史 航

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

一、問題的提出

中小企業(yè)在國民經(jīng)濟中的重要作用已是眾所周知，因此政府理應(yīng)出臺相關(guān)的政策措施對中小企業(yè)進行扶持與保護。然而，當(dāng)前眾多中小企業(yè)卻由于銀行貸款困難等原因難以得到急需的資金而夭折。大家知道，溫州是我國中小企業(yè)的天堂，在這片熱土上曾經(jīng)生存著40萬家中小企業(yè)，在經(jīng)歷了2000年初手工制造業(yè)的輝煌之后，現(xiàn)在已經(jīng)開始進入一場殘酷的倒閉風(fēng)潮，其中最典型的當(dāng)屬鞋業(yè)與打火機制造業(yè)。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2005年溫州鞋企近4 000家，而6年之后僅有2 600家鞋類企業(yè)；2001年，溫州擁有近4 000多家打火機企業(yè)，占據(jù)了全球金屬打火機80%的市場份額，占據(jù)了中國打火機市場的98%的市場份額。十年之后，保留下來的企業(yè)不足百家。這樣的數(shù)據(jù)體現(xiàn)的不僅僅是中小企業(yè)的心酸與不幸，更反映出對政府解決中小企業(yè)融資難題的迫切性。因此，2012年3月28日，國務(wù)院頒布了《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》，其中前三條完全是針對民間融資現(xiàn)存問題而提出的改革措施，表明了國家對于解決該問題的態(tài)度和決心。

顧名思義，民間融資(informal finance)是游離于正規(guī)金融體系之外的非正規(guī)金融機構(gòu)、企業(yè)、自然人及其他經(jīng)濟主體之間進行的以資金融通為主的符合市場經(jīng)濟規(guī)律的自發(fā)性融資活動，主要包括民間借貸、輪轉(zhuǎn)基金(Rotating Savings and Credit Associations，ROSCAs)、私人錢莊、合會、典當(dāng)行等。民間融資以其直接性、便捷性而備受資金急需者的青睞，在當(dāng)前我國金融包容難以有效實現(xiàn)的情況下，民間融資作為正規(guī)金融有益且必要的補充，肩負(fù)了正規(guī)金融“力不能及”的為中小企業(yè)融資的責(zé)任。但中小企業(yè)民間融資在其發(fā)展過程中一直得不到“正名”，缺乏制度的引導(dǎo)與規(guī)范，因此出現(xiàn)了一系列的問題和難題。本文從制度建設(shè)層面探討中小企業(yè)民間融資中出現(xiàn)的問題以及解決路徑，以期引導(dǎo)中小企業(yè)民間融資健康、有序地發(fā)展。

二、制度缺失下的中小企業(yè)民間融資的障礙與困境

時至今日，民間融資雖然在幫助中小企業(yè)解決資金困難的問題中功不可沒，但是卻遲遲沒有一個明晰的制度來保護并約束，使之長期存在于法律的灰色地帶。目前中小企業(yè)民間融資基本上處于法律法規(guī)模糊、金融制度欠缺、征信制度匱乏的狀態(tài)下，因此造成了諸如利率水平不規(guī)范、監(jiān)管主體不明晰、資金流動不安全等嚴(yán)重問題。導(dǎo)致民間融資在這種無序和混亂狀態(tài)下生存的癥結(jié)源于制度上的缺陷，沒有一個適宜的制度，民間融資難以沿著我們期望的道路一帆風(fēng)順地發(fā)展。

1.法律法規(guī)不明確，中小企業(yè)民間融資隱性發(fā)展

目前，我國還沒有法律法規(guī)來有效劃分民間融資與非法集資的界限,在實際案件中常常存在著爭議。有關(guān)民間融資的法律規(guī)定呈現(xiàn)出顯著的零散性以及各層次法律的沖突性。一個缺乏法律約束的領(lǐng)域注定不會是有序的，尤其是經(jīng)濟上，人性的貪婪無時無刻不挑戰(zhàn)著法律的權(quán)威，在民間融資這片法律的灰色地帶，個人行為的逐利性和不穩(wěn)定性被無限放大。在針對民間融資的調(diào)查中，鮮有企業(yè)真實披露自身民間融資的數(shù)量規(guī)模，甚至連一些行業(yè)中的佼佼者都對調(diào)查避之不及，以至于所有人都知道中小企業(yè)民間融資規(guī)模在發(fā)展，但是究竟發(fā)展了多少，發(fā)展到哪種程度，沒人說得清。這種隱性發(fā)展使國家難以準(zhǔn)確統(tǒng)計出民間融資規(guī)模，從而嚴(yán)重干擾了經(jīng)濟、貨幣政策的實施。因此，頒布實施民間融資單行法律，使其從隱性發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)樵陉柟庀掳l(fā)展，從而實現(xiàn)民間融資有法可依，確保民間融資合法運作，已成為當(dāng)前法律規(guī)范民間融資迫在眉睫的任務(wù)。

2.金融制度欠缺，中小企業(yè)民間融資危機重重

在一般人看來，銀行作為以吸收公眾存款、發(fā)放貸款以及辦理票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)為主的金融機構(gòu)，無疑是中小企業(yè)尋求資金的首選。但事實并非如此，世界銀行政策研究報告指出：不僅在發(fā)展中國家，甚至在一些已經(jīng)實施金融自由化的發(fā)達(dá)國家，民間融資都是支持中小企業(yè)資金需求最重要的力量。現(xiàn)階段我國中小企業(yè)民間融資的手段，主要是基于親情或聲譽(relationship and reputation)的資金借貸、內(nèi)部職工融資。總體上說，這都屬于民間融資較為低級的手段，不太需要上升到金融制度建設(shè)的層次，但是隨著企業(yè)規(guī)模的擴大，資金需求也會隨之增加，上述手段顯然難以滿足后續(xù)需求，因此諸如票據(jù)貼現(xiàn)、私募股權(quán)融資 (PE)、風(fēng)險投資(VC)等融資模式應(yīng)運而生，這就需要嚴(yán)格的金融制度來保障其安全進行。而目前，不論是對于低級手段，還是新興的模式，我國都沒有相應(yīng)完善的金融制度予以規(guī)范，導(dǎo)致中小企業(yè)民間融資在具體操作中存在著各種不規(guī)范行為，對金融安全埋下了隱患。

3.征信制度匱乏，中小企業(yè)民間融資難尋標(biāo)準(zhǔn)

不論是機構(gòu)還是個人，評價借款人是否優(yōu)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)都來源于他們對借款人自身信息的了解。對于這些信息，stein將其分為硬信息(hard information)和軟信息(soft information)，前者一般指諸如財務(wù)報表等財務(wù)類信息，后者則指企業(yè)經(jīng)營以及企業(yè)主個人情況。中小企業(yè)之所以青睞民間融資，就是因為民間融資在軟信息上具有銀行等金融機構(gòu)不可比擬的優(yōu)勢，甚至有數(shù)據(jù)表明，民間融資的貸款回收率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于正規(guī)金融。這雖然在某種程度上體現(xiàn)出軟信息的優(yōu)越性，但是長久來看，單純依靠軟信息，我們也難以作出適宜的選擇，軟硬兼施才是最佳決斷的基礎(chǔ)。我國由于征信制度缺失，不論是正規(guī)金融還是民間融資都難以有效將硬信息與軟信息有機結(jié)合來作為鑒別企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，以至于在融資進程中出現(xiàn)運作周期長、鑒別企業(yè)困難等問題。如果能夠建立起一套完善的征信制度，使資金供需雙方信息互通更進一步，使貸方能夠快捷地尋找到有效的信息并進行判別，那么不僅民間融資可以更為便捷有效，正規(guī)金融也會更傾向于為中小企業(yè)提供資金支持。

三、 “三位一體”中小企業(yè)民間融資制度體系的構(gòu)建

中小企業(yè)民間融資所面臨的最關(guān)鍵也是最深層的問題和困境是，既得不到法律的明文許可，又沒有相關(guān)部門對其設(shè)置規(guī)章制度而使之有章可循，可以說它從產(chǎn)生至今始終生存在陰暗的角落，因此免不了會滋生影響社會穩(wěn)定的有害“細(xì)菌”—— 如以民間融資為幌子，實施非法吸收個人存款以及非法集資的行為。對此，我們應(yīng)當(dāng)從法律制度、金融制度和征信制度三個方面，構(gòu)建“三位一體”的民間融資制度體系，以促進中小企業(yè)民間融資健康有序地發(fā)展。

1.構(gòu)建法律法規(guī)體系，促進民間融資有序發(fā)展

從法律制度上來說，首先，應(yīng)當(dāng)盡快頒布相關(guān)法律法規(guī)，從根本上確立中小企業(yè)民間融資的合法地位，給予其在法律允許范圍內(nèi)的合理保障并實施必要的監(jiān)管。當(dāng)民間融資被法律所認(rèn)可，也就自然而然的不會存在諸如融資規(guī)模難以測定、融資行為難以監(jiān)管等問題，從而實現(xiàn)陽光下的民間融資發(fā)展模式。其次，司法實踐之中有關(guān)中小企業(yè)民間融資的案件應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，斟酌之后再進行處理，既要維護法律的權(quán)威與社會的穩(wěn)定，又要在條件允許的范圍內(nèi)給予必不可少的民間融資以適當(dāng)?shù)恼疹櫍苊庖虻胤降拿つ慷ㄐ远绊懨耖g融資積極性。以“吳英案”為例，不難看出法律對民間融資這一領(lǐng)域規(guī)定的空白：在刑法分則之中，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，危害社會秩序的行為。在司法實踐中，如何界定“公眾存款”以及如何判斷當(dāng)事人主觀心態(tài)成為影響定罪量刑的兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。就“吳英案”來說，難以將其融資行為界定為非法吸收公眾存款。此外，本罪的主觀要件為故意，即當(dāng)事人在吸收存款時必須是以故意的心態(tài)，這里的故意既包括明知是公眾存款而加以吸收，也包括明知這樣做會危害金融秩序而執(zhí)意為之?？墒窃谒痉▽嵺`中，我們很難去判斷當(dāng)事人究竟是本著什么樣的心態(tài)來進行這樣的融資行為。拋開吳英案，全國各地中小企業(yè)民間融資，大多數(shù)是為了企業(yè)的發(fā)展或者維持資金鏈的運作，當(dāng)事人的目的可以說是單純發(fā)展自己一手經(jīng)營起來的企業(yè)，而并非擾亂金融秩序。因此，急需盡快頒布相關(guān)法律并明確界定違法犯罪行為，給中小企業(yè)合法合理的民間融資以應(yīng)有的保護。對民間融資不合理的干預(yù)，不僅導(dǎo)致相關(guān)企業(yè)正常的生產(chǎn)銷售被干擾，而且對整個地區(qū)的民間融資都會產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面影響。因此，必須盡快完善相關(guān)的法律法規(guī)。

2.完善現(xiàn)行金融制度，保障民間融資安全運作

(1)發(fā)展和完善農(nóng)村合作銀行、農(nóng)村信用社和城市商業(yè)銀行等地方性中小金融機構(gòu)。目前的農(nóng)村信用社模式可以由縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)二級法人體制提升到縣聯(lián)社一級法人體制，并逐步發(fā)展成為農(nóng)村合作銀行模式甚至農(nóng)村商業(yè)銀行模式，使地方性中小金融機構(gòu)成為中小企業(yè)融資的主導(dǎo)力量。

(2)深化PE、VC相關(guān)金融制度。二者作為近幾年在我國新興的融資模式深受企業(yè)的青睞，但是不可否認(rèn)仍處于不成熟階段。我國的PE基本上是針對即將上市(PRE-IPO)階段的企業(yè)進行的資金投入，而對于初創(chuàng)期、成長期的企業(yè)則鮮有人關(guān)注。因此，加速完善相關(guān)制度，使我國的私募股權(quán)融資以及風(fēng)險投資能夠像西方發(fā)達(dá)國家一樣切實幫助中小企業(yè)，滿足它們的資金需求，促進中小企業(yè)健康快速發(fā)展。

(3)引導(dǎo)建立地方性中小民間融資機構(gòu)。由于其地域性和社區(qū)性的特征，它們可以通過長期與中小企業(yè)保持密切接觸，更深入地了解中小企業(yè)的經(jīng)營狀況和信用水平，也就是企業(yè)的軟信息，與國有商業(yè)銀行相比擁有信息優(yōu)勢。通常來說，這類機構(gòu)較之于正規(guī)金融機構(gòu)具有更強的創(chuàng)新能力，政府應(yīng)鼓勵民間私有資本入股中小民間融資機構(gòu)，減少對其運營不必要的干預(yù)，為其創(chuàng)新融資模式鋪平道路。

3.建立信息監(jiān)測和征信制度，推動中小企業(yè)信用建設(shè)

由于對民間融資合法性的擔(dān)憂，一般情況下交易雙方都不愿公開自己的借貸行為，監(jiān)管當(dāng)局很難獲得真實有效的統(tǒng)計信息，對融資規(guī)模和資金流向無法做出準(zhǔn)確的判斷，給本地區(qū)的金融穩(wěn)定帶來了難題。因此，政府在明確了民間融資監(jiān)管部門的前提下，可以下設(shè)一個信息監(jiān)測中心，分析民間融資的形式、規(guī)模、利率、流向和存在的問題，及時掌握本地民間融資市場的變化情況，為政府制定宏觀政策提供信息支持；同時應(yīng)完善民間融資的征信制度，構(gòu)建資金風(fēng)險防范體系。由人民銀行對民間融資主體的信用信息進行收集、處理，據(jù)此對企業(yè)、個人信用度進行預(yù)測和評估，并根據(jù)用戶要求提供查詢服務(wù)。征信系統(tǒng)應(yīng)包括民間融資組織征信系統(tǒng)和個人征信系統(tǒng)，這是保障民間融資正常運行的有效措施，也是融資方、出借方等市場主體選擇交易對象、確定交易條件、規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險的重要依據(jù)。同時積極妥善地運用銀行征信機構(gòu)和有資質(zhì)的社會信用評價機構(gòu)已占有的資料和其他信用信息，依法維護誠實信用原則，制約失信，制裁違法，規(guī)范當(dāng)事人的交易行為。

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