□ 杜筠翊

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200448）

結(jié)社自由的基本權(quán)利屬性定位

□ 杜筠翊

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200448）

結(jié)社自由在基本權(quán)利體系中屬于自由權(quán)范疇，并與其他基本自由權(quán)、政治權(quán)利、經(jīng)濟社會和文化權(quán)利在屬性和內(nèi)容上存在一定的交叉與競合，因而結(jié)社自由具有復(fù)合屬性之特點。從法律文本以及憲法理論考察，結(jié)社自由是一種獨立的自由權(quán)類型，而非全然為表達自由或政治權(quán)利所吸收。厘清結(jié)社自由的權(quán)利屬性定位，對于結(jié)社自由的實現(xiàn)、尤其是非政治性結(jié)社行為的保障，以及對于結(jié)社自由限制措施的合憲性審查和其他相關(guān)基本權(quán)利之法律救濟均具有重要而積極的意義。

結(jié)社自由；基本權(quán)利體系；獨立性；復(fù)合屬性；權(quán)利保障

結(jié)社自由是指人們?yōu)榱艘欢ǖ淖谥己湍康淖栽傅亟Y(jié)成一定的社會團體或組織并采取團體行動的自由與權(quán)利。結(jié)社自由不僅是人在社會群體生活中所擁有的應(yīng)然自由與權(quán)利，同時也是一種由法律規(guī)范所確定并保障的實然的基本權(quán)利，并已成為現(xiàn)代社會各國憲法理論和實踐上的共識。我國《憲法》和法律對結(jié)社自由亦有規(guī)定和保障，而且目前正在對與之相關(guān)的《社會團體登記管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會管理條例》等行政法規(guī)進行修訂。然而，我國憲法文本及理論中對結(jié)社自由的權(quán)利屬性定位尚有不足，并影響到對結(jié)社自由的全方位保障。本文以基本權(quán)利基本類型為切入點，以多國憲法和國際人權(quán)公約的文本與實踐為視角，指出結(jié)社自由在基本權(quán)利體系中具有獨立性和復(fù)合屬性之特征。對這種獨立性和復(fù)合屬性的深入認識有助于加強對結(jié)社自由以及其他基本權(quán)利的法律保障。

一、結(jié)社自由的自由權(quán)屬性

（一）結(jié)社自由是自由權(quán)

自由權(quán)是第一代人權(quán)的核心組成部分，也是其他基本權(quán)利如政治權(quán)利、社會權(quán)利的基礎(chǔ)。自由的基本含義是指不受他人的限制和妨礙，而自由權(quán)是指個人要求他人不干預(yù)自己行為的權(quán)利。［1］（p169）結(jié)社自由是不同個體在意志和行為上的社會性和群體性地結(jié)合，一方面作為人之為人、人參與社會生活的所應(yīng)有的基本自由，另一方面具有消極自由——即不受國家和他人強迫與干涉的特征，因而符合自由權(quán)的一般屬性要求。此外，從多國憲法和國際人權(quán)公約文本中基本權(quán)利體系安排進行考察，可以發(fā)現(xiàn)結(jié)社自由亦作為自由權(quán)來加以保障。

多數(shù)現(xiàn)代國家憲法文本和國際人權(quán)公約已就基本權(quán)利形成了一個完整的體系，包括結(jié)社自由在內(nèi)的基本權(quán)利系統(tǒng)化地成為憲法和公約文本組成部分。德國《基本法》中的基本權(quán)利體系采取“獨立列舉”立法模式，第9條“結(jié)社自由”被安排在第8條“集會自由”和第10條“郵政和電信秘密”之間?！度毡緡鴳椃ā放c之相似，其第21條規(guī)定“結(jié)社之自由保障之”，而第20、22條則分別規(guī)定了宗教信仰自由和遷徙自由。以體系解釋之方法，可以認為德日兩國憲法均將結(jié)社自由歸于自由權(quán)范疇。美國憲法文本中雖未直接規(guī)定結(jié)社自由，但美國聯(lián)邦最高法院在1958年“NAACP v.Alabama”案［2］中以憲法第1和第14修正案所保障的“言論自由”推導(dǎo)出“結(jié)社自由”，所以在美國憲法中結(jié)社自由亦屬自由權(quán)當無疑問。

《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》對基本權(quán)利體系采取“分類”立法模式。該公約核心的第三部分規(guī)定了一系列公民權(quán)利和政治權(quán)利。除第三部分第25條特別規(guī)定了“政治權(quán)利”、第26條規(guī)定了“平等權(quán)”，第三部分其余條款均是涉及各項自由權(quán)的規(guī)定。第22條規(guī)定了“結(jié)社和工會自由”，而其前后兩條分別是“集會自由”和“婚姻與家庭”?！稓W洲人權(quán)公約》第一部分為“權(quán)利與自由”，其中第11條“集會和結(jié)社自由”位于第10條“表達自由”和第12條“婚姻權(quán)”之間?！稓W盟基本權(quán)利憲章》在文本上更是明確區(qū)分了基本權(quán)利體系下的自由權(quán)和公民權(quán)利。其第二部分規(guī)定了“自由”，而在第五部分規(guī)定 “公民權(quán)利”（包括選舉與被選舉權(quán)等在內(nèi)的政治權(quán)利和公民權(quán)利）。而第二部分“自由”第12條規(guī)定了“集會和結(jié)社自由”。以文本解釋和體系解釋方法，可以認為上述各公約均將“結(jié)社自由”歸為自由權(quán)之列，自由權(quán)是結(jié)社自由的首要和主要的屬性。

（二）結(jié)社自由與其他基本自由權(quán)的關(guān)系

結(jié)社自由作為自由權(quán)，就其內(nèi)容和實現(xiàn)方式會與其他一些基本自由權(quán)產(chǎn)生交叉和競合，可能會導(dǎo)致對結(jié)社自由的屬性及其獨立性產(chǎn)生混淆和模糊。

⒈結(jié)社自由與表達自由。我國不少學(xué)者將結(jié)社自由歸于自由權(quán)類下的精神自由項下的表達自由。通過對表達自由的研究，有學(xué)者將結(jié)社自由作為表達自由的一種形態(tài)，或是將結(jié)社自由視為表達自由的外延之一。［3］（p215）而美國學(xué)者埃默森亦認為，表達自由是一組權(quán)利，“它還順理成章地包括集會的權(quán)利和結(jié)社的權(quán)利，也就是團結(jié)他人共同表達的權(quán)利”。［4］（p13）而我國學(xué)者侯健在深入研究表達自由時則較為嚴格地區(qū)分了結(jié)社自由和表達自由，并認為表達自由不包括結(jié)社自由。他指出，“結(jié)社的目的可能是為了增強人們在公共論壇上的表達能力，也可能是其他，例如交友、內(nèi)部交流、共同行動，等等，不一而足。社團的活動既包括言論表達活動，也包括其他性質(zhì)的活動?！敝劣诿绹鴳椃▽嵺`中從表達自由推演出結(jié)社自由，他認為，“在有的國家中，憲法和法律沒有規(guī)定結(jié)社自由，這種自由只好從表達自由條款中引申出來。這是一種特殊情況?！保?］（p14）進而他得出結(jié)論性判斷——“結(jié)社自由是與表達自由相競合的另一種自由形式”?！氨磉_自由與結(jié)社自由有競合的地方。社團享有結(jié)社自由，結(jié)社自由自然包括開展活動和以社團名義發(fā)表言論的自由，而社團同時也是表達自由的權(quán)利主體。社團進行言論表達活動，既可以援引表達自由也可以援引結(jié)社自由來辯護。表達自由也意味著可以設(shè)立一定的組織機構(gòu)以表達和傳播某種觀念?！保?］（p15－16）筆者認為，除了社團之外，當個人組建、加入或退出社團并在其間發(fā)表言論，同樣會產(chǎn)生結(jié)社自由與表達自由的競合。盡管結(jié)社自由與表達自由可能會、事實上經(jīng)常會發(fā)生權(quán)利競合，但是結(jié)社自由仍然應(yīng)當屬于獨立于表達自由之外的基本自由權(quán)。

事實上，即使在美國憲法判例中結(jié)社自由源于表達自由，但是在判例法中還是對兩者進行了區(qū)分。在著名的“Roberts v.United Stated Jaycees”案［7］中，美國聯(lián)邦最高法院布倫南大法官區(qū)分了“親密性結(jié)社自由”和“表達性結(jié)社自由”。前者以個人紐帶來分享理念，具有小型和選擇性特點；后者則是為了行使言論、情愿或宗教自由而結(jié)社的權(quán)利。而奧康納大法官進一步區(qū)分了“商業(yè)性結(jié)社權(quán)利”和“表達性結(jié)社權(quán)利”，兩者在憲法保障標準和強度上有所區(qū)別，前者只能獲得最低程度的憲法性保護。［8］（p1399－1340）可見，在美國憲法判例中，結(jié)社自由并非完全屬于表達自由范疇，而是有其相對的對立性。

在“U.S.Department of Agriculture v.Moreno”一案［9］中，美國聯(lián)邦最高法院大法官道格拉斯強調(diào)，為社會、政治、種族或宗教目的選擇和其他人結(jié)社是聯(lián)邦憲法機構(gòu)中的一項基本選擇。聯(lián)合起來是表達了一種在美國傳統(tǒng)中根深蒂固的結(jié)社自由這一權(quán)利。美國學(xué)者拉吉認為，道格拉斯法官的“表達了結(jié)社自由這一權(quán)利”的提法與“通過結(jié)社進行表達的權(quán)利”這一傳統(tǒng)提法，有很大的區(qū)別：在后者，結(jié)社受到保護只是因為其和表達自由有關(guān)；在前者，結(jié)社本身，不管其存在的理由如何，在聯(lián)邦憲法上被賦予一種明確的承認。這一區(qū)別的重要意義在于，新提法著重的不是結(jié)社的表達性質(zhì)，而是結(jié)社的群體性質(zhì)。拉吉進而強調(diào)，結(jié)社的基本價值在于，它使個人通過群體的努力，實現(xiàn)單憑個人努力無法實現(xiàn)的目標。這一基本價值使結(jié)社不全然是一種傳統(tǒng)意義上的表達。如果不對結(jié)社自由這一權(quán)利的性質(zhì)有新的定位，非表達性的結(jié)社行動就可能得不到憲法保護。確認結(jié)社自由的獨立權(quán)利地位，才能保障非表達性的社團活動得到憲法保護，以免個人在日益工業(yè)化的社會里顯得孤立無助。［10］（p559－560）

在《歐洲人權(quán)公約》的司法實踐中，歐洲人權(quán)法院同樣認為結(jié)社自由是一項獨立的基本權(quán)利，“與表達自由一樣是民主社會中個人所享有的基本權(quán)利……并且是構(gòu)成民主社會的支柱之一”，保護個人觀點也是保護結(jié)社自由的目的之一。但是，如果權(quán)利主體認為其信息和思想交流的自由受到干預(yù)時，法院應(yīng)適用有關(guān)思想自由條款的特別規(guī)定，而不應(yīng)適用結(jié)社自由的條款。［11］（p276）

綜合上述學(xué)者分析、文本和司法實踐，應(yīng)當承認結(jié)社自由是一種類型化的獨立的權(quán)利。盡管結(jié)社自由與表達自由在行使方式上存在著交叉和重疊部分，可能發(fā)生競合關(guān)系，但是只有強調(diào)結(jié)社自由在自由權(quán)類型中的獨立性，才能防止結(jié)社自由尤其是非表達性結(jié)社自由被表達自由所吸收。而當兩種自由權(quán)發(fā)生競合時，可以依照行使目的確定獨立適用結(jié)社自由規(guī)范，或者與表達自由規(guī)范共同適用。

⒉結(jié)社自由與宗教自由。依據(jù)上述的分析方法，可以發(fā)現(xiàn)結(jié)社自由與宗教自由也會在宗教結(jié)社領(lǐng)域產(chǎn)生交集地帶和競合關(guān)系。鑒于宗教結(jié)社的目的主要還是為了內(nèi)心信仰和宗教行為自由的實現(xiàn)，因此，各國在法律上普遍將宗教結(jié)社排除在結(jié)社一般法或社團一般法的規(guī)范之外。德國《結(jié)社法》第2條關(guān)于“社團的定義”中，第2款明確規(guī)定“各種宗教組織和社團”不屬于本法所稱的社團。俄羅斯《社會團體法》第2條亦明確將宗教組織排除在該法適用范圍之外。日本《促進特定非營利活動法》第2條第2款第2項規(guī)定，該法所適用的“特定非營利組織”的活動目的“并非為了宣傳宗教信仰、舉辦儀式或者發(fā)展信徒。”在美國，雖然《非營利法人示范法》（1987年）第1.80條規(guī)定了宗教法人，以及《統(tǒng)一非法人非營利社團法》（1996年）序言規(guī)定該法適用于教會，但這僅是兩部示范法，并沒有真正的法律效力；更為重要的是，這兩部示范法屬于私法，規(guī)定的是宗教團體的私法人格與法律地位問題。在 《非營利法人示范法》中亦援引聯(lián)邦憲法和／或各州憲法，要求宗教法人之教義受限于聯(lián)邦憲法和各州憲法。因此，當發(fā)生結(jié)社自由與宗教自由競合情況，也主要適用憲法上的宗教自由及其特別法之規(guī)定。

⒊結(jié)社自由與集會自由。集會自由是指公民或個人聚集在一定場所討論問題、發(fā)表意見、表達意愿的自由。結(jié)社自由與集會自由具有顯著的共同點，即都表現(xiàn)為人的聚合。但是兩者的差異也是明顯的。第一，集會往往是臨時性和短時性的，集會結(jié)束人群即散去；而結(jié)社是長期性、持續(xù)性的。第二，集會的參與者通常是不特定的；而個人一旦加入社團則成為特定成員。第三，集會的目的主要在于表達意見；而結(jié)社的目的呈現(xiàn)多樣性，并以成員利益或其他特定主體利益的實現(xiàn)為主要目的。第四，集會所形成的多數(shù)人群體并不具有自主性和獨立法律地位；而結(jié)社所形成的社團具有獨立性、自主性，能夠享有法律人格和法律地位。

結(jié)社自由與集會自由的競合主要發(fā)生于兩種情況。第一種情況是，社團組織成員以集會方式開展活動。第二種情況是，社團以獨立法律人格與其他主體共同參加集會活動。對于前者，可以同時適用結(jié)社自由和集會自由兩種法律規(guī)范；對于后者，則主要適用集會自由之法律規(guī)范。

二、結(jié)社自由的政治權(quán)利屬性

政治權(quán)利是指公民參與并影響政治生活從而在政治生活領(lǐng)域作為自決、自主的存在的權(quán)利。從政治權(quán)利所表達的基本功能來看，各國憲法文本所規(guī)定的政治權(quán)利可以概括為：⑴對公共事務(wù)的參與和決定權(quán)，主要包括公決權(quán)、選舉權(quán)與被選舉權(quán)以及擔(dān)任公職的權(quán)利；⑵發(fā)表政治見解以及從事政治性活動的自由權(quán)利；⑶對國家權(quán)力的監(jiān)督權(quán)，主要指請愿權(quán)；⑷某些國家（如土耳其）憲法規(guī)定的“公民資格的取得與保護”也屬于政治權(quán)利。［12］（p88－90）多數(shù)國家將“發(fā)表政治見解以及從事政治性活動的自由權(quán)利”列為政治權(quán)利，這其中通常包括言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威等自由。

我國1954年《憲法》第87條、1975年《憲法》第28條、1978年《憲法》第45條，以及現(xiàn)行1982年《憲法》第35條均規(guī)定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”。雖然我國現(xiàn)行《憲法》只是在第34條規(guī)定公民享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)時規(guī)定 “依照法律被剝奪政權(quán)權(quán)利的人除外”，在其他《憲法》條文中并未明確“政治權(quán)利”的內(nèi)容和范圍，但是現(xiàn)行《刑法》第54條規(guī)定 “剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利”，其中第（二）項包括了“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”。由此可見，在我國《憲法》和法律文本上結(jié)社自由屬于政治權(quán)利范圍。

對于結(jié)社自由與政治權(quán)利的關(guān)系，國際人權(quán)法專家諾瓦克首先對“政治自由”與“嚴格意義上的政治權(quán)利”進行了區(qū)分。他在解讀《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》時，給該公約第25條設(shè)置了獨立的標題“政治權(quán)利”，［13］（p429）盡管該公約正式文本中并無“政治權(quán)利”的標題。該條規(guī)定了公民享有參與公共事務(wù)、選舉與被選舉、平等參與本國公務(wù)的權(quán)利。諾瓦克指出，“嚴格意義上的政治權(quán)利僅指第25條所列舉的權(quán)利。只有參與公共事務(wù)的權(quán)利，以及選舉權(quán)和平等參加公務(wù)的權(quán)利才完全具有民主參與的性質(zhì)。”同時“（公約）包含了許多對于民主決策過程具有根本重要性的其他權(quán)利。這些政治自由——意見自由、表達自由、信息自由、媒體自由、集會自由和結(jié)社自由——至少在其公共功能上也可以（在廣義上）被理解為政治權(quán)利?！敝?，諾瓦克又分析了兩者的差別?！皩@些交流溝通的基本權(quán)利的保護并不僅僅出于民主這一公共利益，而且還出于形成自已的意見、傳播消息或成立社團這些私人的、非政治性的利益?！庇纱?，他得出結(jié)論：“將這些權(quán)利看作是處于公民權(quán)利和政治權(quán)利的交叉地帶也許更為恰當?！保?4］（p430－431）鑒于結(jié)社自由具備政治自由和非政治自由的雙重屬性和功能，《歐盟基本權(quán)利憲章》明確地將結(jié)社自由規(guī)定在第二部分“自由”之中，而在第五部分規(guī)定了以政治權(quán)利為主要內(nèi)容的“公民權(quán)利”。

筆者認為，結(jié)社自由的自由權(quán)屬性是首要的，其與政治權(quán)利的聯(lián)系可以從結(jié)社自由的行使目的和方式上加以區(qū)別對待。非政治性目的的結(jié)社屬于結(jié)社自由而非政治權(quán)利之行使，主要適用關(guān)于結(jié)社或社團的一般法。對于以政治參與為目的、以政治活動為方式的結(jié)社，則屬于結(jié)社自由和政治權(quán)利雙重權(quán)利之行使，基于公共利益維護的需要以及政治活動的特殊性，應(yīng)當主要適用有關(guān)政治權(quán)利、政治活動和政黨的特別法。例如，德國《結(jié)社法》第2條第2款規(guī)定，該法不適用于⑴《基本法》第21條里的政黨；⑵德國聯(lián)邦議會和各州議會里的黨團。俄羅斯《社會團體法》第4條規(guī)定，包括政黨在內(nèi)的獨立型的社會團體的成立、維持、改組和解散可由依照該法通過的各種特別法來調(diào)整。日本《促進特定非營利活動法》第2條第2款第2項規(guī)定，該法所適用的“特定非營利組織”的活動目的不包括為了宣傳、支持或反對某個政治理論，也不包括為了提名、支持或反對準備競選公職的候選人（或可能候選人）、正擔(dān)任公職的人或政黨。

三、結(jié)社自由的社會權(quán)利屬性

在人權(quán)理論發(fā)展史上，第一代人權(quán)以自由權(quán)和政治權(quán)利為核心內(nèi)容，第二代人權(quán)則以經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利為核心。盡管一般認為，第一代人權(quán)具有更多的消極自由與權(quán)利的特征，第二代人權(quán)具有更顯著的積極自由與權(quán)利的特點，但是兩代人權(quán)彼此之間充滿著更多的依存和整體關(guān)系。正如1966年聯(lián)合國大會制定的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》序言所宣稱的，“按照世界人權(quán)宣言，只有在創(chuàng)造了使人可以享有其經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利，正如享有其公民和政治權(quán)利一樣的條件的情況下，才能實現(xiàn)自由人類享有免于恐懼和匱乏的自由的理想”。

作為第二代人權(quán)的廣義社會權(quán)利包括經(jīng)濟權(quán)利、狹義的社會權(quán)利以及文化權(quán)利，結(jié)社自由與之都存在一定的交叉和重疊關(guān)系。工會是一種特殊的結(jié)社，工會權(quán)是結(jié)社自由與經(jīng)濟權(quán)利、社會權(quán)利的交集產(chǎn)物之一?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利國際公約》第22條第1款規(guī)定，人人享有的結(jié)社自由 “包括組織和參加工會以保護其利益的權(quán)利”。工會自由與權(quán)利也是一項重要而傳統(tǒng)的經(jīng)濟權(quán)利。盡管《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》將其規(guī)定在“結(jié)社自由”項下是為了強調(diào)工會自由的自由權(quán)或公民權(quán)利屬性，而在《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中進一步突出了工會權(quán)的經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利屬性。該公約第8條第1款第1項明確規(guī)定，人人有權(quán)組織工會和參加他所選擇的工會，以促進和保護他的經(jīng)濟和社會利益。①《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第8條第1款規(guī)定了工會權(quán)的主要內(nèi)容。包括：⑴人人有權(quán)組織工會和參加他所選擇的工會，以促進和保護他的經(jīng)濟和社會利益；這個權(quán)利只受有關(guān)工會的規(guī)章的限制。⑵工會有權(quán)建立全國性的協(xié)會或聯(lián)合會，有權(quán)組織或參加國際工會組織。⑶工會有權(quán)自由地進行工作。⑷有權(quán)罷工，但應(yīng)按照各個國家的法律行使此項權(quán)利。

在其他一些保障弱勢或特殊群體的經(jīng)濟權(quán)利和社會權(quán)利的國際公約中同樣包含著結(jié)社自由的規(guī)定，結(jié)社是實現(xiàn)這些經(jīng)濟和社會權(quán)利的重要方式和途徑。如《消除一切形式種族歧視國際公約》第5條第4款第9項和第5款第2項，《消除對婦女一切形式歧視公約》第7條第3款，《兒童權(quán)利公約》第15條，《關(guān)于難民地位的公約》第15條，《農(nóng)業(yè)工人結(jié)社權(quán)公約》第1條，《三方協(xié)商促進實施國際勞工標準公約、就業(yè)政策公約》和《勞動行政管理公約》等。［15］（p167）此外，各國法律亦對結(jié)社自由與文化權(quán)利的結(jié)合地帶加以規(guī)定，例如允許設(shè)立著作權(quán)集體管理組織對作品及其著作權(quán)進行管理。綜上可見，結(jié)社自由與經(jīng)濟權(quán)利、社會權(quán)利、文化權(quán)利等第二代人權(quán)存在交叉關(guān)系。當結(jié)社自由與第二代人權(quán)產(chǎn)生權(quán)利交叉和競合時，通常首先適用經(jīng)濟、社會、文化領(lǐng)域中的特別法，如無特別法則可適用結(jié)社自由之一般法。

四、結(jié)社自由權(quán)利屬性定位的意義

結(jié)社自由就其基本權(quán)利類型的屬性而言，具有鮮明的復(fù)合屬性特征。結(jié)社自由首先和主要地表現(xiàn)為自由權(quán)的屬性，同時又可能與政治、經(jīng)濟、社會和文化等基本權(quán)利產(chǎn)生競合。厘清結(jié)社自由的權(quán)利屬性對于我國結(jié)社自由以及其他基本權(quán)利的實現(xiàn)和保障具有積極意義和作用。

第一，結(jié)社自由在基本權(quán)利體系中具備基礎(chǔ)性地位和支撐作用，諸多其他基本權(quán)利能夠通過結(jié)社自由的行使而得以更充分地實現(xiàn)。當結(jié)社自由與其他基本權(quán)利尤其是經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利發(fā)生法律競合時，可以先適用關(guān)于其他基本權(quán)利的特別法，當相關(guān)特別法無法適用時可以適用關(guān)于結(jié)社自由的一般法。因而，無論是從保障結(jié)社自由本身還是實現(xiàn)各種基本權(quán)利的全面保障，我國均有必要加快制定保障結(jié)社自由的基本法律。

第二，明確結(jié)社自由的自由權(quán)屬性有利于對非政治性結(jié)社的保障。我國現(xiàn)行《憲法》、法律和法規(guī)中將結(jié)社自由歸為政治權(quán)利范疇，而忽視了結(jié)社自由的自由權(quán)屬性，這就使得大量的非政治性的結(jié)社行為和社團無法基于其自由權(quán)屬性來行使結(jié)社自由，不得不依據(jù)政治權(quán)利屬性來主張結(jié)社自由。而《刑法》第54條關(guān)于“剝奪政治權(quán)利”的規(guī)定，亦會導(dǎo)致公民喪失非政治性的結(jié)社自由，并有可能進一步損害某些以結(jié)社自由為基礎(chǔ)的經(jīng)濟社會文化權(quán)利，例如加入工會的權(quán)利、組建公益社會團體和參加文化體育組織的權(quán)利等。譬如，作為國務(wù)院制定的行政法規(guī)，《社會團體登記管理條例》（1998年）第13條不僅排除了正在受到剝奪政治權(quán)利的刑罰的個人擔(dān)任社團發(fā)起人、擬任負責(zé)人的資格，而且還排除了曾經(jīng)受到剝奪政治權(quán)利刑罰的個人的上述資格。正是對于結(jié)社自由權(quán)利屬性的認識不充分，導(dǎo)致了對前述個人的結(jié)社自由的不合理限制，并且違背了法律保留原則、比例原則和平等原則等基本的合憲性原則。因此，相關(guān)行政法規(guī)的修訂應(yīng)當從結(jié)社自由的權(quán)利屬性定位和一系列合憲性原則加以綜合考量。

第三，厘清結(jié)社自由的權(quán)利屬性對于基本權(quán)利限制措施的合憲性審查具有重要作用。現(xiàn)代憲法理論和實踐上都肯定基本權(quán)利限制的正當性與合理性，但同時也強調(diào)對基本權(quán)利限制進行反限制的必要性，其中，對基本權(quán)利限制措施進行合憲性審查是最為基本和重要的方式。當代兩種主要的合憲性審查基準，即德國式“三層密度”合憲性審查基準（明顯性審查、可支持性審查、強力的審查），以及美國式的“三重基準”（嚴格審查基準、中度審查基準、合理審查基準），都針對不同屬性的權(quán)利類型采取了不同密度或強度的類型化審查基準。其中對于經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利通常采取低密度或低強度的審查基準；而對于基礎(chǔ)性權(quán)利，例如與人身相關(guān)的基本權(quán)利、與民主政治有直接關(guān)聯(lián)的基本權(quán)利，則采取高密度或高強度的審查基準，以嚴格保障基礎(chǔ)性權(quán)利。［16］（p37，84）就結(jié)社自由限制措施的合憲性審查而言，當其發(fā)生與經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的競合時，可以采取低密度或中度的審查基準；而當其與其他自由權(quán)（如表達自由）、政治權(quán)利（如選舉權(quán)與被選舉權(quán)）或其他基礎(chǔ)性權(quán)利（如生存權(quán)、人格尊嚴）產(chǎn)生競合時，則應(yīng)當采取高密度或嚴格審查基準，以最大限度地保障結(jié)社自由以及相關(guān)的基礎(chǔ)性權(quán)利。

第四，結(jié)社自由可以充分發(fā)揮對其他基本權(quán)利的救濟渠道作用。結(jié)社自由能夠為其他基本權(quán)利提供法律救濟途徑。人權(quán)法和憲法理論一般認為，以經(jīng)濟權(quán)利、社會權(quán)利和文化權(quán)利為核心的第二代人權(quán)主要表現(xiàn)為積極權(quán)利，即要求國家采取積極措施來保障和促進這些權(quán)利的實現(xiàn)。但是在公法上尤其是針對國家義務(wù)和責(zé)任時，經(jīng)濟社會文化權(quán)利的直接可訴性就顯得較為薄弱，這就使得此類權(quán)利無法得到有效和充分的法律救濟。而結(jié)社自由作為自由權(quán)，其可訴性和法律救濟方式在各主要國際人權(quán)公約、各國憲法和法律上都得到充分承認和規(guī)定。因而，當經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利與結(jié)社自由發(fā)生競合時，以結(jié)社自由受損害而提出訴訟、主張法律救濟就成為一種較為有效的途徑和方式，從而實現(xiàn)對經(jīng)濟社會文化權(quán)利的保障。

［1］徐顯明.人權(quán)法原理［M］.中國政法大學(xué)出版社，2008.

［2］NAACP v.Alabama，357 U.S.449（1958）.

［3］韓大元主編.憲法學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2006.我國其他諸多學(xué)者的相同或相似觀點可另參見姜明安主編.公法理論研究與公法教學(xué)［M］.北京大學(xué)出版社，2009.137，151.

［4］Thomas I.Emerson：The System ofFreedom ofExpression，New York： Random House，Inc.，1970，p3.轉(zhuǎn)引自侯健.表達自由的法理［M］.上海三聯(lián)書店，2007.

［5］［6］侯健.表達自由的法理［M］.上海三聯(lián)書店，2007.

［7］Roberts v.United Stated Jaycees，468 U.S.609（1984）.

［8］See Gerald Gunther，Kathleen M.Sullivan：ConstitutionalLaw，New York：The Foundation Press，Inc.，1997.

［9］U.S.Department of Agriculture v.Moreno，413 U.S.541（1973）.

［10］Reena Raggi：An Independent Right to Freedom of Association，Harvard Civil Rights－Civil Liberties Law Review，1977，Vol.12，pp2－4，pp9－17.轉(zhuǎn)引自邱小平.表達自由：美國憲法第一修正案研究［M］.北京大學(xué)出版社，2005.

［11］陳欣新.結(jié)社自由的司法保障［J］.環(huán)球法律評論，2004，秋季號.

［12］秦奧蕾.基本權(quán)利體系研究［M］.山東人民出版社，2009.

［13］［14］（奧）諾瓦克.民權(quán)公約評注：聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》［M］.畢小青，孫世彥等譯.生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003.

［15］周少青.中國的結(jié)社權(quán)問題及其解決：一種法治化的路徑［M］.北京：法律出版社，2008.

［16］何永紅.基本權(quán)利限制的憲法審查：以審查基準及其類型化為焦點［M］.法律出版社，2009.

（責(zé)任編輯：張雅光）

Properties of the Freedom of Association

Du Yunyi

The freedom of association in the system of fundamental rights belongs to the type and area of freedom.There is a cross and overlap on the content of the freedom of association，other basic freedoms and political，economic，social and cultural rights.So the freedom of association has the compound characteristic.From the legal texts and constitutional theoretical investigation，the freedom of association is the freedom of an independent type，rather than completely absorbed by the freedom of expression or political rights.To clarify the properties of the freedom of association has an important and positive significance to the realization of the freedom，especially to the protection of the non－political association，as well as for constitutional review of the restrictions on freedom and legal remedy of other basic rights.

freedom of association；system of fundamental rights；independence；compound characteristic；rights protection

D921

A

1007－8207（2012）04－0081－05

2012－03－05

杜筠翊 （1973—），男，上海人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士生，同濟大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向為比較憲法、法制史。

本文系同濟大學(xué)文科青年基金資助項目 “中國結(jié)社自由法律保護研究”的階段性成果，項目編號：0701219010。