景春蘭 徐志強(qiáng)

摘要：勞動關(guān)系“不法”是指勞動關(guān)系不符合法律規(guī)定時(shí)的法律后果和效力狀態(tài)。超齡勞動關(guān)系雖不合法，但并未喪失“從屬勞動”的實(shí)質(zhì)特征?；谏鐣ǖ摹胺鰴?quán)”理念，勞動法應(yīng)當(dāng)彰顯其社會保障的法益功能，正確處理好超齡勞動關(guān)系的可受保障性問題。規(guī)制勞動關(guān)系“不法”的法律思路是：應(yīng)當(dāng)汲取勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系以及事實(shí)勞動關(guān)系的區(qū)分意義；勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)與社會保障關(guān)系“有限脫鉤”；應(yīng)采取“用工事實(shí)—勞動關(guān)系—勞動者—用人單位”的邏輯順序來認(rèn)識勞動關(guān)系的主體；應(yīng)當(dāng)對勞動關(guān)系進(jìn)行多層次、不同標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系；“不法”；勞動者；超齡勞動；用工事實(shí)；法律規(guī)制

中圖分類號：D912.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3104（2013）01?0118?06

一、超齡勞動關(guān)系“不法”的論爭

（一）勞動關(guān)系“不法”之界定

勞動關(guān)系“不法”，是指勞動關(guān)系不符合法律規(guī)定時(shí)的法律后果和效力狀態(tài)。依現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動關(guān)系的“合法”包括成立要件和生效要件的滿足。概而言之，勞動關(guān)系的“合法”是指勞動關(guān)系的成立要件和生效要件的滿足，就是勞動關(guān)系必須滿足主體適 格、意思表示真實(shí)、程序合法、內(nèi)容合法四個方面的要求。從廣義上理解，所謂“非法用工”就是指勞動關(guān)系的“不合法”，即指不滿足上述要件之一而無法構(gòu)成勞動法律關(guān)系的用工。譬如，勞動關(guān)系主體不適格，意味著喪失了參與勞動法律關(guān)系的基本前提，勞動合同當(dāng)然無效。一般認(rèn)為，勞動者是否具備勞動能力，其衡量因素主要在于年齡。勞動者不具備“勞動能力”，就會出現(xiàn)童工、超齡勞動等勞動關(guān)系“不法”狀態(tài)。對于用人單位的用工資格，參照一些地方的立法例，可以將其歸納為具備以下三個要素：依法成立，能夠依法支付勞動報(bào)酬、繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)和提供勞動保護(hù)條件，能承擔(dān)民事責(zé)任，后兩個要素在初始用工時(shí)并不能即時(shí)確定，因此，實(shí)際上只要符合民事主體的資格，即經(jīng)過“依法成立”，在具體用工時(shí)獲得主管部門的招工批準(zhǔn)手續(xù)，就可以認(rèn)定為其具有用工資格，否則為非法用工，勞動合同無效。

（二）超齡勞動關(guān)系“不法”的論爭

根據(jù)《勞動法》第15條的規(guī)定，未滿16周歲的未成年人屬于童工，用人單位不得招用。這是從保護(hù)未成年人的角度所作的立法規(guī)定。由于未滿16周歲的未成年人，身體未發(fā)育完全，心智尚不成熟，適于接受教育，而不是勞動。對勞動權(quán)的限制，從年齡方面我國并未規(guī)定上限，沒有任何法律禁止用人單位招用女50周歲、男60周歲以上的超齡人員參與勞動。有法諺云，“法不禁止即可為”。所謂超齡勞動，即表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)中大量存在的“退而不休”現(xiàn)象。超齡勞動關(guān)系之所以“不法”，是因?yàn)槠湟琅f承受著理論上的諸多質(zhì)疑和批評。

質(zhì)疑一：勞動法上“勞動者”定義通常指達(dá)到法定年齡、具有勞動能力、以從事某種社會勞動獲取的收入作為主要生活來源的自然人[1， 2]。然而“勞動能力”指示的是一個復(fù)合概念，年齡不過是衡量它的標(biāo)準(zhǔn)之一。而且，勞動者之勞動權(quán)利能力和勞動行為能力是統(tǒng)一的，只有勞動者完全喪失勞動能力，才能使勞動權(quán)利能力和勞動行為能力同時(shí)喪失。那么，退休難道意味著完全喪失勞動能力？勞動者的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力始于16周歲，終于退休或退休年齡嗎？況且，“現(xiàn)行退休年齡太早，幾十年來人口壽命的增加還沒有反映到退休年齡上”[3]，退休年齡的延長符合未來社會發(fā)展趨勢。如果以目前的退休年齡要求而徑

收稿日期：2012?09?12；修回日期：2012?12?08

基金項(xiàng)目：東莞市2012年哲學(xué)社會科學(xué)立項(xiàng)課題“東莞新型社會問題研究”（2012JZ12）

作者簡介：景春蘭（1969?），女，四川射洪人，東莞理工學(xué)院政法學(xué)院副教授，主要研究方向：勞動與社會保障法；徐志強(qiáng)（1984?），男，云南麒麟人，西南政法大學(xué)2012級博士研究生，主要研究方向：勞動與社會保障法.

直將退休人員視為無勞動能力人，在將來延長退休年齡后，法律單憑退休年齡決定相關(guān)法律關(guān)系及其規(guī)制后果，未免有失公允。

質(zhì)疑二：《勞動合同法》立法之主要特色之一，即在勞動關(guān)系的確立上存在“書面說”到“用工說”的重大轉(zhuǎn)變。勞動關(guān)系的發(fā)生不再以書面形式為充分要件，只要存在客觀的“用工事實(shí)”，勞動關(guān)系當(dāng)然發(fā)生。在超齡勞動關(guān)系中，不僅客觀上有勞動力交易的過程，存在“事實(shí)上的契約關(guān)系”，最重要的是，作為證成勞動法調(diào)整對象的“從屬性質(zhì)的勞動”即用工事實(shí)始終存在，而且符合勞動關(guān)系之“從屬性”要求，因此符合勞動法保護(hù)弱勢勞動者，矯正從屬勞動之非正義的立法理念，將超齡勞動關(guān)系認(rèn)定為性質(zhì)相異、保護(hù)相異的勞務(wù)關(guān)系，排除于勞動法之外，實(shí)無道理。

質(zhì)疑三：勞動合同終止之各家各派論說，均未提出“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”屬于勞動合同終止的法定情形。在資本主義福利國家，社會保險(xiǎn)之享受并不以勞動關(guān)系之狀態(tài)作為前提，其社會保險(xiǎn)是普遍、積極的福利制。而我國由于長期形成的“二元格局”所導(dǎo)致的“大勞動法”法制，社會保障法只是勞動法的“附庸”，勞動關(guān)系之認(rèn)定與社會保障之具體制度是捆綁的，勞動關(guān)系存在與否是社會保障相關(guān)權(quán)益得到享受的唯一前提①。此種源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的立法不僅已經(jīng)嚴(yán)重地影響到勞動者社會保險(xiǎn)權(quán)益的享受，而且人為地限制了法律調(diào)整的勞動關(guān)系范疇，使勞動法與社會保障法之間的關(guān)系愈顯緊張，值得深思。

質(zhì)疑四：勞動者在法定退休年齡之前退休時(shí)，若享受了相應(yīng)退休待遇，此種情形通常被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系；若并未立即辦理養(yǎng)老金或退休手續(xù)，沒有及時(shí)享受到退休待遇，此種情形下既沒有達(dá)到退休年齡而喪失勞動者資格，也沒有享受待遇而致使勞動合同終止，因此繼續(xù)工作性質(zhì)上又是勞動關(guān)系。兩種情形相同點(diǎn)在于都沒有達(dá)到退休年齡，勞動者之“勞動能力”均未喪失，反差在于是否享受退休待遇，結(jié)果導(dǎo)致兩種性質(zhì)截然不同的法律關(guān)系。在這里，勞動者退休后通過繼續(xù)勞動與用人單位之間形成何種關(guān)系，似乎與年齡并無直接聯(lián)系。然而，依據(jù)目前的法律規(guī)定，在退休后又工作的問題上，勞動合同之所以終止主要是由于勞動者年齡違法而不具有“勞動能力”，勞動者主體資格已經(jīng)喪失；在提前退休且享受到退休待遇的情況下又工作，勞動關(guān)系被終止時(shí)，就形成勞務(wù)關(guān)系，可見勞動者并未喪失 “勞動能力”和勞動者主體資格。這就形成了矛盾，這似乎表明：退休與退休年齡并不緊密關(guān)聯(lián)。這也觸發(fā)我們深思，年齡對表征勞動者內(nèi)涵以及勞動關(guān)系性質(zhì)的法律意義到底如何？

二、當(dāng)前超齡勞動關(guān)系的司法保護(hù)

及基本理由

司法實(shí)踐的通行做法是將超齡勞動關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。最高人民法院2010年9月14日施行《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條明確規(guī)定，已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員被用人單位錄用，與用人單位發(fā)生用工爭議，因此向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。該司法解釋承認(rèn)是以“享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金”，而不是以“超過退休年齡”來確定勞動關(guān)系的觀點(diǎn)。

對超齡勞動者在工作中受傷是否可以認(rèn)定為工傷，實(shí)踐做法大多都是“不予受理”。 2009年4月，到浙江工作的張某（65歲）因在工作過程中不慎從車上摔下，造成顱腦損傷并被鑒定為七級傷殘，而當(dāng)?shù)貏趧优c社會保障局對于張某提出的工傷認(rèn)定申請，作出“不予受理”的答復(fù)，其理由是：用人單位使用的超過法定退休年齡人員，不屬于建立勞動關(guān)系的對象，因此，不歸屬于工傷認(rèn)定應(yīng)當(dāng)受理的范圍。張某以勞動與社會保障局行政不作為為理由，向法院提起行政訴訟，要求撤銷“不予受理”決定[4]。實(shí)際上，《工傷保險(xiǎn)條例》明確規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利”，而《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》適用于在全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位、黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體工作的職工，并不包含私營企業(yè)的職工。所以，人民法院最終判決：撤銷當(dāng)?shù)貏趧优c社會保障局“不予受理”決定。無獨(dú)有偶，山東省出現(xiàn)類似案例[5]：原告李克英之夫許長峰年滿66歲，從事某公司的門衛(wèi)工作。由于下班途中發(fā)生交通事故，許長峰當(dāng)場死亡。原告李克英要求對許長峰作出工傷認(rèn)定，當(dāng)?shù)貏趧优c社會保障局以受害者許長峰受傷時(shí)超過退休年齡為理由予以拒絕。李克英不服，向法院提起行政訴訟。對此，最高人民法院行政審判庭作出明確答復(fù)（（2010）行他字第10號）：“根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第2條、第61條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，而且現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險(xiǎn)費(fèi)，受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定”。

超齡勞動關(guān)系究竟屬于什么性質(zhì)？超過法定退休年齡的人與用人單位之間能否構(gòu)成勞動關(guān)系，這是司法審判中爭議最大的問題。因?yàn)楣J(rèn)定的前提是構(gòu)成勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：1. 勞動合同期滿的；2. 勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的”；《勞動合同法實(shí)施條例》第21條又明確規(guī)定，“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”?？梢姡瑢τ趧趧雍贤慕K止，我國《勞動合同法》并未認(rèn)可法定退休年齡作為標(biāo)準(zhǔn)，但《勞動合同法實(shí)施條例》卻擴(kuò)大對法律的理解和應(yīng)用。從立法法的角度來看，《勞動合同法實(shí)施條例》是《勞動合同法》的下位法，下位法的相關(guān)規(guī)定因與上位法沖突而無效。根據(jù)《勞動合同法》第7條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。”這表明超齡勞動者因享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇可能與原單位終止勞動合同，但如果另外參加勞動，從用工之日起，與用人單位之間建立了新的勞動關(guān)系，形成了新的勞動合同。

作為理論與實(shí)踐博弈和妥協(xié)的結(jié)果，司法實(shí)踐中對于超齡勞動關(guān)系的認(rèn)識在逐步加深。相關(guān)部門做出了變通的對策，或者“妥協(xié)”。也有學(xué)者建議[6]：取消法定的退休年齡限制，借鑒臺灣地區(qū)的做法，變強(qiáng)制退休為彈性退休，賦予勞資雙方在法定年齡限度下協(xié)商退休具體年齡的權(quán)利，當(dāng)勞動者達(dá)到法定年齡后即可以享受養(yǎng)老保險(xiǎn)。如果職工享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇而仍未退出勞動過程，用人單位無須再承擔(dān)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)之義務(wù)，但雙方的用工關(guān)系仍屬于勞動關(guān)系。筆者非常贊同此觀點(diǎn)。

目前對超齡勞動關(guān)系進(jìn)行保護(hù)，是基于如下理 由。

（1） 雖不符合法律之規(guī)定，但勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)特征——“用工事實(shí)”并未喪失，超齡勞動完全符合勞動關(guān)系的產(chǎn)生要件。眾所周知，勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系的法律表現(xiàn)形式。二者的區(qū)分具有法律意義：勞動關(guān)系“不法”不能導(dǎo)致同時(shí)否定勞動關(guān)系存在的客觀性。在目前勞動合同“有效?無效”的二元效力體制下，勞動關(guān)系的“不法”就是指勞動合同無效時(shí)所體現(xiàn)的法律后果和效力狀態(tài)?！皠趧硬粌H是公民獲得財(cái)產(chǎn)的最基本途徑，而且是公民實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值和自我完善的基本方式。因此，勞動權(quán)是公民生存和發(fā)展權(quán)中的重要內(nèi)容。”[7]可以說，勞動關(guān)系的雙重屬性決定了勞動法的價(jià)值理念：其平等性和財(cái)產(chǎn)性的一面反映勞動關(guān)系如同民事關(guān)系那樣追求交易自由和安全的價(jià)值；而人身性和隸屬性又要求勞動法站在保障勞動者基本生存權(quán)的高度，去調(diào)控整個社會的勞動關(guān)系，而不僅僅充當(dāng)勞動法律關(guān)系主體間行為控制的角色，此即勞動法的法益功能?！皠趧雨P(guān)系就其本意來說是一種人身關(guān)系，勞動力的消耗過程就是勞動者的生命實(shí)現(xiàn)過程”[8]，相對于其他權(quán)利，勞動權(quán)最易受到侵犯，勞動權(quán)的人權(quán)屬性決定了勞動者生存利益永遠(yuǎn)高于資本利益，即使勞動合同無效，對勞動者的生存利益必須進(jìn)行維護(hù)。

（2） 基于勞動關(guān)系的可受保障性也不能否定對超齡勞動者加于保護(hù)的必要性和重要性。超齡勞動就業(yè)的優(yōu)勢與劣勢的矛盾是顯著的，但其可受保障性的理由在于：任何制度不是“非此即彼”的，好的制度往往是矛盾的博弈體，是對各種關(guān)系協(xié)調(diào)處理的最佳方案。排除對超齡勞動者的保護(hù)，不僅有忽視弱者保護(hù)之嫌，而且絕非制度選擇的最佳方案。因?yàn)椋骸吧鐣Ｕ现贫鹊幕竟δ茉谟跒樯钤谶@個社會底層的人們設(shè)置一張保障其生存需要的‘安全網(wǎng)，判斷其保障水平是否恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是看是否首先將有限的保障資金投放給了那些最需要保障的人們……如果真是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)能力成為建立或者提高社會保障水平的障礙，那我們就應(yīng)當(dāng)檢討這個國家財(cái)政資金支出的合理性與正當(dāng)性問題。”[9]可以說，對超齡勞動者納入勞動關(guān)系范疇進(jìn)行保護(hù)，是勞動法的社會保障功能的體現(xiàn)，是法律給予其最低限度的“安全網(wǎng)”保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。

（3） 勞動關(guān)系的調(diào)整不意味著要進(jìn)行統(tǒng)一的、高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其保障勞動者最基本需求的法益功能。在勞動關(guān)系的社會化進(jìn)程中，典型勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系的發(fā)展是在相互作用的，絕不是“非此即彼”，勞動法作為一種制度和機(jī)制，應(yīng)當(dāng)是如何統(tǒng)籌二者之間關(guān)系。勞動關(guān)系的法制化是漸進(jìn)的，制度選擇的最佳方案只能是進(jìn)行“多層次”規(guī)制，對不同的“勞動關(guān)系”（包括非典型勞動關(guān)系）進(jìn)行不同標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制干預(yù)，這種調(diào)整不僅體現(xiàn)出勞動關(guān)系從屬性強(qiáng)弱所體現(xiàn)的“度”的差異，也符合勞動法的基本法益功能，即通過“廣覆蓋”的制度姿態(tài)，盡可能使更多的勞動者納入到勞動關(guān)系范疇，以實(shí)現(xiàn)弱者最低限度的利益保護(hù)。

（4） 基于社會法的基本理念：“扶權(quán)論”，對長期失衡的勞資關(guān)系中的勞動者進(jìn)行扶權(quán)。中國過去經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的嚴(yán)重失衡，使我們必須更加注重社會公平和正義?？梢哉f，過去三十多年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是奠基在勞動者的社會勞動的辛勤付出之上的，對勞動權(quán)的保障體現(xiàn)出付出與回報(bào)的等價(jià)關(guān)系，對勞動權(quán)的補(bǔ)償權(quán)就體現(xiàn)為一種特殊的隱形債權(quán)。加之長期勞資雙方力量對比的失衡，權(quán)利義務(wù)配置在社會領(lǐng)域的畸形關(guān)系，有必要對勞動權(quán)進(jìn)行制度性“扶權(quán)”[10]。而勞動權(quán)區(qū)分于勞動者權(quán)，勞動權(quán)具有人權(quán)屬性，因此勞動權(quán)不以勞動者權(quán)為充分要件，也不以勞動關(guān)系的存在為前提。可以說，對勞動者的權(quán)利扶持是法律對于勞動等價(jià)原則的反映，也是勞動者分享改革發(fā)展利益的基本形式，因?yàn)椤胺纱_認(rèn)公民享有各項(xiàng)權(quán)利和自由，就是賦予他獲取合法利益（包括身體、物質(zhì)、精神、家庭等方面的利益），謀取個人幸福的手段”[11]。

三、適度規(guī)制“不法”勞動關(guān)系的

基本思路

“年齡”對認(rèn)定勞動者到底有多大意義？首先，勞動者的年齡不僅有自然屬性，還有社會屬性，我們還應(yīng)考慮到勞動者的社會年齡。勞動法上的勞動是一種社會勞動，勞動、勞動者、勞動法均具有社會法的特殊屬性，區(qū)別于民法之民事主體之性質(zhì)。確定勞動者之應(yīng)然涵義，應(yīng)當(dāng)考量勞動者之社會年齡因素。超過自然年齡絕對不屬于“勞動者”，因而不能建立勞動關(guān)系，未免武斷。我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展“二元化”格局嚴(yán)重影響了勞動法的制度建構(gòu)，造成了根深蒂固的勞動關(guān)系“基礎(chǔ)論”，使社會保險(xiǎn)與勞動者、勞動關(guān)系緊密掛鉤，社會保險(xiǎn)法逐步成為勞動法之附庸，此即“大勞動法學(xué)”產(chǎn)生之背景。在中國社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的特殊時(shí)期，社會法理應(yīng)對此形成制度回應(yīng)，改變勞動關(guān)系“基礎(chǔ)論”，變社會保險(xiǎn)之制度建構(gòu)從“被動防御”到“主動保障”，從消極、被動和防御型社會保障模式向積極、主動和進(jìn)取型社會保障模式轉(zhuǎn)移”[12]，逐步擴(kuò)大對勞動者進(jìn)行社會保險(xiǎn)的覆蓋范圍，應(yīng)當(dāng)確立勞動關(guān)系之認(rèn)定與社會保障之具體制度的設(shè)置進(jìn)行“有限脫鉤”。具體而言如下。

（一）應(yīng)當(dāng)區(qū)分勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系

勞動關(guān)系是在社會法理念支撐下從私法關(guān)系中分離出來的，其形成的標(biāo)志是存在一種“具有從屬勞動”的狀態(tài)。而勞動法律關(guān)系是其法律化的表現(xiàn)。勞動關(guān)系會出現(xiàn)很多“不法”狀態(tài)，諸如使用童工、超齡勞動、用人單位無用工資格等，法律制度安排上對其作出否定性評價(jià)，確定為無效勞動合同。但無論法律如何對其進(jìn)行效力評價(jià)，都不能撼動勞動關(guān)系存在的客觀性。而強(qiáng)調(diào)這種客觀性的意義在于：只要存在勞動關(guān)系，法律就必須對其進(jìn)行一定層次的基準(zhǔn)保護(hù)，而無需其是否合法、有效。在認(rèn)定勞動關(guān)系主體時(shí)，不能以勞動法律關(guān)系效力的欠缺而否定勞動關(guān)系主體的合理存在和認(rèn)定?；趯趧雨P(guān)系從屬性的強(qiáng)弱考量，以及對“不法”勞動關(guān)系保護(hù)的制度關(guān)懷，勞動法必然將要實(shí)行一種“多層次、廣覆蓋”的保護(hù)模式。因此，勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系的區(qū)分是規(guī)制“不法”勞動關(guān)系的必要前提。

（二）應(yīng)當(dāng)區(qū)分勞動法律關(guān)系和事實(shí)勞動關(guān)系

事實(shí)勞動關(guān)系是一種不符合“法定模式”的“不法”勞動關(guān)系。筆者贊同“事實(shí)勞動關(guān)系”只能指代因勞動合同無效而形成的勞動關(guān)系狀態(tài)的觀點(diǎn)①。由于缺失“勞動法律關(guān)系”的有效要件而產(chǎn)生的一種事實(shí)勞動關(guān)系的狀態(tài)。法律之所以要對其保護(hù)，就是其具備了最低限度的勞動關(guān)系的“從屬性”，還存在事實(shí)上的從屬勞動，因此還是一種勞動關(guān)系。不過，此處的保護(hù)并非基于其本身有效，而是基于對勞動人權(quán)的價(jià)值追求，對無效勞動合同所產(chǎn)生的既成勞動者利益的維持和尊重，屬于“視同有效”。所以，事實(shí)勞動關(guān)系的“不法”，并不能否定勞動關(guān)系存在的客觀性和既成勞動者利益保護(hù)的合理性。

（三）勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)與社會保障關(guān)系進(jìn)行“有限脫鉤”

一方面，勞動關(guān)系的存續(xù)狀態(tài)不應(yīng)以社會保險(xiǎn)權(quán)利的享有為制約性因素，比如不能單純因?yàn)閯趧诱呦硎芰损B(yǎng)老保險(xiǎn)就視為勞動者喪失了勞動能力，勞動合同關(guān)系終止，甚至還同時(shí)否定了此種情況下“用工”主導(dǎo)的勞動關(guān)系存在的正當(dāng)性；另一方面，社會保險(xiǎn)權(quán)益的享有不以勞動關(guān)系作為前提性要件。社會保險(xiǎn)關(guān)系不僅僅涉及工資報(bào)酬部分，還涉及到勞動者最基本安全保障和社會發(fā)展部分的利益。社會保險(xiǎn)權(quán)利作為人權(quán)的基本內(nèi)容，此乃社會成員的當(dāng)然權(quán)利，而“現(xiàn)代社會保險(xiǎn)正在經(jīng)歷從以主體的勞動關(guān)系存在為基礎(chǔ)到以主體的勞動行為存在為基礎(chǔ)的變遷，這種變遷是新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的必然要求和體現(xiàn)”[13]。就實(shí)踐發(fā)展來看，目前除工傷保險(xiǎn)之外的“四險(xiǎn)”已經(jīng)從與勞動關(guān)系的捆綁認(rèn)識中脫離出來。展望未來，未來勞動關(guān)系的認(rèn)識因素將緊扣“用工事實(shí)”本身，而對社會保險(xiǎn)的認(rèn)識將緊扣在對“人權(quán)”二字的理解上，甚至于我們說“需要即是權(quán)利”[14]。

（四）應(yīng)當(dāng)采取“用工事實(shí)—勞動關(guān)系—勞動者—用人單位” 的邏輯順序，通過‘去強(qiáng)扶弱界定勞動關(guān)系的主體

確立勞動法律關(guān)系之主體前，無不要首先確立某種社會關(guān)系是不是勞動關(guān)系，進(jìn)而確定是否屬于法律規(guī)定的勞動者和用人單位。即使基于用工事實(shí)形成的社會關(guān)系不滿足勞動法律關(guān)系的合法要件，也不能藉此否定從屬性勞動和勞動者（狹義）存在的客觀性。而且，勞動者是弱勢主體，基于傾斜性保護(hù)理念，應(yīng)當(dāng)從勞動者出發(fā)先認(rèn)識勞動者，再對應(yīng)認(rèn)定用人單位，而不應(yīng)從用人單位出發(fā)來判斷勞動者身份的存在。

（五）對勞動關(guān)系（包括典型勞動關(guān)系和非典型勞動關(guān)系）進(jìn)行多層次的基準(zhǔn)保護(hù)

我國勞動關(guān)系的法制化遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其市場化程度。解決勞動關(guān)系的市場化與可受保障性，應(yīng)當(dāng)對全部勞動關(guān)系實(shí)行不同層次的基準(zhǔn)保護(hù)。

1. 理論基礎(chǔ)：勞動法作為社會法，具有社會保障的法益功能

基于勞動關(guān)系的從屬性，主體間地位的不均衡性，勞動關(guān)系契約精神的欠缺，需要通過公權(quán)干預(yù)來矯正單純通過主體間合意形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?；凇皬?qiáng)資本弱勞動”而加強(qiáng)對勞動者的傾斜保護(hù)，在矯正法律關(guān)系失衡的同時(shí)，使勞動者的利益實(shí)現(xiàn)了最低限度的社會保障。對勞動關(guān)系（包括非典型勞動關(guān)系）主體實(shí)行不同層次的基準(zhǔn)保護(hù)，在一種社會關(guān)系確立為勞動關(guān)系或者典型勞動關(guān)系之前，有必要對其適用不同標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制保護(hù)，這是對人權(quán)的關(guān)注和回應(yīng)，符合社會法的基本價(jià)值。

2. 歷史基礎(chǔ)：我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會保障的長期失衡，必須對勞動者進(jìn)行“扶權(quán)”

長期以來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會發(fā)展是不同步的，以“先建設(shè)、后享受”為社會價(jià)值取向，社會發(fā)展長期被淡視，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，最嚴(yán)重的就體現(xiàn)在勞動關(guān)系領(lǐng)域?？梢哉f，勞動者之所以處于弱勢，除了“強(qiáng)資本弱勞動”的天然因素，還在于政府對該失衡狀況的矯正力不足，所以應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)化社會領(lǐng)域的權(quán)利建設(shè)，對弱勢勞動者進(jìn)行制度性“扶權(quán)”②，賦予其更多的權(quán)利，變政府在該領(lǐng)域的權(quán)力為義務(wù)和責(zé)任。

3. 現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：我國勞動者階層的勞動權(quán)利意識極為淡漠

我國勞動法制發(fā)展的現(xiàn)實(shí)是：勞動法發(fā)展處于一種不自覺狀態(tài)，勞動法的制度輸出更多地體現(xiàn)為一種福利性制度而不是權(quán)力性福利或者權(quán)利性制度，勞動法的邏輯結(jié)構(gòu)并沒有從源頭上構(gòu)建為一部權(quán)利法，勞動法更多的體現(xiàn)為一部管理法。我國還遠(yuǎn)沒有達(dá)到整個社會真正“人盡其才”，尊重人、發(fā)展人人力資本時(shí)代，還沒有真正落實(shí)好“勞工三權(quán)”。勞動力階層的權(quán)利意識淡漠進(jìn)一步加劇了勞動者的“從屬”狀態(tài)，使勞資地位失衡更加嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，最見效、最直接的辦法就是采取國家干預(yù)手段，使勞動法進(jìn)行直接的制度建構(gòu)和制度輸出，以保護(hù)弱勢勞動者的利益。

四、結(jié)語

勞動力是一種特殊的生產(chǎn)要素和人力資本。超齡勞動關(guān)系雖不合法，但并未喪失“從屬勞動”特征?；谏鐣ǖ摹胺鰴?quán)”理念，勞動法應(yīng)當(dāng)彰顯其社會保障的法益功能，正確處理好超齡勞動關(guān)系的法律性質(zhì)與可受保障性問題。勞動法應(yīng)當(dāng)區(qū)分勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系、事實(shí)勞動關(guān)系，摒棄享受社會保險(xiǎn)必須以存在勞動關(guān)系為前提的觀點(diǎn)，緊扣“用工事實(shí)”本身，擴(kuò)展勞動關(guān)系的法律調(diào)整范圍，并且對勞動關(guān)系進(jìn)行多層次規(guī)制，對“不法”勞動關(guān)系實(shí)行一定程度的基準(zhǔn)保護(hù)，確?！安环ā眲趧雨P(guān)系的既成勞動者利益得到保障。

注釋：

勞動關(guān)系“基礎(chǔ)論”，即把勞動關(guān)系之狀態(tài)與社會保險(xiǎn)之具體制度建構(gòu)緊密掛鉤，把勞動關(guān)系之存在作為勞動者享受社會保險(xiǎn)的前提條件，使二者捆綁起來，社會保險(xiǎn)變成了“單位保險(xiǎn)”，通過“單位保險(xiǎn)”來實(shí)現(xiàn)勞動者的社會保險(xiǎn)權(quán)益。參見劉俊、李雄.中國社會保障制度改革述評. 法國最高法院報(bào)， 2008?6?21.

“事實(shí)勞動關(guān)系”最初不過是一個杜撰的稱謂，在勞動合同書面強(qiáng)制的立法中，立法部門甚至對該名稱加以了認(rèn)可。但在“用工論”意義下，我們固然可以將欠缺書面形式的勞動關(guān)系作此稱呼，不過筆者不妨就把“因勞動合同無效而客觀存在的勞動關(guān)系”這種情形扣上一個形式性的帽子，稱其為“事實(shí)勞動關(guān)系”。參見易文博．事實(shí)勞動關(guān)系之界定及其法律規(guī)制．吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文（2010年）：7．

社會公眾和弱勢群體面對自身難以解決的困難，有權(quán)利要求相關(guān)主體提供幫扶來解決，換言之，就是被幫扶主體應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)被幫扶權(quán)利，而“幫扶實(shí)現(xiàn)被幫扶權(quán)利”則成為關(guān)鍵，因此社會法的“根”就在于“幫扶被幫扶主體實(shí)現(xiàn)被幫扶權(quán)利”，而這個理論（被簡稱為“扶權(quán)論”），這是社會法的理論基礎(chǔ)。凡是規(guī)定這樣權(quán)利的法律法規(guī)，都是社會法。參見湯黎虹．論家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的社會法保障．載于胡大武．理性與選擇：家政工人研討會論文集．北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：21?22 ；參見湯黎虹．社會法特征之我見．法治研究，2009（11）：10?12．

參考文獻(xiàn)：

[1]郭捷. 勞動法學(xué)[M]. 北京： 中國政法大學(xué)出版社， 2007： 58.

[2] 王全興. 勞動法學(xué)[M]. 北京： 高等教育出版社， 2008： 95.

[3]中國現(xiàn)行退休年齡被指太早 專家稱大多數(shù)人會愿意延長[EB/OL]. http：//club.china.com/data/thread/1011/2720/96/74/6_1. html. [2011?11?15]

[4]案例出自http：//china.findlaw.cn/laodongfa/gongshangdaiyu/ gsbc/18042.html

[5]案例出自http：//www.lawtime.cn/article/lll624708629802oo- 38213.

[6]姚嵐秋. 論超齡勞動關(guān)系——超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系辨析[J]. 中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)， 2009（4）： 31.

[7]謝鵬程. 公民的基本權(quán)利[M]. 北京： 中國社會科學(xué)出社， 1999： 94.

[8]王全興. 勞動法學(xué)[M]. 北京： 中國人民公安大學(xué)出版社， 2005： 47.

[9]劉俊. 社會保險(xiǎn)法需要新的理念與觀念[J]. 中國法律，2008（6）： 14.

[10]湯黎虹. 社會法特征之我見[J]. 法治研究.， 2009（11）： 10?12.

[11]陳云生. 相對權(quán)利論[M]. 北京： 人民出版社， 1994： 53.

[12]劉俊， 李雄. 中國社會保障制度改革述評[J]. 法國最高法院報(bào)， 2008（6）： 27?30.

[13]胡大武. 家庭雇傭型家政工人工傷保險(xiǎn)制度研究[J]. 現(xiàn)代法學(xué)， 2012（1）： 62.

[14]劉俊. 社會保險(xiǎn)法需要新的理念與觀念[J]. 中國法律， 2008（6）： 12.

On the “non-legitimacy” of over-age labor relation and It legal regulation

JING Chunlan， XU Zhiqiang

（School of Political Science and Law， Dongguan University of Technology， Dongguan 523808， China；

Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 4001120， China）

Abstract： “Non-legitimacy” of Labor relation refers to the legal consequences and states when the labor relation is not in accordance with the law. Over-age labor relation may not be illegal， but it does not lose “the affiliation” as the substantive characteristics of labor relations. Considering the “supporting the right theory” of social law， labor law should reflect its social security function legal and handle correctly the security problems of over-age labor relations. To regulate “Non-legitimacy” of labor relation， legal ideas is： we should absorb the distinct significance among the labor relation， legal work relation and factual work relation； we should make the “l(fā)imited decoupling” between labor relation and social security relationship； we should take the logical sequence of “employment facts—labor relation—worker—the employer” to understand the labor relation；we should protect the labor relations at multiple levels and with different standards．

Key Words： Labor relation； Non-legitimacy； Worker； Over-age labor； Employment facts； legal regulation

[編輯：汪曉]