李 靜，王 喆

(天津商業(yè)大學法學院，天津300134)

在中國，“木蘭替父從軍”的故事可謂家喻戶曉，其最早記載是《木蘭辭》，這也是花木蘭故事影響最大的一個版本。它突出了“忠孝”這個最重要、最核心的主題，體現(xiàn)了中華民族凝聚力中最動人心魄的“家國情懷”。木蘭故事蘊含了中華民族的核心價值觀，木蘭表現(xiàn)出的孝道是為傳統(tǒng)文化所推崇的，巾幗不讓須眉的豪情表現(xiàn)出與傳統(tǒng)文化的某種共存與和諧，她功成身退、淡泊名利、不貪戀官位的人生境界為歷代國人敬佩不已。應當說，這些寶貴的傳統(tǒng)在當代并未失去其價值，而恰恰是這些傳統(tǒng)價值使得木蘭一次次走進人們的視野。1998年美國迪斯尼公司將其改編成動畫片《花木蘭》，2004年又推出續(xù)集，則使得花木蘭從此風靡全球。這部動畫片以美國文化的視角，在諸多重要之處對木蘭故事作了修改，如強調木蘭的個性，突出父女雙向的愛，木蘭在女性身份暴露后被眾將士拋棄，木蘭單身一人拯救國王等。不得不說，這與我們的花木蘭所傳達的文化理念是截然不同的。迪斯尼版的動畫片《花木蘭》上映后，國內有文章認為，迪斯尼版的花木蘭是異國形象的典型代表，是西方社會意識形態(tài)和女性價值觀的體現(xiàn)，是顛覆了中國傳統(tǒng)女性的形象，認為它表達的不是中華民族的文化精神、深厚人倫，而是表達出典型的美國精神和西方價值體系。［1］

民間文學藝術是人類智慧的結晶，它既是人類文化遺產的重要組成部分，又是其所來源群體的自我表達方式和文化象征。然而在商業(yè)化浪潮洶涌的今天，隨著其經(jīng)濟利益和商業(yè)價值的突顯，民間文學藝術作品正面臨著嚴峻的情勢。大量民間文學藝術作品流落他國特別是西方國家，在傳統(tǒng)范圍之外被不敬地使用，既有悖于群體的習慣和原創(chuàng)目的，又貶低了該群體文化。為迎合市場的消費需求，在商業(yè)上經(jīng)常被大量濫用、歪曲或篡改，誤傳民間文學藝術作品真正的質量和價值。因此，如何有效地對民間文學藝術進行保護，以及保護民間文學藝術不被歪曲、篡改，是時下刻不容緩的事情。

1 民間文學藝術的概念及其法律保護的意義

1.1 民間文學藝術的概念

大不列顛百科全書將民間文學藝術解釋為“傳統(tǒng)藝術的綜合體，而且這種傳統(tǒng)藝術習慣上無作者署名，由非領導層面的成員創(chuàng)作，相對而言還沒有失傳，經(jīng)常產生于農村，與工業(yè)社會知識無關”。［2］世界知識產權組織和聯(lián)合國教科文組織于1982年共同制定的《關于保護民間文學表達形式以抵制非法利用和其他不法行為的國內法律示范性特別條款》將民間文學藝術界定為“由傳統(tǒng)藝術遺產的特有因素構成的、由某國的某居民團體(或反映該團體的傳統(tǒng)藝術發(fā)展的個人)所發(fā)展和保持的產品”。各國家或地區(qū)對傳統(tǒng)民間文學藝術的內容也有不同的認識，但從其客觀表現(xiàn)形態(tài)來看，主要包括以下四個方面的內容:(1)語言，如故事、詩歌和方言;(2)音樂，如歌曲和樂曲;(3)行為，如舞蹈、游戲、運動、儀式、禮儀;(4)有形物質，如圖畫、建筑、雕刻、陶瓷和手工藝等。除此之外，還有的國家將科學知識及作品和技術知識及作品也納入民間文學藝術的范疇。［3］

1.2 民間文學藝術法律保護的意義

(1)平衡使用者與創(chuàng)造者之間的利益。對民間文學藝術進行保護，本質上說就是一個平衡各方利益的問題。民間文學藝術的突出特征是其民族性，它是一種通過某個社會群體幾代人甚或幾十代人的不斷模仿而進行的非個人的、連續(xù)的、緩慢的創(chuàng)造活動過程的結果。它不僅凝結著當代人的勞動，而且凝結著歷代人的勞動，其權利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產的重要組成部分，是國家的文化財產;從族群層面上講，它是特定民族智慧的結晶，是該民族的文化財產。世界上大多數(shù)國家將民間文學藝術看成是本國的民族文化遺產，允許在不歪曲篡改的前提下自由使用。［4］這就要求我們在注重經(jīng)濟利益與商業(yè)價值的同時，必須更加注重我們的文化利益，因為民族的才是世界的。

(2)尊重和體現(xiàn)族群意愿的要求。族群是民間文學藝術的創(chuàng)造者，他們對各自傳統(tǒng)文化的本質內涵認識最為深刻、真實可靠。任由其他民族加工改造，往往會造成對傳統(tǒng)文學藝術的歪曲、貶損，出現(xiàn)價值觀的移花接木甚至是文化殖民。以《花木蘭》為例，我國木蘭從軍體現(xiàn)的是自我犧牲、忠孝兩全的傳統(tǒng)文化，表達的是中華民族的傳統(tǒng)文化價值觀。反觀迪斯尼的《花木蘭》，則更多強調木蘭的個性，突出父女雙向的愛，不得不說，這與我們的花木蘭所傳達的文化理念是截然不同的。其所傳達的代表西方文化的美國精神，帶有鮮明的美國文化的烙印，這是對我國傳統(tǒng)文化的極大篡改與不尊重。

(3)維護民族文化地位的要求。民間傳統(tǒng)文化是民族精神的重要支柱，而民族精神是民族國家的主體意識的最高體現(xiàn)。沒有優(yōu)秀的民族文化的弘揚，民族精神便沒有了根基。一個民族在世界上的地位是立體多方面的，除了經(jīng)濟地位、政治地位，文化地位也是一個重要象征。我國以文明古國著稱，被稱為文化之邦，但伴隨著我國政治、經(jīng)濟地位的強盛，文化地位卻日趨衰落。如果不盡早實施對民間文學藝術的保護，致使我們的民族文化瑰寶統(tǒng)統(tǒng)貼上外國的標簽，將無法想象我們的后代如何在文化上認祖歸宗。

2 國際條約中民間文學藝術保護的規(guī)定

《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》是最早涉及民間文學藝術知識產權保護規(guī)定的國際公約。其第15條第4款規(guī)定:“(a)對于作品未曾出版，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯(lián)盟某成員國國民的情況，該成員國可自行以立法指定代表作者的主管當局，以便在各成員國中保護及行使作者的權利。(b)按本款作出上述指定的本聯(lián)盟成員國，須以書面聲明將此事通知總干事，詳細開列被指定的主管當局的全部情況?？偢墒聭獙⒋寺暶髁⒓赐ㄖ韭?lián)盟所有其他成員國?！庇纱丝芍?首先，伯爾尼公約明確承認了民間文學藝術應該獲得版權法的保護;其次，它明確了對民間文學藝術的特殊保護原則，該公約針對民間文學藝術通常都是未經(jīng)正式出版、且作者不詳?shù)奶攸c，特別放寬了對民間文學藝術實施版權保護的條件;再次，伯爾尼公約對民間文學藝術采取特殊的保護途徑，即由政府指定的主管當局承擔民間文學藝術保護的責任，行使作者權利。這為民間文學藝術權利主體的研究提供一種新思路。

1982年《關于保護民間文學藝術表達形式以抵制非法利用和其他不法行為的國內法律示范性特別條款》得以出臺，規(guī)定了民間文學藝術的保護原則性條款，以及以何種形式對民間文學藝術進行保護，這為各國在保護民間文學藝術方面做出了示范性的規(guī)定，具有重要意義。

2003年，聯(lián)合國教科文組織第32屆會議通過了《保護非物質文化遺產公約》，首次正式提出“非物質文化遺產”這一概念，該公約的第二條第一款對非物質文化遺產的概念及內涵進行了明確的界定，并在第二款中列舉了非物質文化遺產的范圍，概括性地規(guī)定了其外延。其范圍包括:口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質文化遺產媒介的語言;表演藝術，社會實踐、儀式、節(jié)慶活動;有關自然界和宇宙的知識和實踐;傳統(tǒng)手工藝等。由此可以看出，民間文學藝術應該包括在非物質文化遺產概念中，《保護非物質文化遺產公約》在一定程度上給予了民間文學藝術以法律保護。

3 我國現(xiàn)行法律有關規(guī)定及其缺陷

3.1 我國現(xiàn)行法律保護民間文學藝術的有關規(guī)定

我國現(xiàn)行立法至今沒有可操作性的保護民間文學藝術的具體規(guī)定。建國以來，我們只重視有形文化遺產——文物的保護立法，1961年國務院頒布的《文物保護管理暫行條例》以及全國人大常委會于1982年頒布并于2002年修訂的《中華人民共和國文物保護法》之中，均看不到無形文化遺產——民族民間傳統(tǒng)文化保護的影子。只是到了20世紀90年代，我們才開始關注無形文化遺產的保護問題。盡管1990年通過并于2001年修正的《中華人民共和國著作權法》對民間文學藝術保護作出原則性規(guī)定，該法第6條還規(guī)定:“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定?！钡?，迄今為止，國務院始終未對民間文學藝術的著作權保護出臺相關規(guī)定。而最新發(fā)布的《著作權法(草案)》依然只是規(guī)定“民間文學藝術表達的保護辦法由國務院另行規(guī)定”。這樣一來，依照著作權法的一般性規(guī)定，民間文學藝術鑒于其作者不詳、年代久遠的特性與著作權法對保護客體的條件要求截然相悖，根本無法取得對其的版權保護。

反對在版權法中對民間文學藝術實施特殊保護的學者認為，現(xiàn)有的非物質文化遺產保護制度可以解決對民間文學藝術的保護問題。我國《非物質文化遺產法》將非物質文化遺產定義為:“各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所?！钡谒臈l規(guī)定:“保護非物質文化遺產，應當注重其真實性、整體性和傳承性?！钡谖鍡l規(guī)定:“使用非物質文化遺產，應當尊重其形式和內涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產?！鄙鲜鲆?guī)定一方面從概念上將民間文學藝術明確納入其中，同時也禁止對其歪曲、貶損，保護其傳承的立法目的與版權法在改編權問題上相一致，但是關于傳承人權利并沒有作出規(guī)定，換句話說，獨占性權利對非遺傳承人而言是不具有的。

3.2 我國現(xiàn)行法律相關規(guī)定的缺陷

首先，按照我國《非物質文化遺產法》的規(guī)定，沒有明確的傳承人的民間文學藝術不能納入非遺保護范圍，這樣一來，民間文學藝術大多因難以找到明確的傳承人而無法被納入非遺保護范圍。并且作者不詳以及年代久遠同樣是阻礙民間文學藝術獲得版權保護的門檻，于是，這部分民間文學藝術就被置于法律真空之下。

其次，對于有傳承人的民間文學藝術，按照我國《非物質文化遺產法》的確可以納入其保護范圍，但該法對于傳承人的權利并不明確，由此也引發(fā)了學者們的廣泛爭論。有的認為傳承人的權利包括署名權、傳承權、改編權、表演者權、獲得幫助權等;［5］有的認為非遺傳承人應當擁有表演和表演者權、展覽權和發(fā)表權、傳承權和維護所代表非遺項目的完整權、署名權、獲得報酬權、非獨占的改進權和演繹權;［6］還有的認為傳承人只能擁有傳承權、署名權、改編權、表演者權以及獲得國家?guī)椭鷻?。?］然而，無論是哪種權利僅靠非遺保護是無法獲得獨占的排他的權利的，而如果傳承人不能獲得獨占性權利，就無法避免這些民間文學被篡改、歪曲，迪斯尼版《花木蘭》就會繼續(xù)下去。

4 我國民間文學藝術版權保護的完善建議

4.1 對于可納入非遺保護的民間文學藝術賦予其

傳承人以獨占權

民間文學藝術作為非物質文化遺產中的特殊種類，由《非物質文化遺產法》加以保護是毋庸置疑的。但是，由于現(xiàn)行的《非物質文化遺產法》并未給予傳承人以獨占權，從而無法從根本上避免他人，尤其是外來文化對該民間文學藝術的歪曲篡改。因此，筆者認為，應將《非物質文化遺產法》與《著作權法》相結合，賦予民間文學藝術傳承人以專有使用權，換句話說，也就是在著作權法中明確賦予此類傳承人以著作權主體地位。如有學者認為國家為了鼓勵非遺傳承人更好地開展傳承活動，在知識產權保護體系下還應該賦予相應的權利。［8］這樣，傳承人便是名正言順的著作權主體，享有署名權、改編權、保護作品完整權等完整的版權保護。而且，這也與伯爾尼公約的保護原則相一致，伯爾尼公約既然已經(jīng)規(guī)定可以對作者不詳?shù)拿耖g文學藝術授予其著作權，那么對有傳承人的民間文學藝術實施著作權保護顯然是合理的。

同時，鑒于其受到非物質文化遺產的保護，它的保護期限便不再有所限制，民間文化藝術無固定期限的保護目的也達到了。

4.2 對不能納入非遺保護的民間文學藝術由國家

專門機構行使獨占權

不能納入非遺保護的民間文學藝術主要是指沒有明確傳承人的作品，因其無法適用非遺保護，按照現(xiàn)有法律處于法律保護的真空地帶，《花木蘭》的被篡改即屬此類。如前所述，《伯爾尼公約》已經(jīng)明確了獨占性保護的態(tài)度，并明示各國通過立法指定專門機構行使相應權利。對此存在兩種不同意見，一種主張由民間機構實施保護，如“應當鼓勵和支持組建一些民間組織或機構，賦予其主體地位，代表群體性質的主體管理其非遺，代表其行使主體權利”。［9］另一種主張則是由政府機構實施，例如“對無法確定傳承人的民間文學藝術，由國務院文化主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門代表民間文學藝術來源群體行使權利并承擔相關的義務”。［10］“從利于操作的角度，國家可以授權某一部門或組織代表該社團和國家行使上述作品的著作權及其他權利?！保?1］

筆者贊成由政府機構實施保護的主張。首先，民間文學藝術是一個民族的共同成果，其權利應該是屬于該民族的，而國家是民族的唯一正式代表，正如黑格爾所主張的國家意志是民族意志的最終和最高體現(xiàn)。其次，對政府機構賦予獨占權，主要意圖不在于賦予其利益，而是要求其履行職責，即該權利的權力屬性更為突出，由政府行使權力，履行保護職責最為恰當。再次，我國幅員遼闊，各地民間文學藝術散布極廣，所以這項工作牽涉面廣，且耗時又耗力。任何的民間組織或個人是無法完成的，政府應該領導并參與其中，盡可能地建立起完備的民間文學藝術的數(shù)據(jù)庫，為之后的保護奠定基礎。并且，由政府實施保護并非無例可循，突尼斯《文學藝術產權法》第6條和加納《著作權法》第5條都明確由國家作為民間文學藝術保護的權利主體。結合我國的法律實踐以及伯爾尼公約明確規(guī)定，政府完全能夠成為沒有傳承人的民間文學藝術保護的權利主體。

［1］ 姚艷.中國形象下的美國血液——從形象學角度淺析迪斯尼動畫電影［EB/OL］.(2010－09－16).http://shush.Luoyang.org/786.

［2］ 英國不列顛百科全書公司.不列顛百科全書(國際中文版):第六卷［Z］.北京:中國大百科全書出版社，1999:368－369.

［3］ 鄭成思.世界各國的民間文學藝術保護狀況［J/OL］.(2002－07 －08).http://www.cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020708_6772.htm.

［4］ 沈仁干，鐘穎科.著作權法概述:修訂本［M］.北京:商務出版社，2003:66.

［5］ 田艷.非遺傳承人的權利與義務［N］.光明日報，2011－04－06.

［6］ 鄧章應.也談非遺傳承人的權利［N］.光明日報，2012－12－18.

［7］ 黃小娟.淺析非物質文化遺產傳承人的權利［J］.法制與經(jīng)濟，2012(9):9 －11.

［8］ 崔姍姍.我國非物質文化遺產的知識產權法保護［D］.昆明:昆明理工大學，2012.

［9］ 羅靈.我國非物質文化遺產的知識產權保護研究［D］.南京:南京理工大學，2012.

［10］石雪梅，程平.民間文學藝術的知識產權保護［J］.福州大學學報:哲學社會科學版，2011(6):114－117.

［11］梁志文.民間文學藝術立法的集體權利模式:一種新的探討［J］.華僑大學學報:哲學社會科學版，2003(4):72 －78.