黃玉寅

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱“最高院”）新近發(fā)布了6號(hào)指導(dǎo)案例。其裁判要點(diǎn)是：行政機(jī)關(guān)作出沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)的行政處罰決定時(shí)，未告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利或者未依法舉行聽證的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定該行政處罰違反法定程序。作為對(duì)地方實(shí)踐中處罰聽證亂象的一種制度性回應(yīng)，6號(hào)指導(dǎo)案例的出臺(tái)可以看作是最高院對(duì)《行政處罰法》第42條應(yīng)如何具體適用的一次對(duì)外公開示范，即《行政處罰法》第42條所規(guī)定的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等行政處罰”中的“等”字是不完全列舉，還應(yīng)當(dāng)包括與明文列舉的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”類似的其它對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的行政處罰。值得注意的是，最高院以某種方式對(duì)外傳遞《行政處罰法》第42條中“等”字的含義早就存在——它于2004年曾嘗試用答復(fù)的形式指導(dǎo)下級(jí)法院應(yīng)如何對(duì)行政處罰法第42條進(jìn)行理解。1從6號(hào)指導(dǎo)案例的內(nèi)容及意涵來看，其與數(shù)年前的答復(fù)無疑是一脈相承的。

然而，就《行政處罰法》規(guī)定的應(yīng)適用聽證程序的處罰種類這一問題，地方規(guī)章的制定者似乎有著不完全等同于最高院態(tài)度的另一種理解。自《行政處罰法》頒布施行后，作為其具體化的涉及處罰聽證的地方規(guī)章相繼出臺(tái)。在對(duì)《行政處罰法》第42條“等”字的理解和具體表述上，地方立法實(shí)踐大體呈現(xiàn)出如下兩種不同現(xiàn)象。一種現(xiàn)象是，有的地方規(guī)章如《湖北省行政處罰聽證規(guī)則》、《南京市行政處罰聽證程序規(guī)定》、《杭州市行政處罰聽證程序?qū)嵤┮?guī)定》等依舊采取了遵從和延續(xù)《行政處罰法》原文表述的方式，且在這些地方立法文件中并未對(duì)“等”字作進(jìn)一步詳述。《湖北省行政處罰聽證規(guī)則》就規(guī)定，本省各級(jí)行政機(jī)關(guān)（含經(jīng)依法授權(quán)或者受委托的行政執(zhí)法組織）對(duì)公民、法人或者其它組織作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰之前，當(dāng)事人申請(qǐng)聽證的，適用本規(guī)則。2另一種現(xiàn)象是，有為數(shù)眾多的地方規(guī)章徑自將《行政處罰法》中的“等”字予以剔除，僅規(guī)定在作出《行政處罰法》第42條所明示的三種處罰類別——責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款前，行政機(jī)關(guān)才負(fù)有義務(wù)舉行聽證。《重慶市行政處罰聽證程序規(guī)定》、《廣東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》、《山東省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》、《吉林省行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》等規(guī)章即是如此。通過解讀前述規(guī)章文本，我們可以發(fā)現(xiàn)，在省略了“等”字的地方規(guī)章的制定者眼中，《行政處罰法》規(guī)定的應(yīng)予告知相對(duì)人聽證權(quán)利的處罰種類僅限于其明示的那三項(xiàng)。事實(shí)上，即便存有諸多重復(fù)并延續(xù)了《行政處罰法》第42條規(guī)定的地方規(guī)章，我們亦不能肯定這些規(guī)章的制定者和執(zhí)行者必定與最高院對(duì)法條的理解和態(tài)度達(dá)成一致。于是，以下幾個(gè)疑問需要獲得解答：在諸多未規(guī)定“沒收財(cái)物”應(yīng)舉行聽證的地方規(guī)章仍具效力的前提下，處在規(guī)章效力輻射范圍內(nèi)的地方行政法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)？在現(xiàn)行制度框架下，這些行政機(jī)關(guān)是否負(fù)有必須履行最高院的答復(fù)以及6號(hào)指導(dǎo)案例的強(qiáng)制性義務(wù)？在地方行政執(zhí)法實(shí)踐中，最高院的6號(hào)指導(dǎo)案例與2004年答復(fù)是否完全束縛了行政機(jī)關(guān)的手腳？

一、關(guān)鍵問題的明確

（一）對(duì)“行政一體”的尊重與悖離

從內(nèi)容要求上看，根據(jù)法律保留原則，盡管規(guī)章還不能直接設(shè)定那些關(guān)乎公民基本權(quán)利和對(duì)公民產(chǎn)生較大影響的事項(xiàng)，但從學(xué)理上講，規(guī)章乃“行政之淵源”已是毋庸贅言的常識(shí)。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，作為上位法具體化的各種地方規(guī)章往往被“實(shí)施細(xì)則”或“解釋基準(zhǔn)”等形式外殼包裹，直接發(fā)揮著引導(dǎo)地方政府及其公務(wù)員應(yīng)如何理解法律含義及如何具體行政的功能，因?yàn)榈胤揭?guī)章很大程度上“指明了法律是什么或者說表明了在行政主體的眼里法律是什么，規(guī)定了行政主體將如何適用相應(yīng)的法律規(guī)范，統(tǒng)一了各行政主體對(duì)法律規(guī)范的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則”。3有學(xué)者通過對(duì)行政處罰實(shí)踐規(guī)律的分析，得出了各地方、各部門的具體規(guī)章而非抽象的法律往往對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐起著關(guān)鍵性作用的結(jié)論。4而在有些情況下，某些地方政府部門即使留意到了與地方規(guī)章規(guī)定相左的最高院答復(fù)的存在，仍依舊偏好于嚴(yán)格地遵循地方規(guī)章。5實(shí)踐中，不少地方政府出于對(duì)行政執(zhí)法人員背離地方規(guī)章之規(guī)定的擔(dān)憂，還建立起了諸如評(píng)議考核制度與責(zé)任追究制度等績(jī)效考核機(jī)制。

在中國，行政主體“過于自信”地依賴并信任地方規(guī)章根源于這樣一種認(rèn)識(shí)——“行政機(jī)關(guān)（包括規(guī)章制定者與執(zhí)行者）在其職責(zé)所在的領(lǐng)域更賦有專長(zhǎng)，在解釋由其執(zhí)行的法律和法規(guī)方面比法院更有優(yōu)勢(shì)”。6而且，下級(jí)行政機(jī)關(guān)及其工作人員嚴(yán)格遵守地方規(guī)章乃上級(jí)行政機(jī)關(guān)的指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)在行政系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)揮效用的具體樣態(tài)，此乃“行政一體”原則的內(nèi)在要求。有學(xué)者據(jù)此主張：“公務(wù)員一般均信賴行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件具有合法性，不能要求公務(wù)員不執(zhí)行明顯違法的行政規(guī)范。”7

不過上述認(rèn)識(shí)過于極端，因?yàn)樵谝?guī)章效力籠罩范圍內(nèi)的行政機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)適當(dāng)充足的理由與有效的證據(jù)并經(jīng)嚴(yán)格的程序（如逐級(jí)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)）即可逸脫出規(guī)章效力的束縛。我國臺(tái)灣地區(qū)就有類似的學(xué)說和法律規(guī)定：“蓋長(zhǎng)官之命令，下級(jí)屬官若確信其屬違法，理應(yīng)無法定服從義務(wù)。”8事實(shí)上，我國《公務(wù)員法》第54條亦確定了此種“理念”，即公務(wù)員不應(yīng)執(zhí)行明顯違法的上級(jí)機(jī)關(guān)的決定或命令，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而關(guān)于“明顯違法”中“法”的范疇之認(rèn)定，《立法法》第79條和第80條的相關(guān)規(guī)定已為行政機(jī)關(guān)給出提示——應(yīng)為作為地方規(guī)章上位法的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)等。

因此公務(wù)員在通常情境下應(yīng)信賴行政規(guī)章的合法性，除非已有充分、有效的證據(jù)顯示行政規(guī)章明顯違反了作為其上位法的法律、法規(guī)等。不無遺憾的是，《行政處罰法》本身并未對(duì)其42條中的“等”字作出任何闡釋，該法通過并施行后，作為立法機(jī)關(guān)的全國人大常委會(huì)亦沒有啟動(dòng)相應(yīng)的立法解釋程序?qū)Α暗取钡暮x予以澄清。對(duì)“等”字的理解與適用，行政法規(guī)與地方性法規(guī)長(zhǎng)久以來亦保持不應(yīng)有的緘默。身處此種情景，前述地方政府及其工作人員似乎應(yīng)當(dāng)也只能信任并執(zhí)行那些尚未將“沒收財(cái)物”納入告知聽證范圍的地方規(guī)章，因?yàn)閷?duì)于他們來說，規(guī)章乃“實(shí)質(zhì)意義上的法律”。

（二）指導(dǎo)案例與答復(fù)可否作為行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行的強(qiáng)制性義務(wù)

就6號(hào)指導(dǎo)性案例本身來看，正如最高院反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，“指導(dǎo)性案例具有引導(dǎo)性、示范性、典型性，對(duì)于全國法院審理同類案件具有重要的指導(dǎo)作用”?？梢姡笇?dǎo)案例主要是針對(duì)法院系統(tǒng)，是各級(jí)人民法院審判時(shí)應(yīng)當(dāng)參照的先例。對(duì)行政系統(tǒng)內(nèi)來說，指導(dǎo)案例中法院的具體意見與裁斷能否當(dāng)作行政執(zhí)法依據(jù)呢？姜明安教授在評(píng)析“東豐公司訴蘇州市工商局沒收違法所得未適用聽證案”時(shí)指出：“行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的依據(jù)當(dāng)然是法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，而不是法院的判決、批復(fù)或司法解釋?！?這種觀點(diǎn)是學(xué)界的通說。囿于6號(hào)指導(dǎo)案例發(fā)布不久，目前對(duì)于其出臺(tái)后地方政府的真實(shí)反應(yīng)還缺乏系統(tǒng)的實(shí)證材料。10但能確信的是，對(duì)行政機(jī)關(guān)來說，6號(hào)指導(dǎo)案例并非地方規(guī)章的上位法，行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)中亦不包含該指導(dǎo)案例所展示的行政規(guī)則。

至于如何看待2004年最高院作出的相關(guān)答復(fù)，筆者以為，盡管存在爭(zhēng)議，但不可否認(rèn)的是，答復(fù)僅在性質(zhì)與功能上有些接近或類似于司法解釋，11但其尚不完全具備司法解釋所固有的拘束力。退一步來說，縱使將2004年最高院的答復(fù)視為功能意義上的司法解釋，承認(rèn)其具有司法解釋所蘊(yùn)含的“法律效力”，此種效力也僅是一種司法強(qiáng)制力，12它往往只彌散和局限于法院系統(tǒng)內(nèi)部。13對(duì)行政機(jī)關(guān)來說，最高院答復(fù)的效力未直接觸及和染指行政領(lǐng)域，特別是答復(fù)并不具備地方規(guī)章之上位法的“文本特性”。當(dāng)然，這不是說行政機(jī)關(guān)可以完全不去理會(huì)最高院在答復(fù)中給予的指導(dǎo)與判斷，而是說對(duì)法院觀點(diǎn)的認(rèn)同與尊重并非意味著否定行政規(guī)章甚至行政解釋存在的合理性與必要性。在2004年《國家工商行政管理總局關(guān)于行政機(jī)關(guān)可否直接適用司法解釋問題的批復(fù)》中，國家工商總局業(yè)已初步申明了類似觀點(diǎn)：司法解釋是由國家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中對(duì)具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，對(duì)各級(jí)司法機(jī)關(guān)如何適用法律具有約束力；行政機(jī)關(guān)在辦案時(shí)可以參考有關(guān)司法解釋，但不宜直接適用司法解釋。在此意義上，英國學(xué)者卡羅爾·哈洛所說的“司法僅對(duì)政府政策只具有零星的、邊緣性和暫時(shí)的影響”這句話確實(shí)精當(dāng)。14

（三）處罰實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的真實(shí)動(dòng)態(tài)

然而，對(duì)法院系統(tǒng)來說，6號(hào)指導(dǎo)案例與最高院答復(fù)都是其務(wù)必遵守的強(qiáng)制性義務(wù)，不經(jīng)聽證程序就作出的“沒收較大數(shù)額財(cái)物”之處罰決定到了法院審判階段，無疑會(huì)獲得法院的“差評(píng)”以至被其撤銷。姜明安教授給予了行政當(dāng)局某種善意的提醒：“行政機(jī)關(guān)在適用規(guī)章和其他規(guī)范性文件作出具體行政行為時(shí)，就必須認(rèn)真考慮（但不是依據(jù)）法院的判決、批復(fù)和司法解釋，盡量不要作出與法院的判決、批復(fù)和司法解釋相抵觸的具體行政行為，以免被法院撤銷?！?5實(shí)踐中，諸如合肥市政府等地方政府為了防止敗訴還專門在其門戶網(wǎng)站上叮囑下級(jí)行政機(jī)關(guān)在作出處罰前應(yīng)留意最高院的態(tài)度。16但如前所述，法院的答復(fù)也好，指導(dǎo)案例也罷，均不是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)所應(yīng)直接遵守的強(qiáng)制性規(guī)則。因?yàn)椤胺ㄔ褐痪湍切┲贫ǚńo出清晰指令的事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)判，而其他所有關(guān)乎選擇（判斷）的問題，無論是一般性選擇還是填空補(bǔ)缺性(interstitial)選擇，都?xì)w行政機(jī)關(guān)決定”，17而且并不是每一個(gè)行政處罰決定均有機(jī)會(huì)受到法院的審查，所以在司法權(quán)發(fā)揮監(jiān)督依法行政之效用并不盡如人意的當(dāng)下，依規(guī)章執(zhí)法的行政機(jī)關(guān)對(duì)前述答復(fù)或指導(dǎo)案例不予重視甚至置之不理便極有可能。同時(shí)，一個(gè)值得深思的問題是，如果最高院2004年作出的答復(fù)在實(shí)踐中被地方行政當(dāng)局所尊重并予以執(zhí)行，最高院何必又在2012年再次發(fā)布與答復(fù)意蘊(yùn)和內(nèi)容相同的6號(hào)指導(dǎo)案例呢？進(jìn)一步的實(shí)踐證明，最高院的答復(fù)公布以后并未喚醒行政機(jī)關(guān)的充分警覺，他們依舊信奉本地區(qū)和部門的具體規(guī)章。18例如，江蘇徐州市環(huán)保局即在業(yè)已了解到最高院答復(fù)的前提下，仍在實(shí)踐中形成了嚴(yán)格依照《江蘇省環(huán)境保護(hù)行政處罰程序暫行規(guī)定》（未規(guī)定沒收違法所得應(yīng)告知相對(duì)人聽證權(quán)利）進(jìn)行處罰的慣性。19可見，最高院在答復(fù)中闡述的觀點(diǎn)，只能解決人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題（這也是其發(fā)布的本意）。其并不能在整體上動(dòng)搖、觸動(dòng)行政處罰實(shí)踐中地方政府依據(jù)地方規(guī)章行政的既有格局。既然通常被法院視作功能意義上的“司法解釋”的具有“法律效力”的答復(fù)都沒有引起地方行政當(dāng)局的足夠重視，僅作為法院審判參照依據(jù)的6號(hào)指導(dǎo)案例的命運(yùn)便可想而知。

二、立法本意與“6號(hào)案例”的正當(dāng)性辨明

最高院兩次間接促使行政機(jī)關(guān)正確理解法律原意的努力受挫，使人們不禁追問，《行政處罰法》第42條中“等”字的立法本意究竟是什么？諸多堅(jiān)守“列舉煞尾”觀點(diǎn)的規(guī)章是否貼近立法本意？如果答案是肯定的，那么2004年最高院的答復(fù)與其新近推出的指導(dǎo)案例6號(hào)對(duì)“等”字所作的解釋又是否具有正當(dāng)性？其與“行政一體”原則之間的張力又該通過何種渠道化解？相較于文字簡(jiǎn)短的2004年的最高院答復(fù)，6號(hào)指導(dǎo)案例，無論是最高院還是四川省金堂縣人民法院都作了詳細(xì)介紹。6號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)指出：行政機(jī)關(guān)作出沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)的行政處罰決定時(shí)，未告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利或者未依法舉行聽證的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定該行政處罰違反法定程序。從嚴(yán)格意義上講，裁判要點(diǎn)中的“涉案財(cái)產(chǎn)”與“決定時(shí)”等文字表述也有待斟酌，但這并不能減弱它保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的重大價(jià)值。誠如最高人民法院在正式發(fā)布第二批指導(dǎo)性案例時(shí)公開宣稱的那樣，“指導(dǎo)案例6號(hào)從立法本意出發(fā)，將法律沒有明文列舉的‘沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)’的行政處罰也列入必須需舉行聽證的范圍，充分保障了行政相對(duì)人的權(quán)益，對(duì)于促進(jìn)依法行政意義重大”。20筆者以為，“立法本意”不僅折射出最高院對(duì)《行政處罰法》第42條的獨(dú)特理解與判斷，也令我們尋覓到了最高院推廣并宣傳6號(hào)指導(dǎo)案例的一個(gè)重要理據(jù)。最高院此種對(duì)“立法本意”的理解恰與學(xué)界的一些觀點(diǎn)遙相呼應(yīng)。21最高院堅(jiān)信6號(hào)案例反映了立法原意并將其作為“宣傳手冊(cè)”向下級(jí)法院推廣，此舉無形中樹立了最高院尊重立法原意的形象。

（一）立法原意的重現(xiàn)

探尋立法原意，需依托于立法背景材料的輔佐和提示。如在“美國的法律實(shí)踐中，法官們經(jīng)常忠實(shí)地參考國會(huì)議員和其他立法者在國會(huì)報(bào)告和正式辯論中所發(fā)表的關(guān)于通過一項(xiàng)法案目的何在的各種證明”。22在中國，由于立法程序（尤其是法規(guī)和規(guī)章制定程序）不夠透明和規(guī)范，立法過程中的各種意見可能缺乏完整的檔案，即使有記錄，外人也很難知悉。23故對(duì)立法原意的探尋，便只能寄希望于有關(guān)法律草案的說明、審議結(jié)果的報(bào)告與審議意見的匯報(bào)、起草和審議中各方意見、人大代表和常委會(huì)委員的審議意見等輔助資料。在《第八屆全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法（草案）〉和〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》中有這樣一段話：“有些代表提出，這一規(guī)定（指責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三種行政處罰適用聽證——引者注）對(duì)保證行政機(jī)關(guān)正確地處理違法行為，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益是必要的，但這項(xiàng)制度僅適用于這三種行政處罰，范圍較窄，吊銷各種許可證和執(zhí)照也是對(duì)當(dāng)事人權(quán)益影響較大的行政處罰，建議擴(kuò)大允許聽證的范圍，更充分地保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益。因此，建議將這一規(guī)定修改為：行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證?！?/p>

由此可見，《中華人民共和國行政處罰法（草案）》規(guī)定適用聽證程序的行政處罰只有三類，鑒于其范圍較窄，條文又增添了“吊銷許可證”與“等”字進(jìn)行擴(kuò)充。不少學(xué)者據(jù)此相信“沒收財(cái)物”已蘊(yùn)藏于“等”字之中。需要關(guān)注的是，與吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有同質(zhì)性的吊銷許可證并未用“等”字加以涵攝，而是補(bǔ)充進(jìn)草案，那么何以證明與較大數(shù)額罰款具有同質(zhì)性的沒收較大數(shù)額違法所得或非法財(cái)物就一定隱含在“等”字中?！暗取弊志烤故遣皇菍ｉT為“沒收較大數(shù)額財(cái)物”所預(yù)留的呢？從常理推之，應(yīng)該不是。因?yàn)楦鶕?jù)《行政處罰法》所列舉的處罰種類，“等”字就還包括了“暫扣許可證或執(zhí)照”。倘若如此，結(jié)合《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，除了警告與行政拘留外，《行政處罰法》明示的所有處罰種類就都應(yīng)在作出前告知相對(duì)人具有聽證之權(quán)利，而一旦相對(duì)人申請(qǐng)聽證，擬作出處罰的行政機(jī)關(guān)均應(yīng)給予滿足，這樣也有悖于情理。

因此，與其傾向于認(rèn)同“等”字是專門為“沒收財(cái)物”所準(zhǔn)備的，毋寧說是立法者的一次刻意之舉——為《行政處罰法》第八條第七項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”留有適用聽證的機(jī)會(huì)。也就是說，“立法者已經(jīng)意識(shí)到我國行政處罰法所規(guī)定的聽證程序的適用范圍是比較狹窄的，今后應(yīng)當(dāng)適時(shí)地予以擴(kuò)大”。24誠如學(xué)者所言，“《處罰法》的本意就是‘等內(nèi)等’，當(dāng)初制定《處罰法》設(shè)立聽證制度，就是專為這三種處罰所列的，只不過預(yù)留了一個(gè)‘口子’，試圖用‘等’字來為將來發(fā)展擴(kuò)大聽證范圍保留一點(diǎn)‘空間’”。25如果上述觀點(diǎn)還摻雜著些許主觀猜想，那么由全國人大常委會(huì)辦公廳與全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)聯(lián)合組織編寫的《行政處罰法問答》一書很大程度上能為立法原意的再次重現(xiàn)提供一個(gè)相對(duì)可靠的注腳。該書認(rèn)為：“只有屬于重大的行政處罰案件才可以舉行聽證，即給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款的行政處罰案件?！?6作為立法背景輔助材料，全國人大法工委國家法行政法室編寫的《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》與《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》兩本著作亦是闡釋立法原意時(shí)必須留意到的材料。在由法律出版社1996年同時(shí)出版的這兩本書中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人具有聽證權(quán)利的處罰事項(xiàng)也只限于行政處罰法明確規(guī)定的三種而已。27故從立法原意的視角觀之，“列舉煞尾”更貼近立法者對(duì)《行政處罰法》第42條的理解。因此前述眾多堅(jiān)守“列舉煞尾”的地方規(guī)章便契合了立法本意。我們無從得知這些地方規(guī)章制定者與執(zhí)行者的主觀意圖如何，假使他們堅(jiān)信“列舉煞尾”的立法原意，其在實(shí)踐中固守“列舉煞尾”的執(zhí)法行為也就更能獲得理解了。

（二）法院做法的正當(dāng)性分析

通過上面的分析，我們可以得出一個(gè)較為客觀的結(jié)論，即嚴(yán)格意義上，最高院借以推廣并宣傳6號(hào)指導(dǎo)案例的一個(gè)重要理據(jù)——“指導(dǎo)案例6號(hào)從立法本意出發(fā)，將法律沒有明文列舉的‘沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)’的行政處罰也列入必須舉行聽證的范圍，充分保障了行政相對(duì)人的權(quán)益，對(duì)于促進(jìn)依法行政意義重大”中的“從立法本意出發(fā)”，并不能被完全證成。就此而言，6號(hào)指導(dǎo)案例值得被最高院推崇的理由似乎僅剩下保障相對(duì)人權(quán)利與促進(jìn)依法行政了。其實(shí)，在最高院發(fā)布的6號(hào)指導(dǎo)案例的裁判理由中，金堂縣人民法院正是主要論及了這兩點(diǎn)——“為了保證行政相對(duì)人充分行使陳述權(quán)和申辯權(quán)（保障相對(duì)人權(quán)利），保障行政處罰決定的合法性和合理性（促進(jìn)依法行政），對(duì)沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政處罰法第四十二條的規(guī)定適用聽證程序”。至于立法本意是什么，金堂縣人民法院并未像最高院一樣明確作出判斷與說明。

盡管金堂縣人民法院可能意識(shí)到了“等”字是“列舉煞尾”的立法原意，但該法院以實(shí)際行動(dòng)表明其沒有被禁錮于立法原意，而是盡可能地基于自己的價(jià)值判斷、當(dāng)前社會(huì)之需求、利益衡量、政策考量等諸多因素對(duì)法律規(guī)范中的“等”作出自己的解釋。然而基于該法院的審判邏輯，我們可以清晰的判定：其認(rèn)為作“列舉煞尾”理解的《行政處罰法》第42條在當(dāng)下是不能適用的。這預(yù)示著“社會(huì)變遷先于和快于法律，需要不斷檢視審查法律是否與社會(huì)需要相適應(yīng)并根據(jù)社會(huì)發(fā)展而進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)然，這種調(diào)整未必是以立法的方式進(jìn)行”。28金堂縣人民法院在其裁判理由中刻意地將立法原意或者說法律文本在當(dāng)前的情形下進(jìn)行了開放性的解讀：“雖然該條規(guī)定沒有明確列舉‘沒收財(cái)產(chǎn)’，但是該條中的‘等’系不完全列舉，應(yīng)當(dāng)包括與明文列舉的‘責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款’類似的其他對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的行政處罰。”因此《行政處罰法》第42條這個(gè)旨在滿足彼時(shí)人們的需求而建造的“建筑物”，為了填補(bǔ)并滿足業(yè)已發(fā)生變化的社會(huì)需求而被基層人民法院予以修補(bǔ)和改造。

第一，它貼近了能動(dòng)司法的要求?；跈?quán)力分立原則，傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為立法者的意圖，在法律適用上應(yīng)擔(dān)當(dāng)決定性作用，法官依法審判之時(shí)的解釋也應(yīng)以探求立法者的意圖為目標(biāo)。但近年來，能動(dòng)司法逐漸成為法學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界研究的一個(gè)熱點(diǎn)話題，最高院也頻頻發(fā)布體現(xiàn)能動(dòng)司法的相關(guān)政策文件。能動(dòng)司法的核心議題在于，“人民法院要善于根據(jù)具體案件，從司法理念、法律價(jià)值、法律原則、政策導(dǎo)向等多角度出發(fā)，認(rèn)真進(jìn)行價(jià)值判斷，準(zhǔn)確適用法律，力爭(zhēng)達(dá)到最佳辦案效果”。29這就要求法院應(yīng)將對(duì)法律意涵的理解應(yīng)置于當(dāng)前時(shí)代背景與文化背景中進(jìn)行觀察，法官不必致力于皓首窮經(jīng)地探究法律制定者在制定某條文時(shí)是如何思索的，而是應(yīng)當(dāng)善于并樂于在遵循立法原意、保障個(gè)人權(quán)利與滿足時(shí)代變遷之間達(dá)致一種平衡?；谀軇?dòng)司法的要求，既然《行政處罰法》第42條留給法律人一個(gè)存有多樣理解可能的“等”字，“司法機(jī)關(guān)（就）應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)乃痉軇?dòng)性，而不是只見法律條款，不見法律精神的適用法律的機(jī)器”。30金堂縣人民法院采取的對(duì)立法原意的“有意偏離”，恰恰是朝著能動(dòng)司法方向的一次刻意之舉。當(dāng)然這只是對(duì)其正當(dāng)性的初次判斷。

第二，它契合了行政效能的提升。在6號(hào)指導(dǎo)案例中，金堂縣人民法院在其裁判理由中進(jìn)行了這樣的陳述：對(duì)“等”字作寬泛意義的解釋有利于保證相對(duì)人充分行使陳述權(quán)與申辯權(quán)，有助于行政決定的合法性與合理性。筆者以為，該法院似乎還可以在其裁判理由中增添一筆，即行政機(jī)關(guān)在作出嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行政處罰決定前給予相對(duì)人聽證的權(quán)利，對(duì)行政效能的提升亦有裨益。申言之，行政機(jī)關(guān)作出較大數(shù)額“沒收財(cái)產(chǎn)”前允許相對(duì)人介入和參與聽證程序，通過行政相對(duì)人與行政主體雙方論辯式與互動(dòng)性的過程，能夠?qū)χT如違法所得具體金額、違法所得與實(shí)際利潤(rùn)的區(qū)分、非法財(cái)物的數(shù)額范圍及如何計(jì)算等眾多行政執(zhí)法所必需卻又難以僅通過一方主體精確獲得的事實(shí)信息進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。此乃“資訊加值”（葉俊榮教授語）。當(dāng)然，“資訊加值”之?dāng)U大意味著行政執(zhí)法成本之提高。但通過“資訊加值”的正能量卻能進(jìn)一步催生出“決策加值”的效果——也就是行政處罰決定品質(zhì)的提升。對(duì)于這種決策品質(zhì)與聽證成本之間的互動(dòng)關(guān)系，可從如下話語中獲得啟示：“加入許多資訊公開與民眾參與的機(jī)制，將使行政機(jī)關(guān)在人員設(shè)置、程序應(yīng)對(duì)上增加行政成本。在資訊公開與民眾參與的機(jī)制下，機(jī)關(guān)與當(dāng)事人間就管制事項(xiàng)，往往必須在事實(shí)基礎(chǔ)與法理間展開某種程度的‘攻防’，使得行政機(jī)關(guān)必須提高決策實(shí)體與程序上的品質(zhì)，造成行政成本的增加。然而，在考量行政成本時(shí)，也應(yīng)考慮到因參與機(jī)制的落實(shí)，行政管制的事實(shí)基礎(chǔ)，有許多是當(dāng)事人所主動(dòng)提供，行政機(jī)關(guān)可以省下許多直接進(jìn)行調(diào)查或研究的業(yè)務(wù)支出或委辦費(fèi)用，因而反而節(jié)省了行政成本。”31也有學(xué)者指出：“當(dāng)事人充分參與的處罰方式由于融洽了行政機(jī)關(guān)和民眾的關(guān)系，不僅直接提高了‘服務(wù)’質(zhì)量，而且必然有助于加快處罰完成的速度?！?2實(shí)踐證明，行政處罰決定品質(zhì)之提升會(huì)使行政處罰后續(xù)階段的執(zhí)行程序更為簡(jiǎn)易和流暢，甚至很大程度上還會(huì)降低乃至減免司法對(duì)行政行政處罰的事后審查義務(wù)。33這樣看來，舉行聽證所消耗的整體行政成本似乎是可以接受的，而且聽證所能帶來的有利于保護(hù)相對(duì)人權(quán)利與促進(jìn)依法行政這兩方面的收益，以及聽證所帶來的整體行政效能的提升是清晰明見的。因此，金堂縣人民法院前述舉措的正當(dāng)性就不言而喻了。但僅僅基于對(duì)當(dāng)前司法政策（能動(dòng)司法）的迎合和對(duì)行政效能的關(guān)注，金堂縣人民法院就刻意沖破“列舉煞尾”立法原意之藩籬就完全正當(dāng)了嗎？這還需要進(jìn)一步接受檢驗(yàn)。

第三，它把握了權(quán)利保障之脈絡(luò)。無論是對(duì)當(dāng)前司法政策（能動(dòng)司法）的迎合還是對(duì)行政效能的關(guān)注，都不應(yīng)是金堂縣人民法院行動(dòng)邏輯的最終落腳點(diǎn)。作為堅(jiān)守正義最后一道防線的法院應(yīng)當(dāng)將其注意力轉(zhuǎn)移到對(duì)相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)上來。從6號(hào)指導(dǎo)案例所給出的信息與我們所作的假設(shè)中可以看出金堂縣人民法院對(duì)此已經(jīng)予以認(rèn)可并付諸實(shí)施。因?yàn)閷?duì)行政相對(duì)人而言，沒收較大數(shù)額財(cái)物與較大數(shù)額罰款在本質(zhì)上均是對(duì)行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的剝奪。對(duì)貨幣的剝奪因減少了相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)利益，故相對(duì)人需要通過聽證進(jìn)行防御。但無論從權(quán)利保障的內(nèi)在要求來看，還是基于憲法上的平等原則與比例原則，沒收較大數(shù)額財(cái)物的處罰作出前又何嘗不需要舉行聽證呢？事實(shí)上，《行政處罰法》第1條已開宗明義地將“保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”列為該法的立法目的，金堂縣人民法院這一做法恰恰是對(duì)“法律是應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)”這句格言的積極回應(yīng)。34綜上，我們所假設(shè)的金堂縣人民法院故意“違背”立法原意而對(duì)規(guī)范作出當(dāng)前的解讀是具有正當(dāng)性的。

需要指出的是，我們亦能假設(shè)最高院并未意識(shí)到“列舉煞尾”的立法本意，而是堅(jiān)信行政處罰第42條的“等”就是不完全列舉，包括與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款類似的行政處罰。據(jù)此，金堂縣人民法院便失去了前述在當(dāng)下社會(huì)情境中刻意涂改立法本意的能動(dòng)意味，但其判決結(jié)果同樣具有前述正當(dāng)性。由此不難發(fā)現(xiàn)：“列舉煞尾”更貼近立法者的“原意”，而“不完全列舉”則體現(xiàn)了法院對(duì)《行政處罰法》第42條的當(dāng)前理解。從貼近司法政策、提升行政效能與落實(shí)權(quán)利保護(hù)三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行觀察，作“不完全列舉”的理解既能夠維護(hù)法律的穩(wěn)定性與邏輯性，又能回應(yīng)時(shí)代的發(fā)展與社會(huì)變遷的需求，此種“兩全”思路值得推廣。

三、可行的化解之路

遺憾的是，基于前文的分析，我們意識(shí)到，即使存在6號(hào)指導(dǎo)案例與最高院的答復(fù)，在諸多未規(guī)定“沒收財(cái)物”應(yīng)舉行聽證的地方規(guī)章仍具效力的前提下，處在規(guī)章效力輻射范圍內(nèi)的基層行政執(zhí)法機(jī)關(guān)基于“行政一體”原則的束縛仍應(yīng)當(dāng)遵守地方規(guī)章之規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)情況亦在提醒著我們，不少行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中也并未完全被最高院的答復(fù)或6號(hào)指導(dǎo)案例束縛住手腳。強(qiáng)制性義務(wù)的缺失催生出這樣一副生動(dòng)畫面：你法院審判你的，我行政機(jī)關(guān)照樣遵照未規(guī)定告知相對(duì)人聽證權(quán)利的地方規(guī)章。就像答復(fù)出臺(tái)以后，仍有不少地方行政機(jī)關(guān)固守己見，于是數(shù)年后，最高院又試圖通過指導(dǎo)案例的形式來嘗試進(jìn)行突破。這何嘗不是無奈的“新瓶裝舊酒”？

對(duì)于前述問題的化解方案，最佳破解攻略應(yīng)從“行政一體”原則的例外情形中進(jìn)行獲取——公務(wù)員通常情況下應(yīng)信賴行政規(guī)章的合法性，除非已有充分、有效的證據(jù)顯示并證明了行政規(guī)章明顯違反作為其上位法的法律、行政法規(guī)等，否則應(yīng)予嚴(yán)格執(zhí)行行政規(guī)章。《立法法》第47條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力?！痹摲ǖ?2條進(jìn)一步規(guī)定了：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！笨梢?，《立法法》為含糊不清的行政處罰法條文提供了一個(gè)由立法者進(jìn)行“自我澄清”的機(jī)遇。因此，當(dāng)務(wù)之急便是盡快啟動(dòng)目前尚處于“閑置狀態(tài)”的立法解釋機(jī)制，35從而將《行政處罰法》第42條中的“等”予以明確。在明確了作為地方規(guī)章上位法的行政處罰法的涵義之后，那些固守“列舉煞尾”的地方規(guī)章順理成章地會(huì)因《立法法》第87條所規(guī)定的“監(jiān)督機(jī)制”的開啟而被撤銷或者失效。

注：

1《最高人民法院關(guān)于沒收財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)進(jìn)行聽證及沒收經(jīng)營(yíng)藥品行為等有關(guān)法律問題的答復(fù)》，[2004]行他字第1號(hào)。

2參見《湖北省行政處罰聽證規(guī)則》。

3周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第70頁。

4沈?？。骸读⒎ū疽馀c行政執(zhí)法實(shí)踐的沖突與協(xié)調(diào)》，《法商研究》2007年第6期。葉必豐教授曾言：“行政規(guī)范對(duì)不特定公眾和所屬行政機(jī)關(guān)及其工作人員的這種拘束力，幾乎并不存在爭(zhēng)議，而且也是有相應(yīng)法律依據(jù)的?！眳⒁娙~必豐：《行政規(guī)范法律地位的制度論證》，《中國法學(xué)》2003年第5期。

5徐州市環(huán)保局：《“沒收違法所得”在環(huán)境執(zhí)法中實(shí)施問題的思考》，徐州市人民政府網(wǎng)站，http://www.xz.gov.cn/zwgk/bmxx/20081031/053603757.html，2012年9月6日訪問。

6余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，《清華法學(xué)》2008年第3期。

7周佑勇：《行政法專論》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第169頁。

8翁岳生編：《行政法》（上冊(cè)），中國法制出版社2009年版，第396頁。

9上海市行政法制研究所編：《政府法制參閱（專報(bào)）》，ht tp://www.shanghai law.gov.cn/fzbChinese/page/researchreport/legalconsul treport/legalconsul treport20053276.htm，2012年10月5日訪問。

10公允而論，對(duì)于行政機(jī)關(guān)來說，指導(dǎo)案例未必就屬于一份需要尊重與期待的“參照樣本”。新近在我國部分省份蔚然興起的借助行政執(zhí)法指導(dǎo)案例提升依法行政之質(zhì)量的新現(xiàn)象一定程度上能夠說明這點(diǎn)。

11《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》指出，最高院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種。

12董皞：《司法解釋論》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第12頁。

13參見莫紀(jì)宏：《司法解釋不具有“普遍”的法律效力》，《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2010年10月18日第5版。

14[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》（下），楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第1037頁。

15參見姜明安教授在蘇州市工商局對(duì)東豐公司作出“沒收違法所得”行政處罰一案與記者的談話。轉(zhuǎn)引自陳煜儒:《蘇州對(duì)沒收“違法所得”舉行聽證》，《法制日?qǐng)?bào)》2005年5月18日。

16《最高院對(duì)沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)事先應(yīng)聽證作出批復(fù)》，合肥政府法制網(wǎng)，http://www.hfgj j.com/n7216006/n7325118/n7325538/n7325544/7873605.html，2012年9月6日訪問。

17[美]理查德·B·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2011年版，第11-12頁。

18參見沈福?。骸丁皼]收違法所得”應(yīng)當(dāng)適用什么樣的程序規(guī)則》，載《財(cái)產(chǎn)權(quán)與行政法保護(hù)——中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)論文集》。

19徐州市環(huán)保局：《“沒收違法所得”在環(huán)境執(zhí)法中實(shí)施問題的思考》，徐州市人民政府網(wǎng)站，http://www.xz.gov.cn/zwgk/bmxx/20081031/053603757.html，2012年9月6日訪問。

20參見《人民法院報(bào)》2012年4月14日第1版。

21參見楊解君：《秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》（增補(bǔ)本），四川大學(xué)出版社1999年版，第313頁。

22[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第280頁。

23何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第83頁。

24胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第199頁。

25楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第277-278頁。

26全國人大常委會(huì)辦公廳、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)：《行政處罰法問答》，中國民主法制出版社2001年版，第101頁。

27全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法行政法室編：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》，法律出版社1996年版，第120頁；全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法行政法室編：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社1996年版，第154頁。

28郭春鎮(zhèn)：《從“限制權(quán)力”到“未列舉權(quán)力”——時(shí)代變遷中的〈美國聯(lián)邦憲法第九修正案〉》，《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第2期。

29王勝?。骸栋盐账痉ㄒ?guī)律、堅(jiān)持能動(dòng)司法，努力推動(dòng)人民法院工作科學(xué)發(fā)展》，《人民法院報(bào)》2010年5月6日第1版。

30章劍生：《有關(guān)行政訴訟受案范圍的幾個(gè)理論問題探析》，《中國法學(xué)》1998年第2期。

31葉俊榮：《面對(duì)行政程序法》，臺(tái)北元照出版公司2002年版，第298頁。

32應(yīng)松年、馬懷德：《中華人民共和國行政處罰法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)》，人民出版社1996年版，第213頁。

33朱芒教授對(duì)行政處罰法實(shí)施后一定階段（1996年10月至2000年6月）內(nèi)上海市實(shí)際發(fā)生的行政處罰聽證案件之實(shí)證分析表明：行政處罰前的聽證除了具有被期待的合法性證明和權(quán)益維護(hù)等法定功能外，還存有事實(shí)上解決糾紛的功能。參見朱芒：《行政處罰聽證制度的功能——以上海聽證制度的實(shí)施現(xiàn)狀為例》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

34[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第221頁。

35因?yàn)榱⒎ㄈ蝿?wù)繁重，又缺乏動(dòng)力和壓力，甚至存在一定阻力，因此，實(shí)踐中很少進(jìn)行立法解釋，使這個(gè)制度實(shí)際上處于虛置狀態(tài)。參見姜明安主編：《行政執(zhí)法研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第171-172頁。但筆者以為，開啟立法解釋后所產(chǎn)生的積極效果（如減少地方保護(hù)和部門壟斷等）決定了立法解處于“閑置狀態(tài)”的非合理性。