毛 瑋

一、物權(quán)行為的三大難題

關(guān)于物權(quán)行為概念的爭(zhēng)論由來(lái)已久。在基于買賣合同而引起的物權(quán)變動(dòng)中，存在以下三個(gè)難以解決的觀點(diǎn)對(duì)立①有關(guān)物權(quán)變動(dòng)基本規(guī)則的三個(gè)爭(zhēng)議，見［德］Ulrich Drobnig，于海涌譯：《論物權(quán)變動(dòng)》，載梁慧星主編：《民商法論叢》( 第22 卷) ，香港：金橋文化出版有限公司，2002 年，第326—327 頁(yè)。本文表述稍有不同。:

其一，物權(quán)變動(dòng)的原因是合意還是交付?合同買賣需出于雙方自愿，基于此應(yīng)當(dāng)以合意為物權(quán)變動(dòng)的原因;但物權(quán)的自主支配能力以占有為前提，如此又當(dāng)以交付為原因。這是基本爭(zhēng)議。

其二，交付也可視為一種合意。債權(quán)合意屬于意思表示，它需要被履行;但交付中的合意直接引起物權(quán)變動(dòng)，它不存在履行問(wèn)題。我們有必要從交付中抽象出一個(gè)物權(quán)性合意嗎?

其三，物權(quán)合同如果被采納，那么它的效力是否取決于主合同即債權(quán)合同呢?解決這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵是區(qū)分私人性合意與公共合意，若物權(quán)合意具有公共性，那么它便是無(wú)因的。

(一)物權(quán)變動(dòng)要不要交付

根據(jù)合意原則，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)可以僅因買賣合同的訂立而由轉(zhuǎn)讓人移轉(zhuǎn)給受讓人。合意原則為1804年《法國(guó)民法典》所首創(chuàng)，該法典第1583 條規(guī)定:“當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，即使標(biāo)的物尚未交付、價(jià)金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)亦于此時(shí)在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！雹诶詈婆?、吳傳頤、孫鳴崗譯：《拿破侖法典：法國(guó)民法典》，北京：商務(wù)印書館，1979 年，第223，238 頁(yè)。第1703 條又強(qiáng)調(diào)指出:“互易與買賣合同，得僅依當(dāng)事人雙方的合意為之。”③李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯：《拿破侖法典：法國(guó)民法典》，北京：商務(wù)印書館，1979 年，第223，238 頁(yè)。古代法以交付轉(zhuǎn)移物權(quán)的原則，至此被明確否定。

僅以雙方當(dāng)事人之間的合意實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)，第三人很難判斷物權(quán)的確切歸屬，影響交易安全。況且在未交付之前，買方的物權(quán)尚處于期待之中，期待之中的權(quán)利本來(lái)應(yīng)該是債權(quán)，立法將其定性為物權(quán)與實(shí)不符。于是薩維尼便提出:“交付是一種真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征:它包含著雙方當(dāng)事人對(duì)占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示。”①［德］K.茨威格特、H.克茨著，孫憲忠譯：《“抽象物權(quán)契約”理論──德意志法系的特征》( 《比較法總論》第15章) ，《外國(guó)法譯評(píng)》1995 年第 2 期。

這個(gè)論斷的用意其實(shí)是恢復(fù)以交付作為物權(quán)變動(dòng)原因的古代法原則:如果交付本身也是契約，那么交付即合意，自然可以轉(zhuǎn)移物權(quán)。但薩維尼沒(méi)有認(rèn)識(shí)到契約與契據(jù)的差異，交付作為合意形式應(yīng)當(dāng)歸入契據(jù)②目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)契據(jù)的研究很少，只有寥寥數(shù)篇文章。見余輝、王嬈：《普通法淵源之一——契據(jù)初探》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1996 年第3 期；吳一鳴： 《英美財(cái)產(chǎn)法之契據(jù)交付制度研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2009 年第5 期； 吳一鳴：《契據(jù)交付：英美法中的“物權(quán)行為”——?dú)v史的巧合還是生活的必然?》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2010 年第2 期。的范疇;以交付為契約，實(shí)際上是將契據(jù)誤讀為契約，埋下了物權(quán)行為爭(zhēng)論的種子。契約是雙方內(nèi)心意思的契合，不為公眾所知，無(wú)法產(chǎn)生對(duì)世效力，所以只能設(shè)定債權(quán);契據(jù)是公眾可見的信物契合，具有物權(quán)所必需的公示公信力，可以作為物權(quán)的憑證，從而直接實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)。薩維尼說(shuō)交付是一個(gè)契約，其真正含義應(yīng)當(dāng)是:交付是一種契據(jù)。

“物權(quán)可以針對(duì)任何人而主張”③［德］鮑爾·施蒂爾納著，張雙根譯：《德國(guó)物權(quán)法》( 上) ，北京：法律出版社，2004 年，第58 頁(yè)。，它與債權(quán)的區(qū)別在于“效力所及之范圍”:物權(quán)的效力所及之范圍是一切人，債權(quán)的效力只及于特定當(dāng)事人④金可可：《論絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)──以德國(guó)民法學(xué)為中心》，《山東社會(huì)科學(xué)》2008 年第11 期。。這就是物權(quán)的對(duì)世性。單純當(dāng)事人之間的合意不具有公示公信力，不能產(chǎn)生對(duì)世效力，因而不能轉(zhuǎn)移物權(quán);物權(quán)性的“契”則必須具有公示公信力或證據(jù)力，這就是所謂“契據(jù)”，如中國(guó)古代的房契、地契和賣身契。否則只能稱之為“契約”，即當(dāng)事人之間的一種約定，其效力僅限于參與約定的當(dāng)事人，不具有對(duì)世性。

契據(jù)是物權(quán)憑證，契約則是債權(quán)憑證;立契為據(jù)是為了證明人對(duì)物的權(quán)利，立契為約則是證明被承諾的債務(wù)。在貨物買賣中，“契”既可以是物權(quán)的證明，也可以是被承諾債務(wù)的證明，這取決于它是否具有公信力?，F(xiàn)代法律明確區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，而契據(jù)與契約也應(yīng)劃清界限，只有這樣才能解決關(guān)于物權(quán)行為理論的爭(zhēng)論。

物權(quán)起源于人對(duì)物的事實(shí)占有與支配。隨著法律信用的發(fā)達(dá)，這種權(quán)利越來(lái)越趨向于采用擬制占有的方式。所謂擬制占有，就是交付物權(quán)憑證，它可以是某種形式的契據(jù)，也可以是登記證書。契據(jù)和契約都產(chǎn)生于合意，因此擬制占有可以通過(guò)合意設(shè)定。交付實(shí)物或物權(quán)憑證的行為包含物權(quán)轉(zhuǎn)移的合意，易言之，交付即合意;《法國(guó)民法典》將交付替換為契約，薩維尼將交付定性為契約，其實(shí)都是契據(jù)合意與契約合意的混淆。

以交付為合意，可以理解為交付本身就是合意，如此單純的交付即可轉(zhuǎn)移物權(quán);但占有者經(jīng)常并不享有物權(quán)，有時(shí)也采用立契為據(jù)的方式進(jìn)行擬制交付。契據(jù)的升級(jí)形式則是登記?？傮w而言，日常物品采用實(shí)物交付的方式，不動(dòng)產(chǎn)、重要?jiǎng)赢a(chǎn)和某些特殊資產(chǎn)，如債券或者提單，則需要制作契據(jù)或登記。契據(jù)和登記證書是權(quán)利憑證，和實(shí)物一樣可以成為交付對(duì)象乃至物權(quán)對(duì)象。

可見，合意原則與交付原則的爭(zhēng)論其實(shí)是關(guān)于兩種不同性質(zhì)的合意的區(qū)分之爭(zhēng)。買賣合同中的合意是一種承諾，其內(nèi)涵是將來(lái)轉(zhuǎn)移物權(quán);交付合意不是承諾，而是即時(shí)轉(zhuǎn)移物權(quán)。關(guān)于物權(quán)行為的爭(zhēng)論因此又可以歸結(jié)為物權(quán)合意是不是存在的問(wèn)題，即抽象原則應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)被采納。

(二)應(yīng)否采用抽象原則

在買賣合同之外，存不存在或應(yīng)否抽象出一個(gè)物權(quán)合同，是關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的第二個(gè)重要爭(zhēng)議。這個(gè)問(wèn)題也取決于契據(jù)與契約的區(qū)分。在古代的熟人社會(huì)中，雙方或多方所立契約很容易通過(guò)各種公示方式變成眾所周知，如此則契約文書既可以證明合同約定債務(wù)，也可以證明相關(guān)的物權(quán)歸屬。此時(shí)契約即契據(jù)。

但在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)，契約的公示幾乎不可能，而且立法者為降低交易成本，對(duì)契約的形式要求也盡可能弱化。當(dāng)合意僅存在于當(dāng)事人之間而不能為第三人所知時(shí)，則合同標(biāo)的物的權(quán)屬仍然處于不確定的狀態(tài)，物權(quán)變動(dòng)應(yīng)當(dāng)在公示以后才能發(fā)生。公示方式為實(shí)物交付或擬制交付。采用實(shí)物交付時(shí)物權(quán)合同雖然在事實(shí)上存在，但法律不必予以理會(huì);采用擬制交付時(shí)，物權(quán)合同不但事實(shí)上存在，而且必須有法律認(rèn)可的合意形式。此時(shí)契據(jù)不同于契約，抽象原則需要被引入。

僅以合意轉(zhuǎn)移物權(quán)，與其說(shuō)是創(chuàng)新，不如說(shuō)是一種懷舊。因?yàn)楣糯钠跫s合意確實(shí)可以有轉(zhuǎn)移物權(quán)的效果。但時(shí)過(guò)境遷，表面相同的作法，在實(shí)質(zhì)上卻可能是截然相反的。作為純粹表意的行為，現(xiàn)代契約的精髓在于它是一種可期待的信用，而不是即時(shí)交付;以公示為基礎(chǔ)的古代契約本質(zhì)上是即時(shí)交付行為，與現(xiàn)代契約名同而實(shí)異。契約承諾是需要被履行的，而即時(shí)交付不存在履行問(wèn)題，以買賣合同中的債權(quán)合意作為物權(quán)移轉(zhuǎn)的原因，必然產(chǎn)生邏輯悖論。

首先，合同是一種“法律上可期待的信用”①董安生：《民事法律行為：合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002 年，第114 頁(yè)。，但買賣合同若直接引起物權(quán)變動(dòng)，則意味著它不再是可期待信用。因此以合同作為物權(quán)移轉(zhuǎn)的直接原因，說(shuō)明合同無(wú)需履行，違背合同的承諾性，必然引起邏輯悖論。悖論起源于定義中包含的自相矛盾。

其次，債權(quán)形式主義同樣也逃不出上述悖論。債權(quán)形式主義是指以買賣合同為物權(quán)轉(zhuǎn)移的原因，但合同在公示之后才生效。既然債權(quán)合意直接產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)效力，但這個(gè)效力要在公示之后才發(fā)生，那么公示或者是買賣合同的生效條件，或者是對(duì)買賣合同的履行。假如公示是生效要件，那么就又回到前一問(wèn)題上，買賣合同無(wú)需履行;假如公示屬于履行行為，那么買賣合同就成為在履行之后才生效的合同②1994 年房地產(chǎn)法、1995 年擔(dān)保法和最高法院關(guān)于審理不動(dòng)產(chǎn)交易問(wèn)題的司法解釋，都出現(xiàn)了“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”的規(guī)則。登記才生效的抵押合同其實(shí)是物權(quán)合同，是契據(jù)而不是契約。，這樣的買賣合同將不再是契約，最多只是一種君子協(xié)定。如果履行是出于買賣合同的約束力，事實(shí)上就承認(rèn)了買賣合同在履行之前已經(jīng)生效。既然公示是發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的必備條件，那么公示之前的效力就只能是債權(quán)性的，而物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力來(lái)自于履約行為即公示，如此又回到了薩維尼的懷抱。以契約性合意作為物權(quán)移轉(zhuǎn)的根據(jù)，在邏輯上無(wú)論如何都說(shuō)不通。

再次，在即時(shí)性交易中，物權(quán)移轉(zhuǎn)的原因只能是即時(shí)交付而不可能是債權(quán)合同。在現(xiàn)實(shí)生活中，小額交易多是通過(guò)即時(shí)交付完成的，如果堅(jiān)持要從即時(shí)交付中抽象出一個(gè)合同來(lái)，那么這個(gè)合同更有理由是物權(quán)合同而不會(huì)是債權(quán)合同。

最后，現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)是一種典型的“陌生人社會(huì)”，契約合意很難具備物權(quán)所必需的公示公信力，以債權(quán)合意轉(zhuǎn)移物權(quán)的立法，須同時(shí)采用登記對(duì)抗主義等衡平法的措施予以矯正;或者區(qū)分所有權(quán)轉(zhuǎn)移在當(dāng)事人之間的效力和對(duì)第三人的效力③于海涌：《絕對(duì)物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2006 年，第11 頁(yè)。，等于是承認(rèn)了“相對(duì)性物權(quán)”。這兩種做法都違背了明確區(qū)分絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的現(xiàn)代法律原則，并人為地造成法律制度的復(fù)雜化。

合意原則的采用，在某種意義上是對(duì)擬制交付的誤讀。擬制交付以合意來(lái)完成，但合意并不都具備擬制交付功能。若將契據(jù)性的公共合意誤讀為契約性的私人合意，就會(huì)產(chǎn)生單純契約合意可以轉(zhuǎn)移物權(quán)的錯(cuò)覺(jué)。另外實(shí)物交付時(shí)的合意是推定的，所以很容易被忽略;果真如此，采用實(shí)物交付時(shí)就只能以買賣合同作為物權(quán)變動(dòng)的原因。其實(shí)無(wú)論實(shí)物交付還是擬制交付，物權(quán)移轉(zhuǎn)的原因都應(yīng)該是交付而不應(yīng)該是單純的合意，這是由物權(quán)的對(duì)世性所決定的。

(三)物權(quán)行為有因或無(wú)因

現(xiàn)代契約是一種“法律上可期待的信用”，這對(duì)于買賣合同來(lái)說(shuō)，就意味著合意與交付的分離。由于交付的意義在于公示，于是合意與公示的關(guān)系問(wèn)題便成為一個(gè)難題。薩維尼已經(jīng)指出交付中包含著物權(quán)合意，或交付就是合意，因此合意與公示的關(guān)系其實(shí)是債權(quán)合意與物權(quán)合意的關(guān)系問(wèn)題，其核心是物權(quán)合意能不能獨(dú)立于債權(quán)合意，即物權(quán)行為是否具有無(wú)因性。

王澤鑒視公示為物權(quán)合意的生效要件:“物權(quán)的意思表示(包括物權(quán)的合意)本身即為物權(quán)行為(單獨(dú)行為及物權(quán)契約)，登記或交付則為其生效要件?！雹偻鯘设b：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第5 冊(cè)，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003 年，第8 頁(yè)。陳華彬視兩者為物權(quán)行為的主客觀要件:“只有物權(quán)的合意與登記或交付相結(jié)合始可構(gòu)成一個(gè)法律行為，即物權(quán)的法律行為?！雹陉惾A彬：《論基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)──物權(quán)行為及無(wú)因性理論研究》，載梁慧星主編： 《民商法論叢》第6卷，北京：法律出版社，1997 年，第 112 頁(yè)。而反對(duì)物權(quán)行為者將物權(quán)公示視為債權(quán)合意的生效要件或?qū)挂?，不承認(rèn)物權(quán)合意的存在，如董安生認(rèn)為:“物權(quán)行為中所包含的意思表示在法律意義上是對(duì)債權(quán)行為意思表示的重復(fù)或履行，它不可能具備有悖于債權(quán)行為的獨(dú)立內(nèi)容?！雹鄱采骸睹袷路尚袨椋汉贤?、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，北京： 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002 年，第120—121 頁(yè)。

以上四人的觀點(diǎn)幾乎窮盡了所有邏輯上的可能，然而全都不能解決問(wèn)題，原因在于混淆了兩種不同性質(zhì)的合意。交付是公示的方式，因而公示和交付實(shí)為一事，所謂物權(quán)合意就是指交付本身，無(wú)需在交付之外再單獨(dú)進(jìn)行一次合意。如果看不到交付所特有的合意功能，它便很容易被視為單純的事實(shí)行為，從而失去轉(zhuǎn)移物權(quán)的功能;同時(shí)，不區(qū)分契約合意與契據(jù)合意則會(huì)造成理論上的混亂，物權(quán)行為是否具有無(wú)因性的問(wèn)題也無(wú)法解決。

自薩維尼提出物權(quán)行為概念以來(lái)，他的支持者與反對(duì)者都忽略了一個(gè)問(wèn)題:雙方意思表示為何可以給所有第三人設(shè)定新義務(wù)?于海涌教授首倡絕對(duì)物權(quán)行為概念，引入第三人參與的程序以解決當(dāng)事人與公眾之間的合意問(wèn)題④于海涌：《絕對(duì)物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2006 年，第68—76 頁(yè)；于海涌：《論絕對(duì)物權(quán)行為理論之建構(gòu)──對(duì)薩維尼物權(quán)行為理論的矯正》，《法商研究》2006 年第4 期。。債權(quán)合意是私人合意，而物權(quán)合意是公共合意，公共合意的效力不能完全受制于私人合意，于海涌的新思路決定性地支持了物權(quán)行為無(wú)因性的觀點(diǎn)。

絕對(duì)物權(quán)行為的提出，使當(dāng)事人與第三人的合意問(wèn)題正式浮出水面。物權(quán)的變動(dòng)可經(jīng)歷公告、異議和沉默三個(gè)步驟，“如果公告期限屆滿而始終無(wú)人提出異議，一切不特定的第三人均保持沉默，或者雖有異議但不能成立，則可以合理地推定所有權(quán)人和全體不特定的第三人之間已經(jīng)就物權(quán)變動(dòng)達(dá)成合意，絕對(duì)物權(quán)行為成立”⑤于海涌：《論絕對(duì)物權(quán)行為理論之建構(gòu)──對(duì)薩維尼物權(quán)行為理論的矯正》，《法商研究》2006 年第4 期。。薩維尼沒(méi)有明言公示具有公共合意功能，物權(quán)行為的反對(duì)者仍然可以將公示從屬于債權(quán)合意;絕對(duì)物權(quán)行為理論則明確指出公示是一種公共合意，物權(quán)合意并不是對(duì)債權(quán)合意的簡(jiǎn)單重復(fù)。既然物權(quán)合意是公共合意，那么它就必須具備某種程度的無(wú)因性。

薩維尼以公示為物權(quán)合意，于海涌則指出了公示的公共合意性，并將其定性為絕對(duì)法律行為:“登記或交付就是絕對(duì)法律行為，而且就是這個(gè)絕對(duì)法律行為引起了物權(quán)的變動(dòng)?！雹抻诤Ｓ浚骸督^對(duì)物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2006 年，第98 頁(yè)。絕對(duì)法律行為是針對(duì)傳統(tǒng)法律行為的相對(duì)性而提出來(lái)的新范疇，是絕對(duì)物權(quán)行為的上位概念。

關(guān)于物權(quán)行為的理論爭(zhēng)論，起因于合意與交付或債權(quán)合意與物權(quán)合意的區(qū)分，不過(guò)在契約合意本身具備公示條件時(shí)，上述區(qū)分是不必要的。為更好地說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，我們有必要對(duì)羅馬法從儀式主義到意思主義的演變作一番考察。

二、從儀式主義到意思主義

梅因曾經(jīng)指出，古羅馬財(cái)產(chǎn)法的歷史就是“要式交易物”被“非要式交易物”所同化的歷史⑦［英］梅因著，沈景一譯：《古代法》，北京：商務(wù)印書館，1959 年，第155 頁(yè)。，即財(cái)產(chǎn)買賣從要式交易逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉且浇灰?。采用非要式交易為交易儀式與實(shí)際交付的普遍分離創(chuàng)造了條件，契約正是在兩者相互分離的過(guò)程中由交易儀式蛻變而來(lái)。簡(jiǎn)言之，物權(quán)移轉(zhuǎn)方式經(jīng)歷了一個(gè)從儀式主義向意思主義的過(guò)渡，而物權(quán)行為理論的根本障礙，來(lái)自于現(xiàn)代民法學(xué)堅(jiān)持將儀式解釋為意思表示所造成的誤讀。

(一)羅馬法上的要式買賣

羅馬法上的物權(quán)移轉(zhuǎn)方式主要有三種:曼兮帕蓄①有些學(xué)者將“MANCIPATIO”翻譯為“要式買賣”，不很合適，因?yàn)橐劫I賣是個(gè)通稱。本文認(rèn)為采用音譯方法最好，如果采用意譯，則應(yīng)為“手抓物”或“手把手”。、擬訴棄權(quán)和時(shí)效取得，這三種制度都體現(xiàn)了物權(quán)變動(dòng)必須公示的原則。

“曼兮帕蓄②原譯文為“要式買賣”，引用時(shí)根據(jù)董安生的音譯予以改正，后文仿此。是一種虛擬買賣;這是羅馬市民特有的法;它按照下列程序進(jìn)行:使用不少于五人的成年羅馬市民作證人，另外有一名具有同樣身分的人手持一把銅秤，他被稱為司秤。買主手持銅塊說(shuō):‘我根據(jù)羅馬法說(shuō)此人是我的，我用這塊銅和這把銅秤將他買下。’然后他用銅敲秤，并將銅塊交給賣主，好似支付價(jià)金。人們采用這樣的方法買賣奴隸和自由人。人們通常也用此方式買賣屬于自己財(cái)產(chǎn)的動(dòng)物，例如:牛、馬、騾子、驢，以及也屬于自己財(cái)產(chǎn)的城市土地和鄉(xiāng)村土地……對(duì)土地的曼兮帕蓄與對(duì)其他物品的曼兮帕蓄有下列不同之處:奴隸和自由人以及屬于財(cái)產(chǎn)的動(dòng)物，如果不在現(xiàn)場(chǎng)，就不能買賣;甚至于，買主必須抓住被賣給他的東西;因而人們稱曼兮帕蓄為MANCIPATIO，也因?yàn)樾枰?MANU)抓(CAPIO)物。相反，對(duì)土地的曼兮帕蓄通常不在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行?！雹郏酃帕_馬］蓋尤斯著，黃風(fēng)譯：《法學(xué)階梯》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996 年，第44，86，90 頁(yè)?！皵M訴棄權(quán)以這樣的方式進(jìn)行:在羅馬國(guó)家的執(zhí)法官比如裁判官面前，接受物品轉(zhuǎn)讓的人手持該物說(shuō):‘我認(rèn)為這個(gè)人根據(jù)羅馬法是我的?！谒岢鲆蠛?，裁判官詢問(wèn)轉(zhuǎn)讓物品的人是否提出反要求。如果他說(shuō)不或者保持沉默，裁判官則將物品判給主張其所有權(quán)的人?！雹埽?古羅 馬］蓋 尤斯 著，黃 風(fēng)譯 ：《法 學(xué)階 梯》， 北京 ：中國(guó) 政法 大學(xué)出 版社 ，1996 年， 第44，86，90 頁(yè)。

曼兮帕蓄和擬訴棄權(quán)都是一種要式化的物權(quán)移轉(zhuǎn)方式，同時(shí)也都包含著兩個(gè)要素:一是交付，即轉(zhuǎn)移物的實(shí)際占有或擬制占有;二是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的儀式性合意。這很容易使人想到:如果實(shí)物的交付與儀式合意在時(shí)間上分離，就有可能形成現(xiàn)代人所熟悉的契約及其履行行為。

若缺乏第二個(gè)要素，商品買賣可以通過(guò)簡(jiǎn)單交付來(lái)完成，但交付只能轉(zhuǎn)移物的占有而不能轉(zhuǎn)移物的所有權(quán);買方在占有物品若干時(shí)間后方可獲得所有權(quán)，這就是取得時(shí)效?！叭绻也皇峭ㄟ^(guò)曼兮帕蓄或者擬訴棄權(quán)而只是通過(guò)讓渡向你轉(zhuǎn)讓要式物，該物則由你享用，然而它根據(jù)羅馬法仍然是我的，直到你通過(guò)占有實(shí)現(xiàn)了對(duì)該物的時(shí)效取得。”⑤［古羅馬］蓋尤斯著，黃風(fēng)譯：《法學(xué)階梯》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996 年，第44，86，90 頁(yè)。

可以看出，羅馬法與現(xiàn)代法律的最大區(qū)別，在于前者以儀式或時(shí)間等公眾可見的力量作為物權(quán)的轉(zhuǎn)移原因，而后者更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的合意。既然儀式?jīng)Q定交付的法律效果，而儀式的涵義來(lái)自古老的傳統(tǒng)，為避免任何歧見，儀式中所有細(xì)節(jié)都必須絲毫不差地被付諸實(shí)踐，由此形成所有古典法律重儀式而輕意思的共同取向。如梅因所言，羅馬法上的讓與行為“一般都為一大套不能有絲毫疏忽的儀式所重累著。古代法一致拒絕廢除一個(gè)單獨(dú)動(dòng)作，不論它是如何地荒誕;一個(gè)單獨(dú)的音節(jié)，不論其意義可能是早已被忘卻了;一個(gè)單獨(dú)的證人，不論他的證詞是如何地多余”⑥［英］梅因著，沈景一譯：《古代法》，北京：商務(wù)印書館，1959 年，第154 頁(yè)。。

儀式具有決定交付效力的合意功能，但它與契約合意(諾成性合意)有著本質(zhì)區(qū)別:其一，儀式性合意是針對(duì)已經(jīng)或正在發(fā)生的事實(shí)，因而是一種行動(dòng)性合意，不存在履行問(wèn)題;諾成性合意是對(duì)未來(lái)的承諾，這決定了它需要被履行。其二，諾成性合意不以任何先在事實(shí)為基礎(chǔ)，而單純以內(nèi)心意思設(shè)定債權(quán)，因此諾成性合意更能體現(xiàn)意思自治原則。其三，儀式具有可見的外在標(biāo)志，而且其涵義約定俗成，可以產(chǎn)生對(duì)世效力;諾成性合意純粹是私人之間的約定，不具有對(duì)世效力。

基于儀式的獨(dú)立法律功能，羅馬法的特征應(yīng)當(dāng)是儀式主義而非形式主義;形式主義本質(zhì)上仍然是意思主義，但羅馬法重視的顯然不是意思的形式而是儀式本身。早期羅馬法的物權(quán)移轉(zhuǎn)原因可以歸結(jié)為公示，但絕不能歸結(jié)為意思表示，惟有在公示儀式與實(shí)際交付分離以后，即時(shí)性的儀式合意才可能質(zhì)變?yōu)橹Z成性契約合意。

(二)交易儀式的契約化

儀式合意是對(duì)當(dāng)下發(fā)生的事實(shí)行為的定性。基于儀式的悠久歷史，其含義為全體社會(huì)成員共同接受并從而產(chǎn)生對(duì)世性效力。當(dāng)買賣合意與實(shí)際交付分離以后，合意就變成了對(duì)未來(lái)行為的預(yù)約，如此方有現(xiàn)代民法學(xué)所說(shuō)的意思表示。儀式轉(zhuǎn)變?yōu)槠跫s，也就是“儀式”逐漸淪為“形式”的過(guò)程，形式與儀式不同，它只是表達(dá)雙方合意的載體，本身不再具有合意功能。

交付與買賣合意完全分離，真正的契約才能產(chǎn)生。儀式演變?yōu)槠跫s是一個(gè)緩慢而復(fù)雜的過(guò)程。其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是儀式性合意與實(shí)際交付的分離。“羅馬法中契約觀念的形成經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程，這一過(guò)程主要表現(xiàn)為合意行為因素從古代要式交易行為中的逐漸分離和獨(dú)立。后世學(xué)者在羅馬法中所看到的許多含有合意因素的要式交易行為(如曼兮帕蓄、擬訴棄權(quán)等)，在市民法中實(shí)際上僅被視為所有權(quán)的取得方法?！薄霸谠缙诹_馬法中，合意契約行為與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為并不具有獨(dú)立的法律意義，它們直接結(jié)合為一項(xiàng)要式交易行為;在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約的觀念，而羅馬法學(xué)家似乎更重視其物權(quán)移轉(zhuǎn)效果?！闭嬲钠跫s“只有在有約束力的意思表示無(wú)須靠即時(shí)交付來(lái)保障，并且在時(shí)空上與后者相分離時(shí)，才可能真正形成。脫離了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質(zhì)”。在這個(gè)過(guò)程中，“物權(quán)移轉(zhuǎn)行為的獨(dú)立具有決定性的意義”①董安生：《民事法律行為：合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002 年，第2—5 頁(yè)。。

物權(quán)移轉(zhuǎn)行為的獨(dú)立性最早體現(xiàn)于略式物的交易中，“略式物可以通過(guò)讓渡完全歸他人所有”②［古羅馬］蓋尤斯著，黃風(fēng)譯：《法學(xué)階梯》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996 年，第84 頁(yè)。。要式物最初都是“貴重”的財(cái)產(chǎn);略式物則是低賤的或要式物的目錄被確定之后出現(xiàn)的新型財(cái)產(chǎn)，它們被置于次要的法律地位上，只需通過(guò)較簡(jiǎn)單的程序就可以轉(zhuǎn)移。在要式交易物的目錄不可改變地確定下來(lái)之后，“‘非要式交易物’的目錄卻在無(wú)限制地?cái)U(kuò)大……它們就不知不覺(jué)地提高到和‘要式交易物’處于平等的地位，一種固有的低級(jí)的印象就這樣逐漸消失”③［英］梅因著，沈景一譯：《古代法》，北京：商務(wù)印書館，1959 年，第157—158，167 頁(yè)。。略式物地位的提高使要式交易的神圣性日益降低，于是要式物也逐漸采用簡(jiǎn)便的略式交易手段。

要式物的略式交易有時(shí)效限制?！叭绻馀列詈蛿M訴棄權(quán)的方式均未采用，取得者只是接受了對(duì)要式物的讓渡，即便依據(jù)的是‘正當(dāng)原因’，他也不成為市民法所承認(rèn)的(ex iure Quiritium)合法所有主，他只是簡(jiǎn)單的占有者;只有當(dāng)占有持續(xù)了一年或兩年后，他才因時(shí)效而取得所有權(quán)?！雹埽垡猓荼说铝_·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992 年，第214，209 頁(yè)。大約在共和國(guó)末期，任何根據(jù)“正當(dāng)原因”而接受讓渡的人，可以對(duì)第三人提起“布布里奇訴訟”，并通過(guò)這種擬制訴訟實(shí)現(xiàn)大法官法上的時(shí)效取得權(quán)，但原所有人仍然保留“市民法的虛有權(quán)利”，這就使市民法與大法官法的所有權(quán)同時(shí)并存，直到查士丁尼廢除這種虛有權(quán)利，才將兩種所有權(quán)合而為一⑤［英 ］梅因 著，沈 景一譯 ：《古 代法》 ，北京 ：商務(wù) 印書館 ，1959 年，第157—158，167 頁(yè)。。

兩種所有權(quán)的合二為一，意味著要式買賣終于被交付所取代。“羅馬古時(shí)，凡要式移轉(zhuǎn)物最初必須用‘曼兮帕蓄’的方式、后來(lái)也可用‘?dāng)M訴棄權(quán)’的方式轉(zhuǎn)移，僅有當(dāng)事人的合意和物件的交付，不能發(fā)生法律效力。因繁瑣的形式妨礙商品的流轉(zhuǎn)，大法官遂對(duì)未履行法定方式之要式移轉(zhuǎn)物的受讓人加以保護(hù)，形成了事實(shí)上的所有權(quán)(in bonis rem habere)。帝政后期，曼兮帕蓄和擬訴棄權(quán)實(shí)際上均已被交付所取代，優(yōu)帝一世時(shí)則將二者正式取消?！雹拗埽骸读_馬法原論》，北京：商務(wù)印書館，1994 年，第 331 頁(yè)。于是交付成為“自愿轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的一般方式”⑦［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《 羅馬法教科書》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社 ，1992 年，第214，209 頁(yè)。。

以交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)使合意的功能發(fā)生了變化:從轉(zhuǎn)移所有權(quán)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)設(shè)債權(quán)。然而不論是要式交易還是略式交易，導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的原因都是實(shí)際交付，以單純的合意作為物權(quán)變動(dòng)原因，是啟蒙思想影響的結(jié)果。在轉(zhuǎn)變的初期，即使債權(quán)也是儀式而非合意產(chǎn)生的效果，這樣的交易儀式并非嚴(yán)格意義的契約，除非債權(quán)債務(wù)的形成有朝一日變成了“諾成性的”。

非諾成性契約的效力仍然源于儀式?！爸匦问蕉p意思是羅馬法的一般原則。早期羅馬法對(duì)契約行為規(guī)定有繁瑣的套語(yǔ)(口約)和行為程式。未履行規(guī)定程式或錯(cuò)念了套語(yǔ)將導(dǎo)致合意約定無(wú)效;但如口約程式正確，即使該約定基于脅迫或欺詐而作出，仍受到法律保護(hù)。羅馬法對(duì)契約的程式化要求體現(xiàn)了古代各國(guó)契約制度的典型特征。”①董安生：《民事法律行為：合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律》，北京： 中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002 年，第9—10頁(yè)。由此可見，不但要式買賣中的合意不同于契約合意，即使是后來(lái)的所謂契約，其效力基礎(chǔ)也與現(xiàn)代契約有重要區(qū)別。這種與實(shí)際交付分離的交易儀式也仍可以視為物權(quán)憑證，因?yàn)槲餀?quán)的關(guān)鍵是對(duì)世效力而不是事實(shí)占有;不過(guò)嚴(yán)格來(lái)講，這種儀式介于物權(quán)行為和債權(quán)行為之間，是契約的不成熟形式。

依查士丁尼的《法學(xué)總論》，諾成契約可僅基于雙方意思表示而成立，不再有特定的儀式要求，“債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意……既不需用文書，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng);此外，也沒(méi)有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可”②［古羅馬］查士丁尼著，張企泰譯：《法學(xué)總論──法學(xué)階梯》，北京：商務(wù)印書館，1989 年，第173 頁(yè)。。諾成契約對(duì)于羅馬法重形式輕意思的原則雖然是例外，但它是真正的契約的開端，合意取代儀式成為債權(quán)的原因。然而在“從儀式到契約”的發(fā)展過(guò)程中，關(guān)鍵步驟并不是意思表示取代儀式，而是合意與實(shí)際交付的分離，因?yàn)閮x式蛻變?yōu)樾问绞呛弦馀c實(shí)際交付相互分離的必然結(jié)果。

(三)要式買賣的效力解析

當(dāng)交付取代儀式成為物權(quán)變動(dòng)原因之后，儀式的功能便是創(chuàng)設(shè)債權(quán)。債權(quán)是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利關(guān)系，不涉及第三人，因而沒(méi)有公示即舉行儀式的必要，只需雙方意思表示一致，這是儀式性契約被諾成性契約取代的根本原因;反過(guò)來(lái)說(shuō)，諾成性契約由于不具備公示效果，也必然喪失實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的功能。

儀式性契約是要式買賣與諾成性契約的過(guò)渡階段。物權(quán)與債權(quán)、契據(jù)與契約雖然在理論上可以作出截然的二分，不過(guò)在實(shí)踐中它們并不是非此即彼的。這種狀況也造成了物權(quán)行為概念的難解。但理論的功能是將復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)簡(jiǎn)單化，契據(jù)與契約的劃分在邏輯上非常有必要。諾成性的“契約”與即時(shí)轉(zhuǎn)移物權(quán)的“交付”是相互矛盾的概念，薩維尼試圖將這兩者綜合起來(lái)的作法是很荒謬的，正如恩格斯揶揄杜林時(shí)指出的那樣:“如果我把鞋刷子綜合在哺乳動(dòng)物的統(tǒng)一體中，那它決不會(huì)因此就長(zhǎng)出乳腺來(lái)?！雹郏鄣拢荻鞲袼梗骸斗炊帕终摗?，《馬克思恩格斯選集》第3 卷，北京：人民出版社，1995 年，第381 頁(yè)。

要式買賣與現(xiàn)代契約相比有三大根本差異:其一是對(duì)物性，要式買賣的合意必須通過(guò)標(biāo)的物的交付來(lái)實(shí)現(xiàn)，而不是意思表示;其二是直接性，物權(quán)即時(shí)轉(zhuǎn)移，不殘留履行問(wèn)題;其三是公共性，儀式需公開舉行，并且要嚴(yán)格遵守公認(rèn)的習(xí)俗，以獲得物權(quán)所必需的公信力。交付原則、抽象原則、無(wú)因性原則分別起源于這三個(gè)特征，因此要式買賣是羅馬法上的物權(quán)行為，絕不是契約。

交付可以分為實(shí)物交付和擬制交付兩類;擬制交付大致包涵儀式交付、契據(jù)交付和登記三種。其中儀式性交付對(duì)于物權(quán)概念的形成具有至關(guān)重要的作用。實(shí)物交付在前法律社會(huì)只有事實(shí)效力，而事實(shí)占有上升為法律上的物權(quán)，是通過(guò)儀式的象征性得以實(shí)現(xiàn)的。物權(quán)是事實(shí)占有的法律延伸，即儀式為事實(shí)行為所賦予的“意義”，也是從實(shí)然向應(yīng)然的轉(zhuǎn)化。

雖然休謨?cè)?jīng)暗示過(guò)，從實(shí)際如此中推不出應(yīng)當(dāng)如此④［英］休謨著，關(guān)文運(yùn)譯：《人性論》，北京：商務(wù)印書館，1980 年，第509 頁(yè)。，但這只是邏輯規(guī)則;在經(jīng)驗(yàn)層面上，不斷重復(fù)的事實(shí)，很容易就演變?yōu)閼?yīng)然性。羅馬法上的取得時(shí)效就是實(shí)然轉(zhuǎn)化為應(yīng)然的典型例證。歷史人類學(xué)的考察也顯示了應(yīng)然性權(quán)利觀念的事實(shí)起源。“曼兮帕蓄”的字面意思是“以手抓物”，形象地展示了事實(shí)占有與物權(quán)之間的聯(lián)系;“手抓物”是一種以強(qiáng)力為基礎(chǔ)的事實(shí)占有，但后來(lái)演變?yōu)槲餀?quán)的儀式性符號(hào)。

婚姻儀式與此類似。搶劫是早期人類社會(huì)締結(jié)婚姻的普遍方式，但最初的婚姻只是一種事實(shí)。當(dāng)搶劫在心理上被認(rèn)可，它便成為法律婚的締結(jié)方式，即使是雙方自愿的婚姻，在儀式上也要通過(guò)搶劫來(lái)完成，因此古代婚禮多帶有搶婚的痕跡①關(guān)于搶婚習(xí)俗，見［德］恩格斯：《家庭、私有制和國(guó)家的起源》，《馬克思恩格斯選集》第4 卷，北京： 人民出版社，1995 年，第 42—44 頁(yè)。，是搶婚的儀式化即法律化。婚禮合意旨在使女方向男方“交付”新娘的事實(shí)行為合法化:合于禮謂之“嫁”，不合禮則謂之“奔”。1791 年法國(guó)憲法宣布婚姻是“民事契約”②張清、姚雪瑩：《契約抑或伙伴──婚姻的社會(huì)性別探析》，《思想戰(zhàn)線》2007 年第2 期。，也是絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的混淆，與商品買賣的問(wèn)題如出一轍。

物權(quán)和婚姻都具有絕對(duì)效力，二者的絕對(duì)效力又都是儀式對(duì)事實(shí)效力的升華。那么，為什么儀式能夠?qū)⑹聦?shí)效力轉(zhuǎn)化為絕對(duì)法律效力而薩維尼所重視的意思表示無(wú)此功能呢?因?yàn)閮x式具有可見的外在物質(zhì)載體，以及約定俗成的含義，所以是一種公共合意;意思表示是內(nèi)在的，既不為外人所見也不受傳統(tǒng)習(xí)俗制約，因而是相對(duì)的，即只對(duì)直接當(dāng)事人有效。

羅馬法的要式買賣只適用于羅馬市民，它“是羅馬法特有的法”③［古羅馬］蓋尤斯著，黃風(fēng)譯：《法學(xué)階梯》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996 年，第44 頁(yè)；另參見譚建華：《試論羅馬法形式主義的演變──以所有權(quán)制度為例》，《政治與法律》2009 年第3 期。。在流動(dòng)性較強(qiáng)的社會(huì)中儀式逐漸被契據(jù)所取代。契據(jù)的成本低于儀式，并且其公信力比儀式更為持久有效，因?yàn)槠鯎?jù)可以長(zhǎng)期保存，也方便流通。根據(jù)吳一鳴的考證，英美法上的契據(jù)交付制度就起源于英國(guó)中世紀(jì)的地產(chǎn)交付儀式?！捌鯎?jù)交付所擔(dān)負(fù)的功能并不是拘束當(dāng)事人的行為，而是直接移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)?！雹軈且圾Q：《英美財(cái)產(chǎn)法之契據(jù)交付制度研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2009 年第5 期。

在法律制度發(fā)達(dá)以后，實(shí)物交付也不再是純粹的事實(shí)行為。對(duì)于大多數(shù)物品，法律需推定占有者即所有者，所以雖然合意是物權(quán)變動(dòng)所必需的，但在采用實(shí)物交付的買賣合同中，實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的合意仍然是交付，而不是債權(quán)合同中的合意。占有推定并不總是反映真實(shí)權(quán)利，然而契據(jù)和登記又何嘗不是如此呢?世間沒(méi)有萬(wàn)靈丹，不能以此否定實(shí)物占有的推定效力。

對(duì)羅馬法的考察表明，物權(quán)變動(dòng)的原因只能是交付，而不是諾成性的契約合意。

三、物權(quán)行為悖論的消解

要式買賣經(jīng)歷儀式性契約的過(guò)渡，最終發(fā)展為諾成性契約。但羅馬帝國(guó)滅亡，歐洲進(jìn)入中世紀(jì)，諾成性契約直到近代資本主義興起以后才受到前所未有的重視，在某種意義上甚至是過(guò)分的重視。所有合意行為都被視為諾成性意思表示，即使明顯并不具有諾成性的合意，仍然被納入諾成性契約的解釋框架。這種現(xiàn)象，可以說(shuō)是典型的后入為主，人類總是習(xí)慣于以后世的理論模式解釋歷史。這種后入為主是造成物權(quán)行為悖論的重要原因。

(一)正視債權(quán)合同局限

消解物權(quán)行為悖論的基本思路，便是區(qū)分諾成性合意與對(duì)物性合意。諾成性合意具有對(duì)人性、私人性和非直接性，本質(zhì)是契約;對(duì)物性合意具有對(duì)物性、公共性和直接性，它通過(guò)實(shí)物或憑證的交付予以實(shí)現(xiàn)，不是對(duì)未來(lái)的承諾。

首先，對(duì)物性合意是通過(guò)外在的、物化的形式實(shí)現(xiàn)的，其合意內(nèi)容必須體現(xiàn)為某種可見的物，因而是一種行動(dòng)性的合意，只有行動(dòng)性合意才能實(shí)現(xiàn)對(duì)物權(quán)的變動(dòng)。諾成性合意是通過(guò)意思表示來(lái)實(shí)現(xiàn)的合意，是一種人對(duì)人的合意，它只能產(chǎn)生對(duì)人權(quán)即債權(quán)。“意思表示”這個(gè)名詞很好地表達(dá)了諾成性合意的性質(zhì)，它只是通過(guò)內(nèi)心意思的表述實(shí)現(xiàn)雙方合意，不能為第三人所見。以儀式為典型的對(duì)物性合意則通過(guò)外在可見的典禮、信物達(dá)成合意，能夠?yàn)楣娝?，因而具有公信力?/p>

其次，諾成性合意既然是通過(guò)意思表示實(shí)現(xiàn)的，那么合意的范圍就只能局限于參與談判過(guò)程的雙方當(dāng)事人，不能約束第三人，因而是一種私人性合意。對(duì)物性合意則是可見的，其合意內(nèi)容無(wú)需當(dāng)事人以語(yǔ)言表達(dá)，儀式動(dòng)作和信物的內(nèi)涵足以說(shuō)明一切。如果說(shuō)諾成性合意是“言”，那么對(duì)物性合意便是“行”:“言”只對(duì)人才有效力;“行”必須是對(duì)物的，儀式的舉行、實(shí)物或信物的交付都需以某種物為載體。物化的合意不受當(dāng)事人內(nèi)心意思支配，其涵義具有客觀性和公共性，這是它能夠產(chǎn)生公信力的原因。內(nèi)心意思是私人的，“物”卻是公共的。

最后，既然契約的諾成性合意只存在于當(dāng)事人的內(nèi)心意思之間，不能產(chǎn)生公信力，那么自然不應(yīng)賦予其直接實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的效力。物權(quán)對(duì)所有人有效，但買賣合同的內(nèi)容只有買主和賣主知曉，其他人全不知情，這樣的“物權(quán)”只存在于雙方當(dāng)事人之間，實(shí)際上是債權(quán)，強(qiáng)行將其定義為物權(quán)只會(huì)造成概念混亂和交易失序。

“契”的語(yǔ)義是“合”，然而古人的“契”是用刀刻出來(lái)的①侯乃峰：《商周時(shí)期契龜刻字專用刀稽考》，《殷都學(xué)刊》2011 年第2 期。，顯然是一種可見的、物化的“合”。今人所說(shuō)的“契約”也包含“合”的意思，即合約，但已經(jīng)是指內(nèi)心意思相合。雖然行動(dòng)相合源于心意的相合，心意相合亦需有外在的載體，然而兩者的主次關(guān)系是不同的;物權(quán)變動(dòng)的合意原則與交付原則分別起源于這兩種不同意義的“契合”。除了口頭契約之外，其他合同都需要以文本或特殊信物如證券、票據(jù)等表現(xiàn)出來(lái)?！捌酢本烤故恰拔铩被蛑皇莾?nèi)心意思的載體，取決于它是否具有公示公信力以及流通性。對(duì)于可像實(shí)物一樣流通的契據(jù)，意思主義顯然不具備解釋能力。

在現(xiàn)實(shí)生活中，契合的內(nèi)外之別未必是界限分明的，因?yàn)楹弦饩烤故撬饺诵缘倪€是公共性的，就跟禿子的頭發(fā)一樣難以有確切標(biāo)準(zhǔn);但在理論上，契約與契據(jù)必須有明確區(qū)分。

(二)引入絕對(duì)法律行為

儀式交付、實(shí)物交付或信物交付都是一種具有外部可見標(biāo)志的公共合意行為，它可以直接轉(zhuǎn)移實(shí)物或信物的占有，并通過(guò)公共合意使變動(dòng)后的物權(quán)獲得對(duì)世效力，與現(xiàn)代民法學(xué)所重視的諾成性意思表示截然不同。遺憾的是，由于現(xiàn)代法學(xué)堅(jiān)持以諾成性意思表示涵蓋全部合意，交付行為中的物權(quán)合意便成為難以理解的怪物，契據(jù)及證書的合意功能也被忽略。

其實(shí)物權(quán)合意并非怪物，視一切合意為意思表示的觀點(diǎn)才是真正的理論怪胎。法律行為是現(xiàn)代民法學(xué)的重要理論成果，意思表示是其本質(zhì);然而刨根究底，我們卻發(fā)現(xiàn)意思表示并不能涵蓋全部具有設(shè)權(quán)功能的合意行為。因此為了完善法律行為理論，解決物權(quán)行為紛爭(zhēng)，我們有必要引入絕對(duì)法律行為的范疇，以作為相對(duì)法律行為的對(duì)立面。

于海涌最早提出絕對(duì)法律行為的概念。物權(quán)行為是典型的絕對(duì)法律行為，由于并不存在相對(duì)的物權(quán)行為，因而不必在“物權(quán)行為”前加上“絕對(duì)”兩個(gè)字。于海涌教授雖然揭示了物權(quán)行為的公共合意性，但只是由于對(duì)意思表示的路徑依賴，無(wú)法解決交付與合意的關(guān)系，其絕對(duì)物權(quán)行為概念仍然存在邏輯上的自相矛盾。

買賣過(guò)程中一定包含轉(zhuǎn)移所有權(quán)的“意思表示”。若出現(xiàn)在債權(quán)行為中，它的含義是使賣方負(fù)有舉行公示(以轉(zhuǎn)移物權(quán))的義務(wù)，猶如加工合同設(shè)定加工義務(wù);若出現(xiàn)于物權(quán)行為中，它的含義則是指物權(quán)的直接轉(zhuǎn)移。這兩種含義一直被民法學(xué)含混使用，致使于教授對(duì)傳統(tǒng)物權(quán)行為理論提出了錯(cuò)誤的批評(píng):“債權(quán)法律關(guān)系的當(dāng)事人之間有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，卻沒(méi)有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示。”“物權(quán)行為有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示，卻并沒(méi)有基于該行為中的意思表示在當(dāng)事人之間設(shè)立轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律義務(wù)?！雹儆诤Ｓ浚骸秾?duì)物權(quán)行為理論的追問(wèn)》，《法學(xué)雜志》2007 年第5 期。債權(quán)合意設(shè)定的只能是債權(quán)而不是物權(quán)，因而債權(quán)行為沒(méi)有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示是理所當(dāng)然的，但它包含轉(zhuǎn)移所有權(quán)的“債”;物權(quán)行為的功能是實(shí)現(xiàn)這個(gè)債，再設(shè)定轉(zhuǎn)移物權(quán)的債務(wù)就是多余的了。于海涌對(duì)這些正?，F(xiàn)象之所以感覺(jué)不正常，是沒(méi)有看清買賣合同的承諾性和物權(quán)行為的非承諾性。債務(wù)本身不能轉(zhuǎn)移物權(quán)，而物權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)也不需要再立新債。

物權(quán)行為是以實(shí)際行動(dòng)來(lái)達(dá)成的合意，如此才能實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)。標(biāo)的物或信物的占有既能實(shí)現(xiàn)占有人對(duì)物的排他性支配，也迫使所有公眾共同承擔(dān)尊重其物權(quán)的義務(wù)。物權(quán)行為必須轉(zhuǎn)移實(shí)物或信物的占有，這樣才能滿足物權(quán)的對(duì)物性;從權(quán)利人對(duì)物的占有派生出物權(quán)的對(duì)世性，即要求所有非權(quán)利人尊重的義務(wù);對(duì)世效力又使物權(quán)的直接變動(dòng)成為可能。

對(duì)物性、公共性和直接性是絕對(duì)法律行為區(qū)別于相對(duì)法律行為的特征。它不僅表現(xiàn)于物權(quán)變動(dòng)，在婚姻等人身關(guān)系中一樣如此。比如婚約就是相對(duì)法律行為，它設(shè)定舉行婚禮的債務(wù);但婚禮則是絕對(duì)法律行為，它使男女當(dāng)事人的夫妻關(guān)系眾所周知，并獲得排除他人插足的效力。婚約可以只在兩個(gè)人之間訂立，婚禮卻必須以儀式等可見物為載體，否則無(wú)從獲得公信力。

于海涌絕對(duì)物權(quán)行為理論強(qiáng)調(diào)物權(quán)合意的公共性，但忽略了物權(quán)的對(duì)物性，仍將物權(quán)合意視為諾成性合意，從而在公示與物權(quán)合意的關(guān)系上出現(xiàn)了左右搖擺:有時(shí)認(rèn)為公示就是絕對(duì)物權(quán)行為;有時(shí)又認(rèn)為公示是物權(quán)合意的生效條件②于海涌：《絕對(duì)物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2006 年，第70 頁(yè)。。沒(méi)有對(duì)物性，物權(quán)行為也將失去直接性，必然會(huì)殘留所謂履行問(wèn)題，因而于海涌的理論尚有待改進(jìn)。

絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)、絕對(duì)法律行為與相對(duì)法律行為的區(qū)別，被于海涌解釋為參與者人數(shù)的多少，這是很不確切的。兩者的真正區(qū)別，在于合意能否被物化，或契據(jù)化。契據(jù)可以像實(shí)物一樣流通，因此把契據(jù)解釋為意思表示的載體是絕對(duì)不妥的;不能被物化的合意，只能以合意本身產(chǎn)生效力，即通過(guò)人對(duì)人的請(qǐng)求體現(xiàn)法律關(guān)系的約束力。前者是絕對(duì)法律行為，可創(chuàng)設(shè)絕對(duì)權(quán);后者只能歸入相對(duì)法律行為，它所設(shè)定的也只是債權(quán)。

隨著廣義票據(jù)的逐漸發(fā)達(dá)，越來(lái)越多的合意關(guān)系被契據(jù)化，然而當(dāng)代民法學(xué)仍然采用意思主義的一元化解釋路徑，導(dǎo)致理論的滯后。

(三)借鑒古典儀式主義

薩維尼看到了債權(quán)合同的局限，所以他通過(guò)將交付定性為契約的辦法恢復(fù)了交付作為物權(quán)變動(dòng)原因的地位，但將交付視為契約難免有指鹿為馬的嫌疑。于海涌引入絕對(duì)法律行為，從理論上區(qū)分了兩類不同合意，但對(duì)公共合意的定性并不準(zhǔn)確，而且混淆了立法建議與理論闡釋。公告合意程序是新設(shè)計(jì)的制度，如果立法不采納這個(gè)新制度，那么絕對(duì)法律行為還存不存在呢?

人際合作需要兩方面的溝通:內(nèi)心意思和外物媒介;“契”的含義也有內(nèi)外之別。古典法律傳統(tǒng)重視后者，可以稱為儀式主義，因?yàn)橐钥梢娢餅楹弦饷浇榈姆椒ㄆ鹪从趦x式;現(xiàn)代法律則重視前者，可以稱為意思主義。古代法并沒(méi)有排斥意思主義，現(xiàn)代法學(xué)卻完全摒棄了儀式主義，導(dǎo)致理論預(yù)設(shè)與法律實(shí)踐的嚴(yán)重不符。為厘清相對(duì)法律行為與絕對(duì)法律行為、債權(quán)合同與物權(quán)合同、私人合意與公共合意的區(qū)別，有必要借鑒古典儀式主義的法律闡釋路徑。

羅馬法以形式主義著稱，但這里的“形式”其實(shí)是儀式。中國(guó)古代法中，禮儀也處于核心地位，《荀子·勸學(xué)篇》曾言:“《禮》者，法之大分，類之綱紀(jì)也?！雹伲矍澹萃跸戎t撰，沈嘯寰、王星賢點(diǎn)校：《荀子集解》上冊(cè)，北京：中華書局，1988 年，第12 頁(yè)。近代以降，隨著全面西化和現(xiàn)代化，以個(gè)人自由為取向的意思主義闡釋路徑完全取代了儀式主義路徑，儀式主義被貶低為“封建禮教”并扔進(jìn)了歷史的垃圾堆。“禮”在古代確實(shí)有宗教神秘主義和維護(hù)等級(jí)制度的因素，然而它將合意外化為可見物乃至可流通物的公示功能，卻是超越意識(shí)形態(tài)的。

意思主義的一元化闡釋路徑不能很好地解決內(nèi)心意思與其外物載體的關(guān)系，只能將有形物或視為內(nèi)心意思的形式，或視為非合意性的單純物品。這樣就造成理論的簡(jiǎn)單化，不能解釋現(xiàn)代法律中合意與事實(shí)、債權(quán)與物權(quán)廣泛交織的現(xiàn)象?？闪魍ㄐ云鯎?jù)并不只是表意形式，也不是完全缺乏合意因素的物品，就像地里長(zhǎng)出的莊稼那樣。由此可見意思主義是缺乏解釋力的。

當(dāng)代法律出現(xiàn)了“物權(quán)債權(quán)化”和“債權(quán)物權(quán)化”的現(xiàn)象②余能斌、王申義：《論物權(quán)法的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢(shì)》，《中國(guó)法學(xué)》1998 年第1 期；董萬(wàn)程：《論物權(quán)與債權(quán)關(guān)系的發(fā)展趨向》，《中國(guó)法學(xué)》2004 年第6 期；溫世揚(yáng)、武亦文：《物權(quán)債權(quán)區(qū)分理論的再證成》，《法學(xué)家》2010 年第6 期。。物權(quán)的債權(quán)化和債權(quán)的物權(quán)化，皆與契據(jù)有關(guān):契據(jù)為權(quán)利人提供了以虛擬占有實(shí)現(xiàn)物權(quán)的可能，但這樣一來(lái)，他對(duì)實(shí)物的權(quán)利就變得有些像是債權(quán);同時(shí)債權(quán)關(guān)系被契據(jù)化以后，債券可以像實(shí)物一樣流通，從而成為物權(quán)客體。這兩種現(xiàn)象都可以通過(guò)“契物”和“意思”的主從關(guān)系得到解釋。但意思主義的一元化闡釋路徑卻使物權(quán)與債權(quán)的交叉現(xiàn)象變得撲朔迷離，甚至有人主張取消物權(quán)與債權(quán)的二分③梅夏英：《財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》，北京：人民法院出版社，2002 年，第233 頁(yè)。。

二元組合可以解釋一切復(fù)雜現(xiàn)象，就好比“0”、“1”可以編寫一切軟件一樣;但只有一個(gè)變量，電腦軟件就無(wú)法編寫了。因此，以意思主義與儀式主義相結(jié)合的二元闡釋路徑取代意思主義的一元化闡釋路徑，是未來(lái)法學(xué)發(fā)展的必然方向。