文◎鞠佳佳 于 浩

【基本案情】

被告人趙某原為順義區(qū)Y鎮(zhèn)電管站工作人員，后電管站更名為供電所。為規(guī)范用工關(guān)系，北京市電力公司順義供電公司與北京銀杰供電民用電有限公司 （有限責(zé)任公司，獨(dú)立法人，以下簡稱銀杰公司）簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，趙某于2004年6月1日由銀杰公司派遣至順義供電公司工作，不屬于順義供電公司正式職工，但具體工作崗位、職務(wù)任免、薪酬待遇由順義供電公司負(fù)責(zé)。2005年8月1日通過競爭上崗的形式，順義供電公司聘任趙某為順義區(qū)Y鎮(zhèn)供電所所長，趙某擔(dān)任該職務(wù)至2009年7月14日。

北京市電力公司順義供電公司系北京市電力公司下屬二級非獨(dú)立法人單位，北京市電力公司為國有企業(yè)，Y鎮(zhèn)供電所系順義供電公司班組級建制。2007年11月趙某利用其擔(dān)任供電所所長的職務(wù)便利，在未收取施工費(fèi)、工程預(yù)付款的情況下，安排Y鎮(zhèn)供電所在某村實(shí)施電力線路改造工程。為對趙某在該村電力線路改造上的照顧表示感謝，該村書記劉某于2008年1月春節(jié)前送給趙某10000元現(xiàn)金。

【訴訟過程】

北京市順義區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：趙某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性，已構(gòu)成受賄罪。鑒于被告人趙某認(rèn)罪態(tài)度較好，積極退贓，酌情予以從輕處罰并依法宣告緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第 385條第1款、第 386條、第 383條、第72條第 1款、第73條第2、3款、第64條之規(guī)定，判決被告人趙某犯受賄罪，判處有期徒刑1年緩刑1年。

【爭議焦點(diǎn)】

本案爭議的焦點(diǎn)在于趙某的主體身份問題，即受國有企業(yè)聘用管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，究竟屬于國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，還是受國有企業(yè)委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，如果是前者，構(gòu)成受賄罪；如果是后者，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

第一種意見認(rèn)為，趙某和銀杰公司簽訂勞動(dòng)合同后，由銀杰公司以勞務(wù)派遣的形式派遣到順義供電公司工作，就主體身份而言，趙某不是順義供電公司的在編職工，不屬于該公司的內(nèi)部人員，但其受順義供電公司聘用，擔(dān)任Y鎮(zhèn)供電所所長，負(fù)責(zé)該所國有資產(chǎn)的經(jīng)營、管理等全面領(lǐng)導(dǎo)工作，應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第382條第2款規(guī)定的“受國有企業(yè)委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員?！比欢?，該類人員只符合貪污罪的主體身份，不符合受賄罪的主體身份，因此趙某的行為應(yīng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。

第二種意見認(rèn)為，趙某雖然是以勞務(wù)派遣的形式到順義供電公司工作，不屬于國有企業(yè)的正式在編人員，但是趙某受到順義供電公司長期聘用，并擔(dān)任管理職務(wù)，二者已形成比較固定的隸屬關(guān)系，實(shí)質(zhì)上屬于國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，其行為應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。

【裁判理由之法理評析】

我們同意第二種意見，具體分析如下：

（一）勞務(wù)派遣實(shí)質(zhì)上是一種聘用關(guān)系

本案中趙某是被銀杰公司以勞務(wù)派遣的形式派遣到順義供電公司工作的。所謂勞務(wù)派遣,是指勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位簽署勞動(dòng)合同,勞務(wù)派遣單位再通過和受勞務(wù)派遣的單位簽署勞務(wù)派遣協(xié)議,將勞務(wù)人員派遣至受派遣單位從事生產(chǎn)勞動(dòng)工作，受派遣單位對勞務(wù)人員行使工作上的指揮權(quán)、管理權(quán)的一種用工方式。勞務(wù)派遣中涉及勞動(dòng)者、派遣單位與受派遣單位三方之間的法律關(guān)系，具體來說：（1）勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位之間是勞動(dòng)關(guān)系,一般由派遣單位負(fù)責(zé)勞務(wù)人員工資福利、社會(huì)保險(xiǎn)以及人事管理等工作；（2）勞動(dòng)者與受派遣單位之間是有償使用關(guān)系;（3）勞務(wù)派遣單位與受派遣單位之間是勞務(wù)關(guān)系，受派遣單位根據(jù)工作需要委托派遣單位提供勞務(wù)人員，并支付相應(yīng)費(fèi)用。勞務(wù)派遣最初主要是為解決外國企業(yè)在我國設(shè)立的機(jī)構(gòu)的勞動(dòng)力的需求問題，后來發(fā)展到解決下崗失業(yè)職工、農(nóng)民工、大學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)問題?？梢?，勞務(wù)派遣是一種新型的用工制度，對于受派遣單位而言，實(shí)際上就是通過與勞務(wù)派遣單位簽訂用工合同，聘用職工為其工作，接受派遣單位與勞動(dòng)者之間實(shí)質(zhì)上仍然是一種聘用關(guān)系。

而且本案中的勞務(wù)派遣與一般的勞務(wù)派遣又有所不同，趙某原本就是電管站職工，后電管站更名為供電所后，為規(guī)范用工關(guān)系，才采用了勞務(wù)派遣的形式，而薪酬待遇等仍由用工單位即順義供電公司負(fù)責(zé)，可見本案中勞務(wù)派遣只是一種形式，實(shí)質(zhì)上趙某為順義供電公司工作，供電公司發(fā)給其薪酬，與一般的勞務(wù)派遣相比，二者之間是更為典型的聘用關(guān)系。

（二）本案不符合“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”的特征

1.如何理解“受委托”意義上的“臨時(shí)聘用”。本案中順義供電公司與趙某之間名為勞務(wù)派遣，實(shí)為聘用關(guān)系，趙某作為Y鎮(zhèn)供電所所長，負(fù)責(zé)對國有資產(chǎn)的管理、經(jīng)營，那么接下來的問題就是因聘用而管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)是否屬于“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”。2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）將“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”界定為因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)，明確將“臨時(shí)聘用”作為一種委托形式。那么如何理解這里的“臨時(shí)聘用”？從刑法的規(guī)定來看，“受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)”不屬于《刑法》第93條第1款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”，也不屬于第93條第2款規(guī)定的受委派從事公務(wù)以國家工作人員論的人員。“委托”應(yīng)當(dāng)是單位與個(gè)人之間作為平等主體而建立一種對單位財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、經(jīng)營的法律關(guān)系的行為，個(gè)人并不因委托而成為單位內(nèi)部的人員，［1］個(gè)人與單位之間不具有真正的隸屬關(guān)系，這也是“委托”的本質(zhì)特征?！都o(jì)要》中列舉了三種受委托的形式，即承包、租賃、臨時(shí)聘用，從條文統(tǒng)一性與體系性的角度分析，這三種方式應(yīng)該有共同的特點(diǎn)，均符合上述“受委托”的本質(zhì)特征。承包、租賃兩種方式均是單位與個(gè)人作為平等主體基于一定的合同形成對國有財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營的法律關(guān)系，個(gè)人并不成為隸屬于單位的人員，同理，“臨時(shí)聘用”也應(yīng)符合這一特點(diǎn)，即個(gè)人與單位因委托協(xié)議而暫時(shí)管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)，個(gè)人與單位不因聘用形成隸屬關(guān)系，個(gè)人不能因?yàn)楸黄赣枚蔀閱挝粌?nèi)部的人員，這才是符合“委托”特征的“臨時(shí)聘用”。因此，只有這種意義上的“臨時(shí)聘用”才屬于《紀(jì)要》中所規(guī)定的“受委托”，不符合上述特征的“聘用”則不屬于“臨時(shí)聘用”，從而也不屬于“受委托”。

2.國有企業(yè)“長期聘用”的人員不屬于“受委托”，應(yīng)屬于“國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員”。實(shí)踐中，有些個(gè)人被單位長期聘用，但卻不屬于單位的正式在編人員，本案即屬于這種情況，那么這種“聘用”是否屬于委托意義上的“臨時(shí)聘用”？筆者認(rèn)為，如果個(gè)人被單位長期聘用，雖然形式上個(gè)人不具備單位正式人員的身份，但實(shí)質(zhì)上在個(gè)人與單位之間已經(jīng)因?yàn)槭芷赣枚⒘溯^為固定的勞動(dòng)關(guān)系，二者之間已經(jīng)形成了隸屬關(guān)系，個(gè)人實(shí)際上成為了單位內(nèi)部的人員。這是長期聘用與臨時(shí)聘用的本質(zhì)區(qū)別。“長期受聘用的人員與所在單位已經(jīng)形成了較為固定的勞動(dòng)關(guān)系，其享有的權(quán)利義務(wù)與正式在編人員沒有大的差別，將其直接視為國家工作人員符合當(dāng)前國有單位工作人員構(gòu)成來源變化的特點(diǎn)，應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員；而對于臨時(shí)聘用人員，由于尚未與國有單位形成固定勞動(dòng)關(guān)系，難以直接認(rèn)定為國家工作人員，將臨時(shí)聘用人員納人受委托人員范疇，符合立法的精神和國有資產(chǎn)保護(hù)的實(shí)際?！保?］

本案中趙某在2004年以前就在當(dāng)時(shí)的Y鎮(zhèn)電管站工作，2004年6月之后又以勞務(wù)派遣的形式繼續(xù)在更名后的順義供電公司Y鎮(zhèn)供電所工作，并于2005年以來一直擔(dān)任Y鎮(zhèn)供電所所長，其工資待遇、職務(wù)任免等自始至終由順義供電公司負(fù)責(zé)，因此，趙某與順義供電公司之間因長期聘用已經(jīng)形成了較為固定的勞動(dòng)關(guān)系，雖然趙某在形式上不是順義供電公司的在編職工，但其權(quán)利、義務(wù)與正式職工并無大的差別，實(shí)質(zhì)上其與順義供電公司之間已經(jīng)形成了隸屬關(guān)系，應(yīng)視為公司內(nèi)部的人員，屬于國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員，其利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。

注釋：

［1］參見趙秉志、肖中華、左堅(jiān)衛(wèi)著：《刑法問題對談錄》，北京大學(xué)出版社2007年版，第433頁。

［2］參見康瑛：《劉某挪用公款案——國有公司長期聘用的管理人員是國有公司中從事公務(wù)的人員還是受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員》，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第51期），法律出版社2006年版，第43頁。