李秀鳳
(1.濟南大學法學院,山東濟南250022;2.武漢大學法學院,湖北武漢430072)
論非全日制勞動者勞動報酬權的法律保障
——以小時最低工資標準為中心
李秀鳳1,2
(1.濟南大學法學院,山東濟南250022;2.武漢大學法學院,湖北武漢430072)
非全日制勞動者的勞動報酬權保障主要體現(xiàn)在最低小時工資標準和勞動者的勞動報酬支付保障兩個方面。各地最低小時工資標準中包含的內容差異很大,不能直接反映勞動者的勞動報酬水平。整合地方立法資源,把均等待遇原則作為非全日制用工勞動條件適用的指導原則,統(tǒng)一最低小時工資標準的構成要素,是規(guī)范和促進非全日制用工發(fā)展的首選之策。
非全日制用工;勞動報酬權;最低小時工資標準;均等待遇原則;法律保障
擴大就業(yè)是民生之大事,非全日制用工作為一種靈活就業(yè)形式在政府促進就業(yè)政策中起著舉足輕重的作用。然而,現(xiàn)行立法關于非全日制勞動者勞動報酬權的規(guī)定嚴重制約著非全日制用工的規(guī)范發(fā)展和勞動者正當權益的基本維護。本文以非全日制勞動者勞動報酬權的集中體現(xiàn)——最低小時工資標準為例,探求勞動者的勞動報酬權保障之策。
非全日制勞動者的勞動報酬權保障主要體現(xiàn)在小時最低工資標準和勞動者的勞動報酬支付保障兩個方面。國家層面的立法集中于《關于非全日制用工若干問題的意見》(勞社部發(fā)[2003]12號)(以下簡稱《意見》)、《勞動合同法》及其《實施條例》中,規(guī)定相當簡單。各地關于非全日制勞動者勞動報酬的差異性集中體現(xiàn)在小時最低工資標準規(guī)定上,即小時最低工資標準是否直接包含用人單位和個人應繳納的社會保險費。綜合考察,各地對此問題的處理主要有兩種方式:
一種方式是,明確規(guī)定小時最低工資標準中不包含個人和用人單位依法繳納的社會保險費,如上海、西藏、青海、寧夏、陜西、河南、安徽、福建、江西、重慶等地?!渡虾J腥肆Y源和社會保障局關于調整本市最低工資標準的通知》(滬人社綜發(fā)(2011)24號)第2條:“小時最低工資標準從9元調整為11元。小時最低工資不包括個人和單位依法繳納的社會保險費,相關社會保險費由單位按規(guī)定另行支付?!薄蛾P于調整河南省最低工資標準的通知》(豫人社勞資[2010]3號)第1條規(guī)定:“月最低工資標準不包含職工個人繳納的各項社會保險費和住房公積金。職工個人應當繳納的各項社會保險費和住房公積金由用人單位另行支付?!毙r最低工資標準參照執(zhí)行。西藏、青海、寧夏、陜西、安徽、福建、重慶等地在執(zhí)行《最低工資規(guī)定》(勞動和社會保障部令第21號)時沒作細化規(guī)定。
第二種方式是,規(guī)定小時最低工資標準中包含個人或單位依法繳納的社會保險費,其中又包括二種情形:其一,規(guī)定小時最低工資標準中不但包含勞動者本人應繳納的社會保險,還包括用人單位應繳納的社會保險,而所包含的社會保險類別有不同規(guī)定。北京《關于調整北京市2011年最低工資標準的通知》(京人社勞發(fā)[2010]300號)第2條:“非全日制從業(yè)人員小時最低工資標準由11元/小時提高到13元/小時;非全日制從業(yè)人員法定節(jié)假日小時最低工資標準由25.7元/小時提高到30元/小時。以上標準包括用人單位及勞動者本人應繳納的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險費?!焙邶埥?、吉林、遼寧、河北、湖北、湖南、貴州等地的小時最低工資標準中包含單位應繳納的基本養(yǎng)老保險費和基本醫(yī)療保險費,而所包含的個人負擔的險種沒作明確規(guī)定。其二,小時最低工資標準中僅包含個人依法應繳納的社會保險費,不包含用人單位依法繳納的社會保險費,如內蒙古、甘肅、天津、山東、江蘇、浙江、云南、廣西、四川、廣東、海南等地。需要說明的是,新疆的規(guī)定比較特殊,將最低工資標準分為兩種形式,一種是包括“三險一金”的月最低工資標準,另一種是不包括“三險一金”的月最低工資標準,而在小時最低工資中是否包含“三險一金”沒作明確規(guī)定。
就小時最低工資標準中包含的險種類別而言,各地的規(guī)定也不一樣。在五種基本社會保險中,基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險都在包含之列。由于工傷保險和生育保險個人不負繳費義務,所以這兩類社會保險只存于“明確規(guī)定小時最低工資標準中包含用人單位及勞動者本人應繳納的社會保險”中;工傷保險是《意見》賦予用人單位的強制性義務,屬于包含之列;生育保險,幾乎沒有涉及;有的地區(qū)把失業(yè)保險包含其中,如北京、浙江、云南,而黑龍江、遼寧、河北、湖北、貴州則不包括。值得一提的是,有的地區(qū)在小時最低工資標準中還考慮到住房公積金問題,如吉林、內蒙古、天津、山東、江蘇、江西、云南、廣西、四川、海南。
從各地規(guī)定來看,2011年小時最低標準工資差異很大,北京最高,13元/小時;廣西最低,6元/小時。但是,僅從數(shù)字上并不能說明非全日制用工勞動者待遇的高低,因為各地小時最低工資標準中關于是否包含“三險一金”的規(guī)定不同。如果把此因素考慮在內的話,各地非全日制用工勞動者的工資待遇最高的是上海,11元/小時,因其不含個人和單位依法繳納的社會保險費,即其勞動者獲得的是到手的純收入;而北京則不是,因為北京13元/小時工資待遇中包含用人單位及勞動者本人應繳納的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險費。最低的仍是廣西,因其包含職工個人繳納的社會保險費和住房公積金。其余各地小時最低工資標準的制定基本上都與其經(jīng)濟發(fā)展水平相適應。
在地方性規(guī)定中,關于勞動報酬的問題還體現(xiàn)在對勞動報酬的支付保障上。北京、新疆、重慶三地還特別規(guī)定對用人單位克扣或者無故拖欠非全日制從業(yè)人員工資的行為嚴肅查處,除須支付全額工資外,還應加發(fā)一定數(shù)量的補償金。
關于非全日制用工勞動報酬權的上述規(guī)定規(guī)范了非全日制用工行為,為非全日制勞動關系的健康發(fā)展拓寬了空間。但是,仔細考究,現(xiàn)行立法仍有許多不足之處。
(一)地方立法的差異致使非全日制勞動者的權益保護參差不齊
在最低小時工資標準上,是否包含社會保險以及包含的社會保險類別規(guī)定不一。這種差異性規(guī)定,必然會帶來適用上的混亂,并進而為用人單位把最低標準作為普遍的“適用標準”提供方便之機?!敖档凸陀弥畡趧訔l件保障,雖然在短期內有助于企業(yè)因應市場變化的適應能力,但就中長期而言,事實上是強迫受薪階級承擔不保護非典型勞動關系勞工之社會壓力,導致就業(yè)市場的不穩(wěn)定,甚至使失業(yè)人數(shù)攀升?!保?](P329)國外勞動立法為防止用工歧視,在非全日制勞動者的工資待遇上,大多采取比較性標準,適用比例原則予以規(guī)定。如德國《非全日制及定期勞動契約法》規(guī)定:“用人單位支付給從事非全日制用工的勞動者的勞動報酬按照該勞動者工作時間與全日制用工工作時間的比例折算后,不得低于從事全日制用工的勞動者的勞動報酬;作為參照的全日制用工的勞動者應當在同一企業(yè)內從事相同或者類似工作,如果同企業(yè)內沒有可以作為參照的全日制用工的勞動者,則在同一勞資協(xié)議適用范圍內或者同一行業(yè)內確定作為參照的全日制用工的勞動者?!保?]“這樣一種比較性標準有利于適應個案中不同行業(yè)、企業(yè)、工種等的具體情況,以達到非全日制用工和全日制用工在工資待遇方面實質的平等。因此,應當在堅持法定最低工資標準這一底線的基礎上,結合具體情況適用比較性標準,確定從事非全日制用工的勞動者的勞動報酬?!保?]
(二)把保障工資作為工資支付標準,非全日制勞動者的勞動報酬權得不到充分保護
《意見》和《勞動合同法》都規(guī)定用人單位支付給非全日制勞動者的小時工資不得低于當?shù)卣C布的小時最低工資標準,這個“小時最低工資標準”是最低保障工資,是用人單位履行工資支付義務的最低底限,是地方立法的一個導向標。但是綜觀各地立法,一方面把勞動者工資待遇的“最低標準”當作“普遍標準”來適用,用人單位的工資支付也僅僅是以不跨越這條“警戒線”為限,使得勞動者享受不到應有的工資待遇;另一方面,這個最低工資標準不分行業(yè)、不分企業(yè)、不分勞動強度與難易程度統(tǒng)一適用,模糊了行業(yè)、企業(yè)及工種之間勞動者的差別,以形式的平等掩蓋了實質上的不平等,這顯然不是勞動立法之本意。
(三)關于非全日制用工工資支付保障問題的做法不一
各地關于工資支付保障的規(guī)定也不一樣。有的地方對低工資、無故拖欠克扣工資的現(xiàn)象進行嚴肅查處,甚至規(guī)定了具體的責任,如重慶市就規(guī)定“除全額支付非全日制勞動者的工資外,還應加發(fā)相當于克扣或欠發(fā)工資額25%的經(jīng)濟補償金”。很多地方則沒有規(guī)定。
(四)關于非全日制用工加班問題的規(guī)定缺位
非全日用工的加班適用問題仍然困擾著目前的理論界及實務界。對此,《意見》和《勞動合同法》沒有規(guī)定,而僅有的幾個地方性規(guī)定也顯得過于簡單。對于非全日制用工而言,是否允許加班以及加班費如何計算問題不能簡單言之。
在這個問題上,我們把目光投向國外。國外勞動立法把非全日制用工工作時間分為法定工時(非全日制用工法規(guī)定的工時標準,類似我國立法中的“4”小時與“24”小時的規(guī)定)和約定工時(非全日制勞動合同中約定的工作時間,約定工時只能低于或等于法定工時),對非全日制勞動者應否給予加班待遇視情況而定,處理方式大致可分為五種類型:第一,規(guī)定超過法定工時工作的,必須依照加班工資率給予加班工資,如法國、德國。第二,規(guī)定超出約定工時的部分為加班,但不需支付加班費;對超出法定工時的部分才需依照加班工資率給付加班工資,如芬蘭、挪威。第三,規(guī)定只要超出約定工時即必須依加班工資率給付加班工資,如瑞士。第四,原則上禁止部分時間工作勞工加班,但特殊情形除外,如意大利、瑞典;第五,對非全日制勞工加班之工資給付未作規(guī)定,如英國、比利時。[4](P62)同時,國外勞動立法對非全日制勞工加班有工時限制及特殊情形下的限制。在工時限制上,有的國家直接規(guī)定不得超過勞動合同所約定的每周或每月工時的1/3,如法國;有的采取比較性標準,規(guī)定準許部分工時勞工加班的時數(shù)上限為按比例計算之全時勞工法定加班上限,全時勞工法定加班上限為一日2小時、一月15小時或一年100小時,如西班牙;有的規(guī)定只有特殊情形時才允許加班,且一年加班總時數(shù)也不能超過200小時,如瑞典。特殊情形下的加班限制主要體現(xiàn)在對懷孕及哺乳期婦女不得要求加班,在其他情形下的加班原則上應事先與工會商談。[4](P63)德國《非全日制及定期勞動契約法》對非全日制勞動者的工作時間轉換請求權作了規(guī)定,第8條、第9條規(guī)定非全日制勞動者對其工作時間的延長或縮短具有請求權,雇主對勞動者的請求,除非基于經(jīng)營上的合理考慮,否則應當予以同意。這里的轉換請求權包括非全日制轉換為全日制,也包括全日制轉換為非全日制。第11條對勞動者的轉換請求權予以保障,規(guī)定“勞動關系的終止是因為勞工拒絕從一個全時工作轉換成部分工時工作勞工關系,或者反之,無效。有關終止勞動關系的權利基于其他原因不受變更”。
由上觀之,我國對非全日制勞動者的加班問題應當給予關注,針對加班不同情形規(guī)定相應的時間段,并給予相應的加班待遇或者轉換請求權。
從20世紀70年代末、80年代初到現(xiàn)在,無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家,非全日制就業(yè)都成為一種非常重要的勞動或者工作的形式。比如,英國全日制員工的人數(shù)逐年下降,而非全日制就業(yè)勞動力以及自主就業(yè)者已經(jīng)達到了總就業(yè)人數(shù)的一半,其中非全日制就業(yè)者占一半以上。在一般工業(yè)化國家,非全日制就業(yè)也能夠占到總就業(yè)量的12-30%左右,瑞典達到了25%,荷蘭達到29%。我國非全日制就業(yè)也呈逐年增長的趨勢,[5]面對如此龐大的勞動力市場,學界應在現(xiàn)行立法的基礎上加深對非全日制勞動關系的研究,特別關注其基本權益——勞動報酬權的保護,以回應實踐發(fā)展的需求。
(一)整合地方立法規(guī)定,甄別優(yōu)劣,揚善去弊,完善國家層面的細化規(guī)定
由于經(jīng)濟發(fā)展水平的差異,各地在國家立法精神的指引下就某些細節(jié)性問題作出差異性規(guī)定合情適理,但是在一些基本制度的設計上,特別是關乎非全日制用工權益保護的關鍵性問題上,如小時最低工資包含的項目、非全日制用工加班待遇等問題,需要國家統(tǒng)一規(guī)定,以防止非全日制工的濫用,保護非全日制勞動者權益,從而促進非全日制用工的健康發(fā)展,以便于充分發(fā)揮非全日制用工形式在國家促進就業(yè)政策中的作用。
(二)將均等待遇原則確立為非全日制用工勞動條件適用的指導原則
關于勞動條件有兩大重要原則:一為勞動條件基準法定,另一則為均等待遇?;鶞史ǘ閷趧訔l件之介入、監(jiān)督、干預以避免勞動條件偏高或偏低;均等待遇為對勞動關系中同為受雇人之間因種種原因而形成差別待遇,或產(chǎn)生歧視現(xiàn)象加以防止或禁止。前者是政府為避免勞動條件因勞資談判能力差別進行自由協(xié)商時出現(xiàn)不平穩(wěn)、不公正現(xiàn)象,如果勞動條件過高會增加企業(yè)用工成本,過低則影響勞動者生活水平,因此設定最低基準;后者則為避免勞動關系中同為受雇人因種種原因而形成差別或歧視現(xiàn)象。[6](P195-204)我國勞動立法簡單地確立了非全日制用工的勞動基準,而均等待遇原則沒有規(guī)定。均等待遇原則,主要目的在保障部分工時勞動與全時勞動均等的保護,但實際上在均等的程度上,則會因工作時間比例的不同而產(chǎn)生薪資不同等事項的差異,因而可將之區(qū)分為絕對平等與相對平等。所謂的絕對平等指在與短時間勞動無關的權利事項上,應享有與全時勞動者同一的保護。如團結權、團體協(xié)商權與擔任勞工代表之權利,職業(yè)安全與衛(wèi)生,就業(yè)與職業(yè)歧視;后者則指因工作時間的短少,而依比例計算的保護,即同等的保護。如基本工資保護,社會安全同等保護,勞動條件同等保護(母性保護、解雇保護、特別休假與固定假日、病假),對工作時數(shù)與工資收入低于特定標準之部分時間工作勞工,除職業(yè)給付與母性保護外,得排除上述社會安全與勞動條件現(xiàn)行保護事項之適用,但這特定標準的規(guī)定應相當?shù)牡筒藕侠?。?](P42-43)我國關于非全日制用工的立法應確定均等待遇原則,明確非全日制勞動者有不受歧視的權利,在工資待遇、休息休假、解雇保護和社會保險待遇方面給予在法定最低標準的基礎上按比例享有與全日制勞動者同等的權利。如德國《非全日制及定期勞動契約法》第2條和第4條規(guī)定:用人單位支付給非全日制勞動者的勞動報酬按照其工作時間與可比較的全日制勞動者工作時間的比例折算后,不得低于可比較的全日制勞動者的勞動報酬;作為參照的全日制勞動者為在同一企業(yè)內從事相同或者類似工作,如果同一企業(yè)內沒有可以參照的全日制勞動者,則在同一勞資協(xié)議適用范圍內或者同一行業(yè)內確定作為參照的全日制勞動者。這樣的規(guī)定可以有效平衡不同行業(yè)、企業(yè)、工種的非全日制勞動者與全日制勞動者之間的差別待遇,從而為非全日制用工的規(guī)范發(fā)展奠定基礎。
(三)統(tǒng)一非全日制用工小時最低工資標準的構成要素
為保障勞動者個人及其家庭成員的基本生活,勞動立法制定了最低工資標準。最低工資標準,是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下,用人單位依法應支付的最低勞動報酬。最低工資制度肇始于1894年新西蘭頒布的《勞資協(xié)調與仲裁法》,之后各國紛紛效仿。我國關于最低工資制度的制定及實施相對較晚,且立法層次較低。1984年我國宣布承認國際勞工組織1928年制定的《確定最低工資辦法公約》,1993年原勞動部制定了《企業(yè)最低工資規(guī)定》,1994年《勞動法》以國家立法的形式確立了我國的最低工資保障制度,2004年原勞動和社會保障部頒行《最低工資規(guī)定》、《企業(yè)最低工資規(guī)定》同時廢止?!蹲畹凸べY規(guī)定》明確了制定最低工資水平的參考因素,首次明確出臺小時最低工資標準,要求縮短標準調整期限,授權地方根據(jù)當?shù)貙嶋H制定適合于本地的最低工資標準,指出確定最低工資標準的三種方法:社會平均工資法、比重法和恩格爾系數(shù)法。明確規(guī)定:“確定和調整月最低工資標準,應參考當?shù)鼐蜆I(yè)者及其贍養(yǎng)人口的最低生活費用、城鎮(zhèn)居民消費價格指數(shù)、職工個人繳納的社會保險費和住房公積金、職工平均工資、經(jīng)濟發(fā)展水平、就業(yè)狀況等因素。確定和調整小時最低工資標準,應在頒布的月最低工資標準的基礎上,考慮單位應繳納的基本養(yǎng)老保險費和基本醫(yī)療保險費因素,同時還應適當考慮非全日制勞動者在工作穩(wěn)定性、勞動條件和勞動強度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異?!蓖ㄓ^各省,其最低工資標準普遍較低,“有研究資料表明,全國沒有一個省市的最低工資達到國家要求,即當?shù)卦缕骄べY的40%-60%,這也是國際上通用的最低工資標準”[8]。而且還有一個特殊現(xiàn)象,越是經(jīng)濟發(fā)達省份,最低工資標準相對較低。
造成我國最低工資普遍較低的關鍵原因在于:雖然《最低工資規(guī)定》確立了一些影響最低工資水平的因素,但采取的是簡單統(tǒng)一的地區(qū)性模式,由各省自主決定其所頒布的最低工資標準是否包含勞動者個人繳納的社會保險費和住房公積金等因素,全國沒有一個統(tǒng)一的標準,致使表面上看起來有的工資水平很高,但勞動者真正享受到的待遇卻較低。既然最低工資是一項規(guī)范的制度,全國的標準就應該一致,而不應由各省自由選擇。因此,我國應統(tǒng)一規(guī)定各地最低工資標準中應包含的因素,如將勞動者個人應繳納的社會保險費明確規(guī)定納入到最低工資的發(fā)放中,因為無論對于全日制勞動者還是非全日制勞動者來說,勞動仍是其謀生的手段、是其維持生活的需要,不能因為就業(yè)形式的不同而受差別待遇。另外,針對我國最低工資標準采取單一地區(qū)性模式的缺陷,我國可以借鑒英國最低工資標準采取的工種性模式為主、特殊群體使用例外規(guī)定的模式,考慮逐步把我國的最低工資標準改為工種性模式為主,同時對包食宿、季節(jié)性生產(chǎn)等設置例外規(guī)定,這樣既容易實施,又能兼顧各方的利益。[9]
(四)明確界定非全日制工的加班,賦予勞動者工作時間轉換請求權
《勞動法》是針對全日制用工而設計的,對非全日制用工的加班加點行為并沒有相關規(guī)定。實踐中非全日制工超工時工作的現(xiàn)象大量存在著,對此如何認定?是非全日制工的加班加點行為還是非全日制工向全日制工的轉化問題,在立法中必須予以明確?!皩τ诜侨罩朴霉碚f,由于工作時間有嚴格的小時界定,因此一般情況下是不能進行加班工作的,但在特殊情形下,我們也不能完全排除加班情形的出現(xiàn)。”[10]對非全日制用工可以延長工作時間,但每日不得超過1小時,每周不得超過5小時。此時,為保護非全日制勞動者的合法權益,我國立法可借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的做法,針對用人單位存在長期延長工作時間的情形,賦予非全日制勞動者工作時間轉換請求權,對于在約定之外法定之內的工作時間的延長,勞動者可以請求用人單位變更勞動合同條款,以實際履行的勞動時間為其約定內容;而對于長期超過法定工時上限的行為則涉及“以非全日制用工之名,行全日制用工之實”,立法應明確此種情況為全日制用工。其實,立法對延長工作時間作出明確具體的規(guī)定,是對非全日制勞動者加強保護的最重要的一環(huán),尤其是對那些為逃避責任而想方設法變相使用非全日制勞動者的用人單位是一個有效的制約。而如何計算非全日制用工延長工作時間的勞動報酬呢?從法律適用的平等性與統(tǒng)一性方面考慮,還是沿用《勞動法》關于全日制用工的相關規(guī)定較為妥當。
勞動報酬權的維護是非全日制勞動者權益保障之根本。在現(xiàn)行勞動立法偏于保護全日制勞動者權益、弱于保護非全日制勞動者合法權益的背景下,加強非全日制勞動者最基本權益——勞動報酬權保障的研究,具有較強的現(xiàn)實意義。非全日制勞動者勞動報酬權的切實保障能夠有效地推動非全日制用工的健康發(fā)展,能夠大力促進政府擴大就業(yè)目標的實現(xiàn)。
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責任編輯:賈巖
D922.5
A
1671-3842(2013)03-0071-05
10.3969/j.issn.1671-3842.2013.03.14
2013-01-12
李秀鳳(1976-),女,山東棗莊人,講師,經(jīng)濟法學博士生,研究方向為經(jīng)濟法學、勞動法和社會保障法學。
國家社科基金項目“中國非全日制勞動者權益保護研究”(09BFX059);山東省社會科學規(guī)劃研究項目“山東省非全日制用工勞動保護現(xiàn)狀及對策研究”(09CFXZ24)。