漢字字庫中單字字形的獨(dú)創(chuàng)性

文 / 石必勝 / 北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭

對(duì)漢字字庫中單字的獨(dú)創(chuàng)性的研究離不開字庫制作過程的詳細(xì)分析。原始字稿原則上具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成書法作品。但原始字稿作者對(duì)字庫整體風(fēng)格的貢獻(xiàn)屬于思想而非表達(dá)，字庫的整體風(fēng)格不受著作權(quán)法保護(hù)。字庫中的單字與原始字稿中的單字的差異并非修字設(shè)計(jì)師的個(gè)性所決定的，而是字庫制作的技術(shù)因素決定的，不體現(xiàn)修字設(shè)計(jì)師的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。原始字稿作者對(duì)字庫中的單字有一定程度的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，但是否達(dá)到足以使之成為作品的程序，還具有裁量空間，取決于個(gè)案事實(shí)基礎(chǔ)上的政策分析。

漢字計(jì)算機(jī)字庫（以下簡(jiǎn)稱字庫）的著作權(quán)保護(hù)問題包括兩個(gè)方面：第一，字庫是否屬于可以用著作權(quán)法來保護(hù)；第二，字庫中單字的具體形狀（簡(jiǎn)稱字形）的著作權(quán)屬性。關(guān)于第一個(gè)問題，雖然有的國(guó)家排除了對(duì)字庫中單字字形的著作權(quán)保護(hù)，認(rèn)為其不屬于文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域的作品而屬于工業(yè)設(shè)計(jì)，應(yīng)通過工業(yè)設(shè)計(jì)來保護(hù)，1. Mazer v. Stein, 347 U.S. 201 (1954).但是，我國(guó)法律并未明確排除著作權(quán)法的保護(hù)，而且文學(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域的作品與工業(yè)設(shè)計(jì)之間的界限也并不清晰，有些國(guó)家和地區(qū)判例也認(rèn)為漢字字庫中單字字形可以成為著作權(quán)法保護(hù)的客體，我國(guó)最高人民法院也認(rèn)為字形可以受到著作權(quán)法保護(hù)，2. 參見最高人民法院（2010）民三終字第6號(hào)民事判決書。因此，將單字字形作為著作權(quán)法保護(hù)的客體并無法律障礙，本文只著重討論第二個(gè)問題。第二個(gè)問題的關(guān)鍵在于：字庫中單字的字形是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品。對(duì)這個(gè)問題還有這樣一些關(guān)鍵問題需要深入分析：什么是獨(dú)創(chuàng)性？在字庫制作過程中，有沒有人、在什么環(huán)節(jié)做出了獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)？貢獻(xiàn)在哪里，保護(hù)到哪里。只有搞清楚字庫制作過程中有沒有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，才能對(duì)字庫及其單字的著作權(quán)屬性作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。本文擬在具體分析字庫制作細(xì)節(jié)的基礎(chǔ)上來研究單字字形是否具有獨(dú)創(chuàng)性。

一、哪些環(huán)節(jié)可能有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)

（一）字庫的主要制作過程

字庫的制作過程有哪些環(huán)節(jié)，其中有沒有獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，是分析問題基礎(chǔ)。不了解這個(gè)前提，就是無的放矢，言而無據(jù)。根據(jù)方正公司提供的資料可以發(fā)現(xiàn)字庫的制作主要包括以下過程：（1）制作字稿。原始字稿包括手寫的字稿，還包括設(shè)計(jì)師直接在計(jì)算機(jī)上創(chuàng)作的字稿。（2）數(shù)字化擬合。如果是手寫的字稿，需要將其轉(zhuǎn)換為數(shù)字格式輸入到電腦。（3）修字。由設(shè)計(jì)師對(duì)每個(gè)字形進(jìn)行精細(xì)的設(shè)計(jì)，包括統(tǒng)一風(fēng)格，調(diào)整筆畫粗細(xì)，使其相互協(xié)調(diào)，使每個(gè)字都有美感。（4）質(zhì)檢。由主創(chuàng)設(shè)計(jì)師或原始字稿作者對(duì)每個(gè)字形（Glyph）的結(jié)構(gòu)、筆形、粗細(xì)提出修改意見，包括檢查字形輪廓是否光滑、結(jié)構(gòu)是否合理、粗細(xì)是否均勻等。（5）編程。使用TrueType或PostScript語言編寫每個(gè)字的指令序列。（6）測(cè)試。對(duì)字庫的完整性，適用性、合理性、兼容性、連續(xù)性等各個(gè)方面進(jìn)行測(cè)試。在完成上述步驟后，字庫才能商品化。

（二）可能存在獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的環(huán)節(jié)

的獨(dú)創(chuàng)性作出一致的分析，因此有必要對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要的界定。在不同國(guó)家，獨(dú)創(chuàng)性有不同的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，以英國(guó)為代表的標(biāo)準(zhǔn)是作者必須投入勞動(dòng)、技巧或判斷，而不要求作品具有創(chuàng)造性；以法國(guó)為代表的大陸法系多采取了作品必須反映作者的個(gè)性的原則：美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)則介于英、法兩國(guó)中間，只要求少量的創(chuàng)造性【1】。雖然獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，但深入分析各國(guó)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)可以歸納對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的正確理解：作者獨(dú)立創(chuàng)作而不是復(fù)制的、與公有領(lǐng)域的作品相比具有普通人能夠識(shí)別的、由作者個(gè)性決定的差異。

遵照上述獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，可以簡(jiǎn)要分析字庫制作過程中可能存在獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的環(huán)節(jié)。純技術(shù)上將字形的數(shù)字化輸入過程完全可以由機(jī)器自動(dòng)完成，而且其目的是為了準(zhǔn)確地將原始字稿中的字形轉(zhuǎn)換為電子數(shù)據(jù)，因此不存在體現(xiàn)制作者個(gè)性的空間，制作者不可能產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。與之基本相同的是，質(zhì)檢、編程、測(cè)試基本上都不會(huì)使字形產(chǎn)生可以識(shí)別的差異，因此不會(huì)影響單字字形表達(dá)上獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)然，編程即形成字庫的計(jì)算機(jī)程序的過程，有可能存在創(chuàng)作空間，由程序員的個(gè)性決定的可識(shí)別差異可能體現(xiàn)在代碼化指令序列所對(duì)應(yīng)的符號(hào)化語句序列的文字表達(dá)上，這是一個(gè)復(fù)雜的問題，另文進(jìn)行分析。

比較明顯的是，原始字稿的創(chuàng)作，以及修字的過程，都有可能體現(xiàn)原始字稿作者和修字設(shè)計(jì)師的個(gè)性，至于原始字稿作者和修字設(shè)計(jì)師的個(gè)性在多大程度上影響到表達(dá)形式，是否會(huì)產(chǎn)生普通人可以識(shí)別的表達(dá)上的差異，則需要進(jìn)一步的具體分析。前面的分析表明，字庫及其單字的作品屬性，取決于對(duì)這兩個(gè)制作環(huán)節(jié)的細(xì)致分析。沒有對(duì)字庫制作過程的詳細(xì)分析，籠統(tǒng)地認(rèn)定字庫及其單字是否構(gòu)成作品，可能會(huì)因?yàn)槿狈︶槍?duì)性而過于主觀。

字庫及其單字的作品屬性，取決于對(duì)原始字稿的創(chuàng)作，以及修字的過程這兩個(gè)制作環(huán)節(jié)的分析，不能籠統(tǒng)地認(rèn)定字庫及其單字是否構(gòu)成作品。

獨(dú)創(chuàng)性是著作權(quán)法的最重要概念之一，是正確認(rèn)定字庫及其單字是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品的基本前提。在不同的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)之下，不可能對(duì)字庫

二、原始字稿的創(chuàng)作是否有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)

（一）原始字稿的幾種情形

原始字稿可能有以下幾種情形。第一種情形，原

始字稿包括了制作字庫時(shí)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)所需要的6763個(gè)字，例如，徐靜蕾的字庫，據(jù)說全部由徐靜蕾寫完了六千多個(gè)字。啟功的字庫也是依據(jù)一個(gè)時(shí)期內(nèi)書寫的6763個(gè)字作為原始字稿而制作。第二種情形，原始字稿由主創(chuàng)設(shè)計(jì)師模仿已有書法作品書寫（或直接在電腦上制作）而成，例如模仿《蘭亭序》書寫原始字稿。方正北魏楷書字庫的原始字稿是方正公司的主創(chuàng)設(shè)計(jì)師模仿北魏《墓志》、《造像》直接在電腦上制作而成。主創(chuàng)設(shè)計(jì)師制作的原始字稿可能只有幾百個(gè)字，其余的字由創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)的其他設(shè)計(jì)師按照原始字稿的風(fēng)格和主創(chuàng)設(shè)計(jì)師的要求制作。為制作字庫而書寫的原始字稿與一般的書法作品書寫情況不同，必須要在固定的方格上寫字，字與字之間不能有呼應(yīng)，要考慮到任何字之間都可能組合在一起。根據(jù)書寫工具，原始字稿中的字又分為三種情況：第一種情況，毛筆所寫。第二種情況，鋼筆或簽字筆所寫。第三種情況，不用筆，直接用鼠標(biāo)和鍵盤在電腦上寫。

（二）鋼筆書寫字稿的獨(dú)創(chuàng)性

書法之所以能夠成為作品，是因?yàn)闈h字的起始是象形的，素有“書畫同源”之說，故漢字具有較大的造型空間，尤其是毛筆運(yùn)用在書寫技法方面有更多的余地。問題是，鋼筆或簽字筆寫的字稿，以及電腦上直接創(chuàng)作的字算不算書法作品，有沒有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于鋼筆或簽字筆所寫的字稿的獨(dú)創(chuàng)性，美國(guó)最高法院霍姆斯法官早在1903年在Bleistein案的論述具有啟發(fā)意義。在該案中，霍姆斯法官指出：“個(gè)性總之包含了某種獨(dú)特的東西。即使在筆跡中它也能夠表現(xiàn)出其獨(dú)特之處，獨(dú)立完成的一件水平極低的藝術(shù)品中也存在某些不可約減的東西。”3. Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 251 (1903).霍姆斯法官的這段話表明，他認(rèn)為硬筆英文書寫的筆跡中也體現(xiàn)了作者的個(gè)性。既然作者個(gè)性能夠使硬筆所寫的字稿具有可識(shí)別的差異，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品。由于文字作為交流工具被廣泛使用，鋼筆或簽字筆書寫的字相對(duì)于毛筆書寫的字變量較少，創(chuàng)作空間較小，如果只是很少量的字，或者是筆畫過于簡(jiǎn)單的字，不同的人獨(dú)立書寫但表達(dá)相同的可能性較大。在這種可能性較大的情況下，按照高度概然性的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，一旦被告主張獨(dú)立創(chuàng)作就應(yīng)當(dāng)支持其主張，轉(zhuǎn)而由原告證明被告是復(fù)制原告“作品”而非獨(dú)立創(chuàng)作，客觀上導(dǎo)致原告“作品”得不到保護(hù)。即使因?yàn)檎_適用證據(jù)規(guī)則可以在結(jié)果上排除對(duì)比較簡(jiǎn)單的表達(dá)的著作權(quán)保護(hù)，只要簡(jiǎn)單的表達(dá)上存在著著作權(quán)，就使其他獨(dú)立創(chuàng)作但表達(dá)相同的人處于可能被訴的危險(xiǎn)，因此會(huì)產(chǎn)生較高的社會(huì)成本。因此，在鋼筆書寫的“作品”中，如果可以觀察到的變量較少，與公有領(lǐng)域的鋼筆字相比創(chuàng)作空間很小，從而導(dǎo)致可以被區(qū)分出來的書寫者的個(gè)性并不明顯的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有獨(dú)創(chuàng)性，直接能夠?qū)⒃谝恍┎槐匾募m紛從根本上予以消滅。在這種基本原則下，具體案件中的結(jié)論還需要結(jié)合事實(shí)具體分析。

對(duì)于直接在電腦上“書寫”的字是否有獨(dú)創(chuàng)性的分析，核心問題是創(chuàng)作工具是否影響?yīng)殑?chuàng)性的判斷。獨(dú)創(chuàng)性的核心在于人的個(gè)性對(duì)表達(dá)的影響，至于通過什么手段或工具對(duì)表達(dá)產(chǎn)生影響并沒有意義。如果手段或工具的變化致使人與表達(dá)之間的聯(lián)系被割裂，例如固定位置的安全攝像頭的錄像，其結(jié)果不再受人的意志和個(gè)性的影響，就不再屬于作品的范疇。這一基本原則在現(xiàn)實(shí)中可以從多個(gè)角度來闡釋。例如，用紙和筆書寫的小說與用電腦寫的小說都是作者思想的表達(dá)，都可能體現(xiàn)作者的意志和個(gè)性，因此都是作品，創(chuàng)作的工具并不影響作品的屬性。

在原則上確認(rèn)原始字稿具有獨(dú)創(chuàng)性的情況下，下一步需要分析是否有人對(duì)字庫中的單字作出了獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。這個(gè)問題可以分為幾步進(jìn)行：第一步，分析原始字稿的作者對(duì)字庫整體上是否有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)；第二步，分析原始字稿的作者對(duì)字庫中的單字是否有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)；第三步，分析修字設(shè)計(jì)師對(duì)字庫中的單字是否有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。

（三）原始字稿作者對(duì)字庫整體上是否有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)

原始字稿的作者對(duì)字庫整體上的貢獻(xiàn)是思想上的貢獻(xiàn)，而不屬于表達(dá)上的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。

由于漢字有幾千字的使用歷史，原始字稿中所有的字所共同體現(xiàn)的特點(diǎn)可以分為幾個(gè)層次。第一個(gè)層次，書法作品在整體上可以分為五大類：篆、隸、草、行、楷。第二個(gè)層次，例如所謂的顏筋柳骨，所謂啟功風(fēng)格。第三個(gè)層次，作者個(gè)性決定的區(qū)別于公有領(lǐng)域的風(fēng)格。即同一個(gè)作者在一段時(shí)間內(nèi)所書寫的不同作品的共同特點(diǎn)。至楷書形成，“此后中國(guó)文字再也沒有出現(xiàn)什么新的字體，書法家進(jìn)一步的努力，只能在現(xiàn)有字體的規(guī)范下，尋求個(gè)性風(fēng)格的開拓……”【2】這里所說的現(xiàn)有字體的規(guī)范包括第一個(gè)層次和第二個(gè)層次的風(fēng)格。字是要學(xué)習(xí)才能寫出來的，寫出有美感的字更不是天生的能力，更需要練習(xí)。練習(xí)就是模仿，模仿就涉及到前人的字形。“莎士比亞之后無戲劇?！比魏螘鴮懻叨贾荒茉诘谌齻€(gè)層次上開拓自己的風(fēng)格。第三個(gè)層次的風(fēng)格實(shí)際上由書寫者的個(gè)性決定的。原始字稿的作者對(duì)字庫整體上的貢獻(xiàn)，實(shí)際上就是第三個(gè)層次上的風(fēng)格，因?yàn)樗嵌鄠€(gè)具體作品的共同個(gè)性的集合，可以被抽象成一些規(guī)則，例如倩體的風(fēng)格可以抽象為“橫的細(xì)、豎的粗”，因此這種共同的個(gè)性可以稱之為抽象個(gè)性。前面的分析表明，原始字稿作者對(duì)字庫整體上的貢獻(xiàn)是否有獨(dú)創(chuàng)性，可以歸結(jié)為抽象個(gè)性是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的個(gè)性。

抽象個(gè)性不屬于具有獨(dú)創(chuàng)性所需要的個(gè)性，并不能受到著作權(quán)法保護(hù)，主要有以下理由：

第一，只要不是刻意模仿，同一個(gè)書寫者在不同時(shí)間書寫的同一個(gè)字，即使具有很多共同性，具有相同的抽象個(gè)性，也不能被認(rèn)定為相同的作品，而不同作品共同具有的抽象個(gè)性應(yīng)當(dāng)屬于思想而不屬于表達(dá)。

第二，漢字是最基本的交流工具，他人仿照原始字稿的抽象風(fēng)格而書寫的字，出于保護(hù)公共利益的司法政策考慮，也不能認(rèn)定為侵犯原始字稿作者的著作權(quán)。

第三，在原則上，書法作品應(yīng)當(dāng)保護(hù)相同而不保護(hù)實(shí)質(zhì)性相似。這需要分析為什么實(shí)質(zhì)性相似可能構(gòu)成侵權(quán)的根本原因。在創(chuàng)作空間很大，表達(dá)非常復(fù)雜的情況下，原告與被告都分別獨(dú)立創(chuàng)作的情況下不可能出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性相似的結(jié)果，如果被告的表達(dá)與原告的表達(dá)實(shí)質(zhì)性相似，表明被告復(fù)制原告表達(dá)的可能性極大。所以必須明確，實(shí)質(zhì)性相似只能在創(chuàng)作空間很大、變量很多的情況下才能適用。只有相互獨(dú)立的創(chuàng)作結(jié)果不可能實(shí)質(zhì)性相似的情形下，才能適用實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定侵權(quán)。由于漢字的字形結(jié)構(gòu)變化有限，作為交流工具被廣泛、長(zhǎng)期書寫，即使是獨(dú)立創(chuàng)作但結(jié)果實(shí)質(zhì)相似的可能性也比較大。因此，書法作品原則上只能采取保護(hù)相同而不保護(hù)相近似的原則，除了對(duì)字體的拉伸、縮放、旋轉(zhuǎn)或顏色改變之外，只要對(duì)字形有了實(shí)質(zhì)改變，都不構(gòu)成侵權(quán)，否則，會(huì)對(duì)漢字的正常使用產(chǎn)生不利影響。在方正訴寶潔案中，一審法院敏銳地認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，明確地指出：“如他人使用相近字體即認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)，難以辨別其中的單字演繹自字庫字體還是現(xiàn)實(shí)中的字體，也構(gòu)成對(duì)經(jīng)典字體的壟斷。”4. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第27047號(hào)民事判決書。無獨(dú)有偶，日本東京地方法院于1989年11月10日在“動(dòng)書第二案”的平元第1330號(hào)判決判決中也認(rèn)為，如果相似字形也落入到保護(hù)范圍，這種寬泛的權(quán)利范圍可能導(dǎo)致文字本身的書寫規(guī)則也構(gòu)成作品，因此，相似不能認(rèn)定為復(fù)制【3】。上述分析表明，原始字稿的作者對(duì)字庫整體上的貢獻(xiàn)是思想上的貢獻(xiàn)，而不屬于表達(dá)上的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。

在“方正訴寶潔案”中，方正公司認(rèn)為倩體與黑體的區(qū)別在于：“黑體橫豎一樣粗，倩體是橫的細(xì)、豎的粗，獨(dú)創(chuàng)性就體現(xiàn)在此?！?. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第27047號(hào)民事判決書。這實(shí)際上是主張字庫的抽象個(gè)性應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。在方正訴寶潔案中，一審法院認(rèn)為“受到保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是其整體性的獨(dú)特風(fēng)格”，“方正倩體字庫字體具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，符合我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品的要求，可以進(jìn)行整體性保護(hù)”，實(shí)際上是認(rèn)為字庫整體上的風(fēng)格應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。但是，在黑宋仿楷之外的字庫，整體上的特點(diǎn)和風(fēng)格確實(shí)是原始字稿作者的貢獻(xiàn)，但這種貢獻(xiàn)是抽象個(gè)性而非具體到每個(gè)字的具體個(gè)性。但前面的分析表明，著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性是指具體個(gè)性而非抽象個(gè)性，因此作為抽象個(gè)性的字庫整體風(fēng)格不應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。字庫整體上是否構(gòu)成作品，取決于其中的單字字形是否構(gòu)成作品。字稿有完整的6763個(gè)字時(shí)，這個(gè)抽象個(gè)性由原始手稿作者來統(tǒng)一。在原始手稿沒有完整的6763個(gè)字時(shí)，由作為主創(chuàng)設(shè)計(jì)師的原始手稿作者對(duì)修字質(zhì)量進(jìn)行控制來統(tǒng)一。作為抽象個(gè)性的風(fēng)格，在北魏楷書體現(xiàn)為：“橫豎挺拔剛健，撇捺飄逸靈動(dòng)，鉤和點(diǎn)嚴(yán)整飽滿，筆畫的起始及轉(zhuǎn)折處斬釘截鐵，如刀削玉，給人以沉著痛快之感?！比鐖D2所示，方正北魏楷書的“永”與北巍《墓志》中的“永”都有相同抽象風(fēng)格。

三、修字設(shè)計(jì)師對(duì)字庫的單字是否有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)

圖2 方正北魏楷書“永”與北巍《墓志》中的“永”

（一）修字的具體過程和要求

字庫是一組字體風(fēng)格、大小、格式相同而字形不同的字符的集合，是設(shè)計(jì)師在原始字稿基礎(chǔ)上不斷修字導(dǎo)致。修字過程中，不斷放大看，縮小看，不斷修邊角，最后字庫中的字絕與原始字稿中的字相比會(huì)有一些差異。修字時(shí)受到的限制性條件有以下四個(gè)方面：

第一，技術(shù)參數(shù)的要求，不能超出方框，重心位置，筆畫間距等。工藝要求的重要方面之一就是，字形輪廓中填充的色度是相同的。字庫中的字與原始手稿中的字相比，既無干濕濃淡之謂，亦無力度強(qiáng)弱之別。如圖1所示，書法作品中的“飄”與字庫中的“飄”相比，筆畫中間不存在空白。

第二，風(fēng)格的要求，即抽象個(gè)性的要求。在原始

為了協(xié)調(diào)，單字的突出個(gè)性需要修改。例如，可口可樂公司的商標(biāo)中的“可口可樂”四個(gè)字放在一起是協(xié)調(diào)的，但放在字庫中的時(shí)候，由于字庫使用者可能將“可”字與其他多個(gè)字組合在一起使用，而不僅僅是與“口”或者“樂”放在一起使用，因此“可口可樂”中的任何一個(gè)字都不能原封不動(dòng)地放進(jìn)字庫中去。故不可能存在“可口可樂”四個(gè)字之間的呼應(yīng)、容讓等整體編排。相反，字庫設(shè)計(jì)不允許特定字與特定字之間存在照應(yīng)關(guān)系，這樣才能讓任意兩個(gè)字顯示在一起而不影響美觀。

第四是美感。協(xié)調(diào)是達(dá)到美感的目的之一。除了協(xié)調(diào)之外，每個(gè)字也要求有美感。為了達(dá)到此目的，應(yīng)當(dāng)要求修字的設(shè)計(jì)師具有較高的書法修養(yǎng)，不要因?yàn)閷?duì)原始字稿的修改而破壞其美感。

（二）字庫中的單字是否體現(xiàn)修字設(shè)計(jì)師的個(gè)性

在修字的各種限制條件下，修字設(shè)計(jì)師的個(gè)性發(fā)揮空間較小，不同設(shè)計(jì)師最后修改出來的字形在結(jié)果上應(yīng)當(dāng)是基本相同的。而且，如果字庫是分別由不同設(shè)計(jì)師分別修改的，字庫最后還要由主創(chuàng)設(shè)計(jì)師總體上進(jìn)行修改，以協(xié)調(diào)不同設(shè)計(jì)師的不同具體個(gè)性，不同設(shè)計(jì)師的具體個(gè)性將基本上被消除。因此從這個(gè)角度上看，字庫里的單字基本上不體現(xiàn)修字的設(shè)計(jì)師的具體個(gè)性。

而且，正如美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院在Arnstein案中所強(qiáng)調(diào)的那樣，獨(dú)創(chuàng)性所要求的個(gè)性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為普通人的觀察能力（Ordinary Observer Test）能夠識(shí)別的差異。6. Arnstein v. Porter , 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946).即使是著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，法院也應(yīng)采用普通人的觀察能力作為判斷作品是否實(shí)質(zhì)性相似的基準(zhǔn)。7. Laureyssens v．Idea Group，Inc.，964 F．2d 131（1992）．在獨(dú)創(chuàng)性判斷中，單字字形的差異應(yīng)當(dāng)限于普通人能夠識(shí)別的差異，不能過分強(qiáng)調(diào)字形的細(xì)微差異，不能以設(shè)計(jì)師在修字過程中過分放大后的顯示效果來作為判斷依據(jù)，甚至通過放大鏡來觀察字形的變化。

也就是說，如果因?yàn)樾拮衷O(shè)計(jì)師的個(gè)性而使得修字結(jié)果具有了普通人可以識(shí)別的差異，則可以認(rèn)為修字設(shè)計(jì)師對(duì)修過的字具有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。在國(guó)內(nèi)，不同字庫制作者制作的仿宋字庫都依據(jù)相同的原始字稿。在此基礎(chǔ)上制作的字庫的單字如果有了普通人可以識(shí)別的差異，就可以認(rèn)為修字的設(shè)計(jì)師對(duì)修字具有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。如圖5所示方正仿宋簡(jiǎn)體字庫和WORD自帶的仿宋字庫中的兩個(gè)“飄”字為例，仔細(xì)觀察可以發(fā)現(xiàn)，二者還是有很多細(xì)微差異，但是，這兩個(gè)仿宋“飄”字之間的細(xì)微差別，從普通人的觀察標(biāo)準(zhǔn)來看，并不構(gòu)成可以識(shí)別的差異，這表明在原始字稿相同的情況下，字庫中的單字很難體現(xiàn)修字設(shè)計(jì)師的個(gè)性。

但同樣是黑體，不同設(shè)計(jì)師的具體個(gè)性卻能夠被普通人所識(shí)別。例如，圖6中字號(hào)相同的兩個(gè)“飄”字，微軟雅黑中的上邊界明顯比方正黑體簡(jiǎn)體中的上邊界要高，而下邊界明顯比方正黑體簡(jiǎn)體中的下邊界要低。而且，其中的“風(fēng)”的形狀有比較明顯的區(qū)別。這種可以識(shí)別的差異事實(shí)上并非修字設(shè)計(jì)師的個(gè)性差異導(dǎo)致，而是因?yàn)樵甲指宀幌嗤瑢?dǎo)致。微軟雅黑是方正公司根據(jù)微軟公司的要求在不同的原始字稿基礎(chǔ)上制作，與方正黑體簡(jiǎn)體的原始字稿并不相同。

上述分析表明，在原始字稿相同的情況下，修字設(shè)計(jì)師的差異并不導(dǎo)致字庫中單字在表達(dá)上產(chǎn)生具有可以識(shí)別的差異，換言之，修字設(shè)計(jì)師修字過程中所體現(xiàn)的個(gè)性的程度太低，達(dá)不到具有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的程度。雖然字庫中的字相對(duì)于原始字稿中的字可能具有了普通觀察能力可以識(shí)別的差異，不再是完全相同的“作品”，但這種變化更多是技術(shù)上的要求導(dǎo)致的，而不是修字設(shè)計(jì)師的個(gè)性導(dǎo)致的。

四、原始字稿作者對(duì)字庫的單字是否有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)

（一）原始字稿作者與字庫中單字的關(guān)系

原始字稿作者對(duì)字庫中的單字的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，是獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)判斷的問題。因此，這個(gè)問題可以成為司法政策分析的切入點(diǎn)。

對(duì)于原始字稿中單字與字庫中的單字的關(guān)系，可能有幾種意見。第一種意見，字庫中的單字與原始字稿中的字是相同的作品；第二種意見，字庫中的單字是原始字稿中的單字的演繹作品；第三種意見，字庫中的單字與原始字稿中的單字是相互獨(dú)立的作品。

修字不同于臨摹，不是接近原始字稿中單字為最終目標(biāo)和最高境界。為了達(dá)到技術(shù)上的要求，有些字的形狀要進(jìn)行微調(diào)。原始字稿中筆墨的濃淡、干濕、枯潤(rùn)和力度等具體個(gè)性必然被抹殺，即使是直接在電腦上所寫的原始字稿，其具體形狀也會(huì)發(fā)生一些變化。有學(xué)者認(rèn)為，印刷字體的發(fā)展是一個(gè)“去書法化”的過程【4】。修字的過程是消除書寫的隨意性的過程，從這個(gè)角度來看，這種觀點(diǎn)有一定的道理。在方正訴暴雪案中，最高人民法院就準(zhǔn)確地論述了這一點(diǎn)，認(rèn)定“字庫中的每個(gè)漢字的字型與其字形原稿并不具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，亦不是字型原稿的數(shù)字化”。8. 參見最高人民法院（2010）民三終字第6號(hào)民事判決書。前面的分析表明，修字后字形一般會(huì)發(fā)生普通觀察能力可以識(shí)別的差異，因此第一種意見是難以成立的。

雖然字庫中的字與原始手稿的字不是相同的“作品”，但比較難以回答的問題是，原始字稿作者對(duì)字庫中的單字是否有著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。目前有兩個(gè)觀點(diǎn)，第一，字庫中的單字與原始手稿中的單字在表達(dá)上有聯(lián)系，是類似于演繹作品的關(guān)系，因此原始字稿作者對(duì)字庫中的單字有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)；第二，字庫的單字與原始字稿的單字的相同之處是思想而不是表達(dá)，因此原始字稿作者對(duì)字庫中的單字沒有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。要搞清楚這個(gè)問題，需要搞清楚二者之間的具體聯(lián)系在哪里。二者的第一個(gè)共同之處是整個(gè)字庫的抽象個(gè)性，例如，所有倩體都是橫的細(xì)、豎的粗。前面已經(jīng)分析過了，這種共同之處并不能導(dǎo)致二者具有相同的表達(dá)，不具有著作權(quán)法意義。

二者的第二個(gè)聯(lián)系是字庫的單字是在原始字稿的單字基礎(chǔ)上修改而形成。原始字稿中單字的具體字形是形成字庫中單字的基礎(chǔ)，可以說沒有原始字稿中的單字就沒有字庫中相同的單字。從這個(gè)角度來看，二者的聯(lián)系不僅僅是思想（抽象個(gè)性）上的，而且是表達(dá)上的，認(rèn)為字庫的字與原始字稿的字是“演繹作品”，有一定的事實(shí)基礎(chǔ)。

但這個(gè)問題還可以從兩個(gè)更深入的角度來分析。首先，原始字稿中的字必須進(jìn)行修改才能符合字庫的技術(shù)要求。正是由于滿足技術(shù)上要求以及整體協(xié)調(diào)要求所作的修改，字的形狀可能產(chǎn)生了普通人可以識(shí)別

的差異，不再是相同的“作品”。其次，如果原始字稿中的字足夠多，其中的每一個(gè)單字都是可以缺少的，缺少的那些字可以根據(jù)其他的字來制作。一旦原始字稿的抽象風(fēng)格和制作規(guī)范基本確定，在原始字稿中沒有的字，修字設(shè)計(jì)師也能制作出來，而且與在原始字稿的字的基礎(chǔ)上修成的字，在視覺效果上不會(huì)有太大差異。從上述角度來看，即使字庫中的單字確實(shí)從原始字稿中的單字修改而來，其與原始字稿中的單字也已經(jīng)脫離了表達(dá)上的聯(lián)系而變?yōu)榱怂枷肷系穆?lián)系。因此，從前面兩個(gè)角度的分析來看，認(rèn)為字庫中的單字字形與原始字稿中的單字字形是相互獨(dú)立的“作品”的理由也較為充分。

（二）原始字稿作者是否有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的決定因素

原始字稿中單字與字庫中單字的上述兩個(gè)聯(lián)系之外，還要考慮原始字稿作者對(duì)字庫中單字制作的影響。在修字過程中，如果原始字稿的作者是字庫制作公司的員工，一般都擔(dān)任該字庫的主創(chuàng)設(shè)計(jì)師，在其他設(shè)計(jì)師修字過程中，主創(chuàng)設(shè)計(jì)師通過質(zhì)檢等方式不斷對(duì)字形的最終形成產(chǎn)生影響。即使原始手稿作者不是字庫制作公司的內(nèi)部人員，在修字過程中也會(huì)因?yàn)閷?duì)修字質(zhì)量的監(jiān)督而對(duì)最終字形產(chǎn)生影響。換言之，除了通過原始字稿影響字庫中的字形外，還在字庫制作過程中對(duì)字形起到?jīng)Q定作用。因此，字庫中的單字字形在兩個(gè)方面都可能受到原始字稿作者的個(gè)性的影響。

原始字稿作者對(duì)字庫中的單字字形是否有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，字庫中的單字是否體現(xiàn)原始字稿作者的具體個(gè)性，并不存在可以量化的指標(biāo)來精確計(jì)算，也不存在量化的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。說到底，原始字稿作者對(duì)字庫中的單字的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，不是有沒有的問題，而是到什么程度的問題。一旦涉及到程度的問題，由于并不存在定量分析工具，就很難有標(biāo)準(zhǔn)答案。而且，個(gè)案事實(shí)各不相同，程度問題的結(jié)論也是可以因個(gè)案情況而不斷變化的。由于存在裁量的空間，法官是可以將自己的利益衡量和價(jià)值選擇結(jié)論用于影響判斷結(jié)果。因此，這個(gè)問題的判斷，可以成為司法政策分析的切入點(diǎn)，可以有不同的答案。

在我國(guó)臺(tái)灣和日本，相關(guān)判例為字形的著作權(quán)保護(hù)設(shè)定了較高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)目前的多數(shù)判決認(rèn)為字庫中的單字字形可以構(gòu)成作品，在方正訴濰坊文星案的一、二審中，9. 參見北京市第一中級(jí)人民法院（2003）一中民初字第4414號(hào)民事判決書。在中易中標(biāo)公司訴微軟公司案的一審中，在漢儀訴笑巴喜、案一審中，10. 參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2011）寧知民初60號(hào)民事判決書。在方正訴暴雪案的一、二審中，11. 參見北京市高級(jí)人民法院（2007）高民初字第01108號(hào)民事判決書。法院均確認(rèn)單字的字形受著作權(quán)法保護(hù)。目前只有在方正訴寶潔案中，一審法院則認(rèn)為字庫中的單字并不具有獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成作品。無論是哪一種觀點(diǎn)，雖然判決書中不一定詳細(xì)表述，實(shí)際上背后都有大量關(guān)于利益平衡和價(jià)值衡量的思考。這一點(diǎn)在方正訴寶潔案的一審判決書中尤其體現(xiàn)得非常明顯。12. 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第27047號(hào)民事判決書。

本文的分析表明，嚴(yán)格按照著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，原始字稿作者對(duì)字庫中的單字有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的可能，但是否能夠認(rèn)定有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，決定因素卻不在法律邏輯之內(nèi)，而在于司法政策。換言之，這需要從后果來看，給字庫中單字以著作權(quán)保護(hù)可能給字庫制作者和使用者造成哪些影響？認(rèn)定字庫中的單字構(gòu)成作品的好處有哪些？壞處有哪些？是否應(yīng)當(dāng)用外觀設(shè)計(jì)或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)來保護(hù)更好？13. 在美國(guó)，字庫中單字字形不受著作權(quán)法保護(hù)，但可以作為外觀設(shè)計(jì)受到保護(hù)，參見《美國(guó)聯(lián)邦法規(guī)》（37 C. F.R. s202.1(e)(1992)）；在歐洲，平面設(shè)計(jì)可以獲得外觀設(shè)計(jì)保護(hù)，參見《歐共體外觀設(shè)計(jì)保護(hù)指令》（Directive 98/71/EC）和《歐共體外觀設(shè)計(jì)條例》(Council Regulation(EC) No 6/2002)。這還需要非常細(xì)致的專題研究。

五、小結(jié)

本文分析表明，原則上，原始字稿中的單字字形體現(xiàn)了作者的個(gè)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性，構(gòu)成書法作品。在經(jīng)歷了字庫制作過程后，字庫中的單字與原始字稿中的單字已經(jīng)產(chǎn)生了差異，這種差異并非修字設(shè)計(jì)師的個(gè)性所決定的，而是字庫制作的技術(shù)因素決定的，因此不體現(xiàn)修字設(shè)計(jì)師的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。這種差異的程度是否能夠否定原始字稿作者對(duì)字庫的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，具有裁量空間，取決于政策分析的結(jié)果。由于獨(dú)創(chuàng)性是個(gè)裁量規(guī)范，而且漢字具有語言工具的特殊性，字庫中的單字是否構(gòu)成作品，需要法官結(jié)合個(gè)案事實(shí)通過對(duì)司法政策的考量給出答案。

【1】姜穎.作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究【J】.知識(shí)產(chǎn)權(quán),2003(3):8.

【2】 鄭曉華.翰逸神飛——中國(guó)書法藝術(shù)的歷史與審美【M】.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2000:91.

【3】 黃武雙等.計(jì)算機(jī)字體與字庫的法律保護(hù)：原理與判例【M】.北京.法律出版社,2011:140.

【4】 李琛.計(jì)算機(jī)字庫中單字著作權(quán)之證偽【J】.知識(shí)產(chǎn)權(quán),2011(5):28.