□馬源

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

淺析惡意透支型信用卡詐騙罪的持卡人

□馬源

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

理論上信用卡的持卡人與用卡人須為同一人，但現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)持卡人授權(quán)他人使用信用卡而導(dǎo)致持卡人與用卡人不一致的情形。當(dāng)持卡人與用卡人具有惡意透支的共同犯意，兩者可以構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯；當(dāng)持卡人有犯意而用卡人無(wú)犯意，持卡人構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的間接正犯；當(dāng)持卡人無(wú)犯意而用卡人有犯意，用卡人不能構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙犯罪，可能另行成立冒用型的信用卡詐騙罪，對(duì)該罪適用必須嚴(yán)格。

惡意透支型；持卡人；用卡人；非法占有目的；信用卡詐編罪

信用卡詐騙罪是我國(guó)最為常見(jiàn)的金融犯罪之一。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，信用卡詐騙犯罪占到整個(gè)金融詐騙罪的80%左右，其中惡意透支型信用卡詐騙罪又占到信用卡詐騙罪總數(shù)的80－90%［1］。我國(guó)《刑法》第196條規(guī)定了4種形式的信用卡詐騙犯罪，即使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的；使用作廢的信用卡的；冒用他人信用卡的；惡意透支的。惡意透支型信用卡詐騙犯罪不同于前四種“假卡假人”、“真卡假人”的信用卡詐騙犯罪，其主觀惡性較小，造成的危害后果也相對(duì)較輕。因此，對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件必須從嚴(yán)把握，特別是對(duì)于持卡人授權(quán)他人使用信用卡的情形，合理區(qū)分持卡人與用卡人的責(zé)任，對(duì)避免犯罪圈的擴(kuò)大，保持刑法的謙抑性有重要意義。

一、惡意透支型信用卡詐騙罪的主體為合法持卡人

《刑法》第196條第二款將“惡意透支”定義為：“惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！背挚ㄈ耸侵敢勒沼嘘P(guān)金融法規(guī)，與有關(guān)銀行建立委托或信用關(guān)系的信用卡申請(qǐng)人。我國(guó)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條規(guī)定，“個(gè)人申領(lǐng)銀行卡（儲(chǔ)值卡除外），應(yīng)當(dāng)向發(fā)卡銀行提供公安部門(mén)規(guī)定的個(gè)人有效身份證件，經(jīng)發(fā)卡銀行審查合格后，為其開(kāi)立記名賬戶(hù)；銀行卡及其賬戶(hù)只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借?！笨梢?jiàn)信用卡的申請(qǐng)人與持卡使用人應(yīng)為同一人，信用卡不得出租、轉(zhuǎn)借，此即信用卡的合法持卡人?，F(xiàn)實(shí)中，信用卡的實(shí)際使用人并非都是合法持卡人，可能出現(xiàn)持卡人授權(quán)他人使用信用卡而導(dǎo)致持卡人與用卡人不一致的情形。

按照是否得到持卡人的授權(quán)，又可進(jìn)一步細(xì)分為授權(quán)持卡人與非授權(quán)持卡人。非授權(quán)持卡人包括持有偽造信用卡、作廢信用卡、他人信用卡以及騙領(lǐng)信用卡的人。由于非經(jīng)持卡人授權(quán)使用信用卡的行為基于騙的因素非常明顯，不論透支與否，完全符合其他類(lèi)型的信用卡詐騙罪，本文不再贅述。對(duì)于得到持卡人授權(quán)的用卡人，能否認(rèn)定為刑法意義上該款的“合法持卡人”？筆者認(rèn)為，基于授權(quán)的用卡人不能成為惡意透支型信用卡詐騙犯罪的主體。授權(quán)行為由民事法律調(diào)整，其著重調(diào)整的是主體之間的關(guān)系。惡意透支型信用卡詐騙犯罪由刑事法律調(diào)整，其著重調(diào)整的是人的行為。因此，民事上的授權(quán)行為不能影響惡意透支型信用卡詐騙罪對(duì)主體的要求，用卡人不能單獨(dú)成為惡意透支型信用卡詐騙犯罪的主體。

實(shí)踐中，往往出現(xiàn)持卡人授權(quán)用卡人使用信用卡后，兩者基于共同犯意的惡意透支行為，或持卡人有犯意而用卡人無(wú)犯意的惡意透支行為，或持卡人無(wú)犯意而用卡人有犯意的惡意透支行為，這些情形下對(duì)于持卡人、用卡人的刑事責(zé)任又該如何認(rèn)定，本文認(rèn)為應(yīng)從如下三個(gè)方面分別論述。

二、共同犯意下的惡意透支行為

在持卡人與用卡人具有共同犯意的情形下，兩者構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。共同犯意的聯(lián)絡(luò)按照是否全面，可分為完全共犯意思聯(lián)絡(luò)和片面共犯意思聯(lián)絡(luò)。

（一）完全共犯意思聯(lián)絡(luò)。完全共犯意思聯(lián)絡(luò)發(fā)生在持卡人與用卡人在實(shí)施惡意透支型信用卡詐騙犯罪之前、之中所形成的共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)。如案例一，某甲持有信用卡，與某乙合謀，由乙惡意透支該信用卡。銀行向持卡人甲催告還款時(shí)，甲以并非本人消費(fèi)為由，拒絕還款。雖然乙不是惡意透支型信用卡詐騙犯罪的合法持卡人，且不具備被銀行催告還款的可能性，但共同犯罪理論中，基于共同犯罪的故意，所有參與人的行為均被視為一個(gè)整體行為，并且需要對(duì)整體行為的后果負(fù)責(zé)。用卡人的身份不能成為阻礙成立共同犯罪的理由，因?yàn)橛每ㄈ艘呀?jīng)享受到原本只有持卡人才能享受的利益或權(quán)利，讓其承擔(dān)義務(wù)也理所應(yīng)當(dāng)。

（二）片面共犯意思聯(lián)絡(luò)。片面共犯，指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到與他人共同實(shí)施的情形。［3］惡意透支型信用卡詐騙犯罪的片面共犯意思聯(lián)絡(luò)體現(xiàn)在持卡人與用卡人雖未達(dá)成惡意透支的合意，但持卡人明知用卡人將要實(shí)施惡意透支型信用卡詐騙犯罪，卻仍給予其提供幫助。如案例二：某甲持有信用卡，見(jiàn)侄子某乙近期因賭博無(wú)力償還債務(wù)四處借錢(qián)，便將自己的信用卡放在桌上，密碼寫(xiě)在信用卡背面。某乙發(fā)現(xiàn)信用卡后，便惡意透支該信用卡用來(lái)還債。銀行向持卡人甲催告還款時(shí)，甲以并非本人消費(fèi)為由，拒絕還款。該案中，持卡人甲能否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪？筆者認(rèn)為，利用片面共犯理論解決是可以的。如在上述案例中，持卡人通過(guò)提供信用卡這一片面的幫助行為，為用卡人提供了實(shí)施信用卡詐騙犯罪的便利條件。值得注意的是本案例中，由于對(duì)知情一方的持卡人甲適用共同犯罪的處罰原則，對(duì)不知情一方的用卡人乙不適用共同犯罪的處罰原則。用卡人乙構(gòu)成冒用型的信用卡詐騙罪，而持卡人甲由于不具備冒用型信用卡詐騙罪主體資格，構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。但對(duì)甲乙兩人都依據(jù)同樣的罪名信用卡詐騙罪處罰。

因此，不論持卡人與用卡人通過(guò)惡意串通逃避法律責(zé)任，還是持卡人通過(guò)片面合意放縱用卡人進(jìn)行信用卡犯罪，都可以通過(guò)共同犯罪理論予以解決，并且既不會(huì)擴(kuò)大該罪的打擊范圍，也不會(huì)放縱犯罪。

三、持卡人有犯意而用卡人無(wú)犯意

實(shí)踐中出現(xiàn)的持卡人具有惡意透支的故意，但其本人不親自參與惡意透支的行為，而是通過(guò)授權(quán)，讓無(wú)犯意的用卡人實(shí)施透支行為，最終導(dǎo)致銀行利益受損的結(jié)果出現(xiàn)，刑法上該如何評(píng)價(jià)此類(lèi)持卡人、用卡人的行為？筆者認(rèn)為，用卡人完全出于無(wú)意識(shí)的透支行為，主觀上不具備非法占有的故意，因而不能構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙犯罪。但是對(duì)于主觀上具有了惡意透支的故意，客觀上通過(guò)無(wú)犯意的用卡人實(shí)現(xiàn)了惡意透支的持卡人，能否構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪？筆者認(rèn)為這是可以的，理論依據(jù)在于刑法理論上的間接正犯。間接正犯，即通過(guò)利用他人實(shí)現(xiàn)犯罪。如案例三：某甲持有信用卡，見(jiàn)侄子某乙即將過(guò)生日，便將自己的信用卡交給乙，讓其隨意購(gòu)買(mǎi)禮物。當(dāng)透支額度超額超限，銀行向持卡人甲催告還款時(shí)，甲以并非本人消費(fèi)為由，拒絕還款。此案中，甲利用不具有合法持卡人身份并且缺乏惡意透支故意的乙，實(shí)施了信用卡透支消費(fèi)的行為，甲若以非本人消費(fèi)為由拒絕還款，則對(duì)被消費(fèi)的款項(xiàng)具有非法占有的目的（非法支配），構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的間接正犯。用卡人乙被視為持卡人甲實(shí)施犯罪行為的工具。實(shí)踐中，用卡人通常由于基于親屬、朋友關(guān)系的借卡消費(fèi)，或者用卡人已經(jīng)向持卡人支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)等原因，從而在主觀上排除了其惡意透支的故意，因而不構(gòu)成該罪。

通過(guò)間接正犯理論解決持卡人有犯意而用卡人無(wú)犯意的情形，一方面，不會(huì)放縱持卡人通過(guò)授權(quán)他人使用信用卡，實(shí)現(xiàn)本人惡意透支目的的犯罪意圖，另一方面，也不會(huì)擴(kuò)張刑法打擊范圍，將被持卡人利用的無(wú)主觀罪過(guò)的用卡人納入到刑法評(píng)價(jià)的范圍。

四、持卡人無(wú)犯意而用卡人有犯意

當(dāng)持卡人授權(quán)他人使用信用卡，用卡人基于非法占有的目的實(shí)施了惡意透支的犯罪，刑法上該如何評(píng)價(jià)此類(lèi)持卡人、用卡人的行為？對(duì)此，學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，持卡人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。主要理由有：（1）信用卡是以個(gè)人或團(tuán)體與銀行建立一種特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。（2）銀行很難針對(duì)信用卡的實(shí)際使用人完成解釋所要求的催收。（3）透支帶來(lái)的不利后果應(yīng)由制造風(fēng)險(xiǎn)的本人承擔(dān)。［4］

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，用卡人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。主要理由有：（1）用卡人與持卡人侵害的法益是相同的。（2）將持卡人擴(kuò)張解釋至實(shí)際用卡人，避免兩者惡意串通逃避法律責(zé)任。（3）超過(guò)限額或者超過(guò)期限透支且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還既作為惡意透支行為的一個(gè)客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據(jù)。［5］如果確有充分證據(jù)證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進(jìn)行惡意透支，即使沒(méi)有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實(shí)的存在，也可以認(rèn)定惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪。［6］

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，用卡人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成冒用型的信用卡詐騙罪。理由主要有：（1）信用卡透支的法律效果僅歸屬于信用卡申領(lǐng)人。（2）實(shí)際使用人在獲得信用卡持卡人授權(quán)后，完全脫離持卡人控制、意志進(jìn)行透支的行為不能歸屬于持卡人。（3）用卡人不能構(gòu)成惡意透支犯罪的合法持卡人，只能成立冒用他人信用卡形式的信用卡詐騙罪。［7］

筆者認(rèn)為，首先，持卡人不具有非法占有的目的，不能構(gòu)成信用卡詐騙罪。第一種觀點(diǎn)中認(rèn)為持卡人因其授權(quán)行為導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，其結(jié)果也應(yīng)由本人承擔(dān)是沒(méi)有依據(jù)的，擴(kuò)大了刑法調(diào)整的范圍，違反罪責(zé)自負(fù)原則。在民事法律領(lǐng)域，持卡人可能對(duì)違規(guī)授權(quán)發(fā)生的損害結(jié)果承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但從刑事法律角度看，對(duì)行為的處罰必須有刑法的明文規(guī)定。顯然，在持卡人不具有非法占用目的的前提下，即使其不當(dāng)授權(quán)造成導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，第一種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，持卡人不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

其次，用卡人不具備合法持卡人的身份，且銀行無(wú)法對(duì)其催收，也不構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪。用卡人不具備合法持卡人的身份的理由上文已做闡述，此處不再贅述。對(duì)于銀行催收是否是非法占有目的的一個(gè)依據(jù)或表現(xiàn)方面，筆者認(rèn)為需要對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪設(shè)立相對(duì)嚴(yán)格的入罪條件，該罪主觀上非法占有為目的與客觀上銀行有效催收為并列要件，缺一不可，理由如下：（1）客觀上惡意透支型信用卡詐騙犯罪表現(xiàn)為“真人真卡”的犯罪，不同于表現(xiàn)出明顯騙的性質(zhì)的“假人假卡”或“假人真卡”型信用卡詐騙犯罪，前者對(duì)于該罪所保護(hù)的客體——銀行財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、金融系統(tǒng)的安全與穩(wěn)定破壞較小。（2）從行為人主觀上看，其惡意透支心理可能存在一個(gè)由善意向惡意轉(zhuǎn)變的過(guò)程。并且行為人擁有信用卡的手段是合法的，一定的透支行為是被銀行所允許的，惡意透支故意的產(chǎn)生受到信用卡使用性質(zhì)的一定影響，主觀惡性較小。（3）從立法角度看，《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定了六種“以非法占有為目的”認(rèn)定的情形中，其中并沒(méi)有“經(jīng)催收不還”這一認(rèn)定情形，也從側(cè)面印證了后者并非認(rèn)定“非法占有目的”的要素之一。（4）從司法的角度看，“真卡真人”的惡意透支型信用卡詐騙犯罪由于行為人信息真實(shí)有效，不論是作為侵害人的持卡人與作為被害人的銀行之間民事關(guān)系的恢復(fù)，還是刑事上代表公權(quán)力司法機(jī)關(guān)給予持卡人以相應(yīng)的刑事處罰，消耗的司法資源都大大低于其他類(lèi)別的信用卡詐騙犯罪。因此，正如我國(guó)學(xué)者所言，“對(duì)社會(huì)危害性相對(duì)較小的惡意透支型信用卡詐騙罪，通過(guò)增設(shè)構(gòu)成要件以規(guī)定更為嚴(yán)格的入罪條件，不僅完全合理且十分必要?！保?］銀行有效催收與非法占有的目的，此兩要件為并列要件，缺一不可。因此，第二種觀點(diǎn)中，對(duì)于用卡人依照惡意透支型信用卡詐騙罪進(jìn)行處罰，也并不妥當(dāng)。

最后，用卡人可能成立冒用型信用卡詐騙罪，但因?yàn)樵撟锏恼J(rèn)定可能涉及到第三人承諾的問(wèn)題，因此對(duì)其適用應(yīng)有所限制。對(duì)于授權(quán)范圍內(nèi)的透支，由于作為被授權(quán)人的用卡人的行為被視作持卡人的行為，信用卡透支的法律效果僅限于持卡人本人，因此即使用卡人主觀上具有惡意透支的故意，但只要其行為在授權(quán)范圍之內(nèi)，便不構(gòu)成信用卡詐騙罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于用卡人超出授權(quán)范圍的惡意透支，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙犯罪，用卡人可另行成立冒用型的信用卡詐騙罪，筆者基本贊同。但對(duì)于用卡人成立冒用型信用卡詐騙罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)慎重，有所限制，不能一概而論，否則可能造成如下困難：如案例四：某甲持有信用卡，見(jiàn)侄子某乙欠其朋友2千元的債務(wù)，便將自己的信用卡交給乙讓其還債。乙卻超出授權(quán)范圍歸還了其另一筆2萬(wàn)元的債務(wù)。此時(shí)透支額度超額超限，銀行向持卡人甲催告還款時(shí)，（1）若甲替乙履行還款義務(wù)，則通常不會(huì)發(fā)生任何刑事法律后果。（2）若此時(shí)，甲乙家人發(fā)生矛盾，甲以并非本人消費(fèi)為由，拒絕歸還超過(guò)授權(quán)范圍的欠款，此種情況下，對(duì)于用卡人超出授權(quán)范圍的惡意透支適用冒用型信用卡詐騙罪必須嚴(yán)格把握，畢竟得到一定授權(quán)使用信用卡的行為與冒用型信用卡詐騙罪在主觀惡性、行為后果等方面區(qū)別較大，一概以信用卡詐騙罪處罰并不符合罪刑相當(dāng)原則。只有對(duì)那些冒用信用卡行為非常明顯，客觀損害結(jié)果較嚴(yán)重，主觀惡性較明顯的行為，才能以冒用型信用卡詐騙罪處理。“畢竟刑法不過(guò)是社會(huì)防衛(wèi)自身生存條件的最后一道防線(xiàn)而已，能以刑法的前置法處理的，就不以刑法評(píng)價(jià)處理?！保?］正如德國(guó)刑法學(xué)者椰林所言：“刑罰乃一把雙刃之劍，用之不當(dāng)，則國(guó)家和個(gè)人兩受其害?！?/p>

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［2］張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2011：664.

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［9］楊興培.刑民交叉案件法理分析的邏輯進(jìn)路［J］.中國(guó)刑事法雜志，2012（9）.

（責(zé)任編輯：榮華）

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A

1674-3040（2013）05-0071-04

2013-08-18

馬源，華東政法大學(xué)研究生院刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。