發(fā)包方甲方與承包方乙方簽訂了一份工程施工合同，約定乙方承包施工科技大樓工程，工程包干價(jià)款為6000萬(wàn)元，并對(duì)工期作了明確約定。如因乙方原因不能按期完工，每天按合同價(jià)款千分之一計(jì)算違約金。工程竣工后，雙方確認(rèn)工程總價(jià)款為6225萬(wàn)元，已經(jīng)支付工程款5020余萬(wàn)元；但甲方認(rèn)為，按約定承包人應(yīng)支付工期違約金5000萬(wàn)元，并主動(dòng)向法院提起工期索賠訴訟。法院認(rèn)為承包人未按照合同約定全面適當(dāng)履行合同，導(dǎo)致工期延誤，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。按照約定的工期違約金每天千分之一標(biāo)準(zhǔn)，法院判決承包人向甲方支付違約金3032萬(wàn)元。建設(shè)工程承包人如何防范和化解此風(fēng)險(xiǎn)？

律師觀點(diǎn)

本案值得建設(shè)工程承包人從中吸取教訓(xùn)。追究承包方的逾期竣工違約金的法律責(zé)任，已成為發(fā)包方用來(lái)對(duì)付承包方、達(dá)到少付或不支付工程款的常用手段。建設(shè)工程承包人，如何防范和化解此風(fēng)險(xiǎn)，律師認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程施工合同的簽約階段、履約階段、訴訟維權(quán)階段，采取下列方法與措施。

1、合同簽約時(shí)避免出現(xiàn)關(guān)于逾期竣工違約金過(guò)高金額約定條款。

在建設(shè)工程施工合同中約定逾期竣工違約責(zé)任條款是正常的。發(fā)包方為了約束承包方，肯定會(huì)在簽約談判時(shí)，主張?jiān)诤贤袑懨饔馄诳⒐み`約條款，承包人同時(shí)也會(huì)針對(duì)此提出要求發(fā)包方承擔(dān)逾期付款違約金條款。

但是，為了依法保護(hù)承包方的合法權(quán)益，避免承包方承擔(dān)巨額逾期竣工違約金的嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)盡量降低逾期竣工違約金的標(biāo)準(zhǔn)，避免過(guò)高的違約金約定條款在合同中的出現(xiàn)。

例如，上述案例中，逾期竣工一日，按照工程總價(jià)的千分之一承擔(dān)違約金，就屬于較高的違約金金額約定。由于對(duì)此項(xiàng)違約金標(biāo)準(zhǔn)約定，是合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利。法律并沒有明文禁止，因此，無(wú)法主張?jiān)摷s定無(wú)效！因此，為了不作繭自縛，承包人在中標(biāo)后簽約時(shí)，一定要慎重選擇該項(xiàng)違約金的高低標(biāo)準(zhǔn)。

2、簽約時(shí)對(duì)逾期竣工違約金寫明封頂條款。

承包方可以從要求寫明違約金最高總金額條款，從而化解自身風(fēng)險(xiǎn)。例如，寫上“承包人承擔(dān)的逾期竣工違約金總額以不超過(guò)本工程總造價(jià)的百分之五為限”。

3、合同履行中承包人一定要很抓工期管理，確保工程按約竣工。

承包人只有通過(guò)提高企業(yè)的管理水平和管理能力，確保工程按照合同約定工期，按時(shí)竣工，才能從根本上避免自己出現(xiàn)違約的可能。從而避免承擔(dān)此項(xiàng)違約金的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。

4、承包人要及時(shí)全面地收集固定與工期相關(guān)的所有證據(jù)。

合同條款明確約定了工程竣工時(shí)間。只要工程實(shí)際竣工時(shí)間超過(guò)合同中約定的竣工時(shí)間，那么從舉證責(zé)任的分配上，承包人就要承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證證明工程逾期竣工的原因不是承包人自身的原因引發(fā)的；舉證證明工程逾期竣工的原因是發(fā)包方的違約行為所引起的，或由于不可抗力或不可歸責(zé)于雙方的原因引起的，否則，承包人勢(shì)必要承擔(dān)此項(xiàng)違約金。

5、在合同履行過(guò)程中，承包人要依法及時(shí)行使合同抗辯權(quán)。

在合同履行過(guò)程中，在出現(xiàn)了上述第4條11項(xiàng)情況后，承包人要及時(shí)向發(fā)包人書面提出有關(guān)順延工期的要求，行使合同抗辯權(quán)。

例如，發(fā)包方未按時(shí)支付工程進(jìn)度款，承包人要及時(shí)向發(fā)包人書面提出，由于發(fā)包人不按時(shí)支付工程進(jìn)度款，已影響了承包人的材料采購(gòu)和正常施工組織，不僅要求在合理期間內(nèi)支付，同時(shí)要求延長(zhǎng)工期、承擔(dān)違約責(zé)任等，。

6、在訴訟、仲裁過(guò)程中，承包人要主張變更減少違約金標(biāo)準(zhǔn)。

合同法第114條規(guī)定：約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

當(dāng)出現(xiàn)工程逾期竣工的情形，而且發(fā)包方不存在違約行為的前提下，又沒有出現(xiàn)不可歸責(zé)于雙方的、可以延長(zhǎng)工期的客觀情況，勢(shì)必要由承包人承擔(dān)逾期竣工違約金的情況時(shí)，承包人及代理律師，要主動(dòng)依據(jù)合同法第114條規(guī)定，主張合同約定的違約金過(guò)高，超過(guò)了發(fā)包人的合同損失金額，主動(dòng)申請(qǐng)予以變更減少，從而盡力化解承包人風(fēng)險(xiǎn)。