián)邦刑法典》第54條規(guī)定，“在從事經(jīng)官方許可的職業(yè)、行業(yè)或商貿(mào)活動中實施被科處3個月以上自由刑的重罪或輕罪，且仍存在繼續(xù)濫用職業(yè)、行業(yè)或商貿(mào)活動危險的，法官可以禁止行為人……從事職業(yè)、行業(yè)或商貿(mào)活動。”

需要強調的是，剝奪從事特定職業(yè)的資格不同于行政法的“吊銷營業(yè)執(zhí)照、許可證、責令停業(yè)整頓等行政處罰措施”。 有學者認為，“法律責任外延之間不能相互重疊要求在行政責任已有暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照的前提下不能設置剝奪從事特定職業(yè)資格刑以實現(xiàn)法律責任體系科學化……前者是一種刑罰，是由人民法院依據(jù)刑事訴訟法規(guī)定的程序予以適用，后者是一種行政處罰，是由有關的行政主管部門依照行政程序予以適用等等。但筆者以為這種區(qū)別只是程序意義上的區(qū)別，而實體意義上的區(qū)別并不存在?！盵7]這種解釋有失偏頗，二者在程序和實體意義上都有區(qū)別。

在實體意義上，首先，二者針對的違法程度不同。前者針對犯罪行為，違法程度嚴重，后者針對行政違法行為，程度較輕。其次，適用條件和對行為的否定性評價程度不同。盡管剝奪從事特定之職業(yè)資格和永久性吊銷許可證、執(zhí)照都使得違法者不能繼續(xù)從事某項職業(yè)，但是，因為前者是刑罰，其適用的條件更加嚴格，是依據(jù)刑法作出的，給予的否定性評價更為嚴厲，能從心理上更嚴厲地強制犯罪人和其他人遵守法律。后者是行政處罰，適用條件不如前者嚴格，否定性評價較輕。如果說后者是“情節(jié)顯著輕微，危害不大”而給予行政處罰，那么前者反之，構成犯罪，并因此施以刑罰。有學者建議通過處理好“刑事處罰與行政處罰在立法上的銜接問題，即行為人的行為構成犯罪承擔相應的刑事責任后再承擔行政責任的銜接問題”[8]來避免設置剝奪從事特定職業(yè)的資格刑。但筆者認為，雖然不存在“一事不再理”，但是刑罰和行政處罰都是國家運用公權力對違法者的處罰，設置刑罰的原因之一在于當其它法律如行政法對違法行為的糾正、預防收效不大甚至無能為力時，通過加大懲罰力度達到預防和保護的目的。因此，從行政處罰到刑罰，是國家逐漸加重懲罰的一線上升的過程。如果在刑罰的同時又處以行政處罰，既在刑法上對犯罪人的犯罪行為予以否定，又對之給予行政法上的否定，要么反映出刑法對其它法律的保障不力，要么就是懲罰過于嚴苛。

在程序意義方面，由于程序與實體不可分割，適用刑事訴訟程序而不適用行政程序，反映出不同的實體法對行為的不同認定和評價。程序本身有它自身獨特的價值，對一行為的認定是依照刑事訴訟程序還是行政程序——即使在最終結果上沒有實體上的差別，況且在實體上并不是沒有差別——對社會成員所產(chǎn)生的心理影響是不同的。

2.增設以法人為對象的資格刑

在資格刑的具體內容上，筆者認為可以將現(xiàn)行行政處罰法的若干處罰種類上升為資格刑，以保障行政法的施行得到刑法更有效的保障。根據(jù)《行政處罰法》第8條的規(guī)定，行政處罰的種類有：警告、罰款、沒收、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照、行政拘留和其他行政處罰。其中，責令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷執(zhí)照有條件作為資格刑。由于吊銷執(zhí)照在行政處罰法上有包括暫扣許可證或執(zhí)照和吊銷許可證或執(zhí)照。前者是暫時扣押，后者是永久性的取消。暫時扣押屬于較輕的處罰，沒有必要再在刑罰上作出規(guī)定。所以嚴格說來，只有責令停產(chǎn)停業(yè)和永久性吊銷執(zhí)照可以上升為資格刑。

3.完善剝奪政治權利

應在刑法中明確規(guī)定剝奪公民的選舉權和被選舉權不包括剝奪公民在各黨派、社會團體、企業(yè)、事業(yè)單位中的選舉權和被選舉權。例如，《德國刑法典》第45條規(guī)定因重罪被判處1年以上自由刑的，在5年內喪失擔任公職和選舉的權利。同時，將剝奪選舉權和剝奪被選舉權分離，分別規(guī)定二者的適用條件。

對于剝奪言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的政治權利的完善，建議嚴格以憲法第51條為依據(jù)，只有當公民行為損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由的權利時才能予以限制。當然，需要制定憲法性法律，詳細規(guī)定哪些是“國家的、社會的、集體的利益”和“其他公民的合法的自由的權利”，明確“言論、出版、集會、結社、游行、示威自由”的政治權利內涵，以區(qū)別于作為非政治權利的言論、出版、集會、結社、游行、示威自由，防止資格刑的適用范圍擴大和對公民自由的不當限制。相應地，在刑法中以憲法為依據(jù)，分別規(guī)定剝奪作為政治自由的言論、出版、集會、結社、游行、示威自由，明確各自的適用條件。

[1]高銘暄.刑法學原理（第三卷）[M].北京：中國人民大學出版社.1994:107.

[2]張甘妹.刑事政策[M].臺北：三民書局.1979:347.

[3][4]吳平.資格刑研究[M].北京：中國政法大學出版社.2000:48，51.

[5]高銘暄 馬克昌.刑法學（上編）[M].北京：中國法制出版社.1999:406.

[6][7]黃自強.不增設剝奪從事特定職業(yè)資格刑種的思考[J].經(jīng)濟與社會發(fā).2006（3）.

[8]陳忠林.刑法（總論）[M].北京：中國人民出版社.2003:4.

D914

A

1008-3537（2012）03-0066-03

2012-05-23

謝潔茹，女，江西廣播電視大學教師，研究方向：法學；

胡思華，男，江西廣播電視大學教師。

熊江鵬

校 對：里 仁