縱 博 馬靜華

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論證據(jù)客觀性保障規(guī)則

縱 博 馬靜華

《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中,針對各類證據(jù)設(shè)置了若干證據(jù)客觀性保障規(guī)則，也即排除不具備證據(jù)客觀性保障條件的證據(jù)的規(guī)則。我國的證據(jù)客觀性保障規(guī)則與美國的鑒真制度在規(guī)則特征、制度特征、規(guī)范目的等方面均有區(qū)別。這些規(guī)則的出現(xiàn)，為重新審視我國證據(jù)法學(xué)界關(guān)于證據(jù)的“三性”理論提供了一種新契機，同時擴展了證據(jù)排除規(guī)則的范圍。我國的證據(jù)客觀性保障規(guī)則具有以法官審查判斷證據(jù)為中心、規(guī)則的形式化特征較強、對言詞證據(jù)的取證設(shè)置了較嚴(yán)的客觀性保障條件等特點。為使證據(jù)客觀性保障規(guī)則在實踐中充分發(fā)揮作用，應(yīng)對規(guī)則的實施進行訴訟化改革，完善證明機制，同時加強規(guī)則自身的科學(xué)性及靈活性。

證據(jù)客觀性保障規(guī)則； 客觀性保障條件； 證據(jù)排除

一、證據(jù)客觀性保障規(guī)則的概念界定

(一)對司法解釋中若干特殊證據(jù)規(guī)則的性質(zhì)判斷

在2010年6月兩院三部頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《死刑規(guī)定》)中，確立了一些各類證據(jù)不得作為定案根據(jù)的規(guī)則，如第8條針對物證和書證的照片、復(fù)制品、復(fù)制件，規(guī)定若物證的照片、錄像或者復(fù)制品，不能反映原物的外形和特征的，就不能作為定案的根據(jù)；書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋的，書證的副本、復(fù)制件不能反映書證原件及其內(nèi)容的，不能作為定案的根據(jù)。再如對證人證言，規(guī)定詢問證人沒有個別進行而取得的證言、沒有經(jīng)證人核對確認并簽名(蓋章)、捺指印的書面證言、應(yīng)當(dāng)提供翻譯而未提供所獲得的證言，均不得作為定案根據(jù)。同樣，對被告人供述與辯解、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、視聽資料等證據(jù)也存在類似的規(guī)定，即不符合某種形式要求或者證據(jù)本身的客觀性、關(guān)聯(lián)性有疑問，就不具備證據(jù)能力。①這類規(guī)則包括《死刑規(guī)定》第8條、第9條第1款、第3款、第12條第2、3款、第13條、第20條、第24條、第26條第1款、第28條、第30條。以下所稱“這類規(guī)則”就是指這些條款。參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2010年6月頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。最高人民法院2012年12月20日頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》“證據(jù)”一章中也基本吸納了《死刑規(guī)定》中的上述條款。

有幾位學(xué)者注意到這一問題。龍宗智教授認為，這類規(guī)則所規(guī)范的是欠缺證據(jù)基本要素的證據(jù)。所謂欠缺證據(jù)基本要素，也即取證不符合法律對此類證據(jù)的基本要求，因此該證據(jù)的“基本要素欠缺”，不具備證據(jù)能力。如人證筆錄中證人、被害人未簽字認可，出具鑒定結(jié)論的鑒定人或鑒定機構(gòu)不具備鑒定資格，等等。這類證據(jù)與采用違背法律的禁止性規(guī)定同時觸犯非法證據(jù)排除規(guī)則所取得的證據(jù)是兩類不同的不具備證據(jù)能力的證據(jù)，之所以排除這類證據(jù)，是因為取證不規(guī)范、不符合證據(jù)的構(gòu)成要求。*龍宗智：《兩個證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究》，《中國法學(xué)》2010年第6期。汪海燕教授認為，對這些證據(jù)材料的排除，與其說是規(guī)范偵查機關(guān)取證，還不如說從證明力的角度限制裁判者的自由裁量權(quán)?；诖耍@些排除規(guī)定與一般意義上的非法證據(jù)排除，即因為取證行為侵犯公民的基本權(quán)利而被排除，并不是同一個概念。*汪海燕：《評關(guān)于非法證據(jù)排除的兩個〈規(guī)定〉》，《政法論壇》2011年第1期。陳瑞華教授則認為這類規(guī)則是中國的“實物證據(jù)鑒真”制度，并從《死刑規(guī)定》出發(fā)系統(tǒng)地研究了實物證據(jù)的鑒真性質(zhì)、訴訟功能、違反鑒真規(guī)則的法律后果以及對中國式的鑒真制度的反思等問題。*陳瑞華：《實物證據(jù)的鑒真問題》，《法學(xué)研究》2011年第5期。

然而，對于上述幾種觀點，筆者在經(jīng)過仔細研究和對比之后，卻有一些不同看法。龍宗智教授主張這類規(guī)則排除的是欠缺證據(jù)基本要素的證據(jù)，言下之意，不符合這些規(guī)定就是“不具備證據(jù)基本要素”。但關(guān)鍵問題是，如何從正面界定何謂“證據(jù)基本要素”？雖然《死刑規(guī)定》對因不符合法定取證規(guī)范的若干證據(jù)規(guī)定不得作為定案根據(jù)，但這類規(guī)定并不能從理論上形構(gòu)完整的“證據(jù)基本要素”體系，也不是對“證據(jù)基本要素”的概括，而且關(guān)于取證程序的規(guī)定似乎很難稱之為證據(jù)基本要素。《死刑規(guī)定》只是將最嚴(yán)重的影響證據(jù)客觀性的不規(guī)范取證情形或證據(jù)本身影響客觀性的缺陷列出，并排除具有這種情形的證據(jù)。因此若要以“證據(jù)基本要素”為研究這一問題的始點，就必須首先明確界定“證據(jù)基本要素”的內(nèi)涵和外延，若無法從理論上闡明何謂“證據(jù)基本要素”，在證據(jù)法上創(chuàng)設(shè)“欠缺證據(jù)基本要素” 的理論意義就不大，因為在不知何為證據(jù)基本要素的前提下，就無從判斷某一證據(jù)是否為欠缺基本要素，也無法適用排除規(guī)則，同時也無法再進行下一步的研究。但龍宗智教授對此并未進行進一步的介紹和探討。

汪海燕教授認為這些排除規(guī)定與一般意義上因取證行為違法而導(dǎo)致的非法證據(jù)排除規(guī)則不同，無疑是正確的。但他認為這些排除規(guī)定是從證明力角度限制裁判者的自由裁量權(quán)，卻是有問題的。因為如上所述，兩院三部負責(zé)人已經(jīng)明確表示，對于這類證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)作為定案根據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除?？梢娺@些規(guī)定并不是對證明力的規(guī)范，而是否定這類證據(jù)的證據(jù)能力，根本就不得作為證據(jù)使用。從文義上看，雖然《死刑規(guī)定》中這類規(guī)定多數(shù)條款中使用的用語是“不得作為定案根據(jù)”，但在第12條第2款中，規(guī)定證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用；第26條中，規(guī)定對于不符合法律及有關(guān)規(guī)定的勘驗檢查筆錄，不得作為證據(jù)使用。因此即便從文義解釋角度，根據(jù)法律解釋中上下文一致的體系解釋方法來看，對于《死刑規(guī)定》中其他同類證據(jù)，也應(yīng)將“不得作為定案根據(jù)”理解為“不得作為證據(jù)使用”。因此，這里并不是單純從證明力角度限制裁判者的裁量權(quán)，這些條款在性質(zhì)上也不同于《死刑規(guī)定》第37條那樣的規(guī)范證明力的規(guī)則。*《死刑規(guī)定》第37條規(guī)定，對于有下列情形的證據(jù)應(yīng)當(dāng)慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信：(一)生理上、精神上有缺陷的被害人、證人和被告人，在對案件事實的認知和表達上存在一定困難，但尚未喪失正確認知、正確表達能力而作的陳述、證言和供述；(二)與被告人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該被告人有利的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的對該被告人不利的證言。

筆者認為，雖然《死刑規(guī)定》中的這類規(guī)則與美國的鑒真制度在外觀上相似，但從《死刑規(guī)定》的立意來看，卻難以稱之為“中國式的鑒真規(guī)則”，與美國的鑒真制度也有較大差別。理由如下：

1.從規(guī)則的特征來看，美國的鑒真制度是從正面規(guī)定當(dāng)事人如何對所提出的證據(jù)進行鑒真，以獲得證據(jù)的可采性，而《死刑規(guī)定》中的這類規(guī)則則從反面規(guī)定哪些情形的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)成為定案根據(jù)，這與美國鑒真制度的立足點是不同的，不是意在建立積極的證據(jù)真實性的主動證明模式，而是意在建立消極的被動排除模式。

2.從制度特征來看，美國的鑒真制度是一種裁判結(jié)構(gòu)，即由控辯審三方組成的訴訟式證據(jù)審查方式。當(dāng)事人提出某一證據(jù)時，必須證明該證據(jù)就是爭議的那一件證據(jù)，并且要以獨特性或保管鏈條等方式證明證據(jù)具備與案件事實的關(guān)聯(lián)性。而對方當(dāng)事人可以對此提出異議，并可以提出反證。最終由法官判斷該展示證據(jù)能否采納。*[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第438頁。而我國《死刑規(guī)定》中的這類條款卻并未構(gòu)建起這樣一種裁判結(jié)構(gòu)，而只是從法官審查判斷證據(jù)的角度對證據(jù)采納問題進行規(guī)范。

3.從規(guī)范目的來看，美國的鑒真制度實際上主要是立基于證據(jù)關(guān)聯(lián)性的，即根據(jù)關(guān)聯(lián)性理論，各類證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不存在直接推定，而要求證據(jù)提供者必須清楚的闡述該證據(jù)和各方當(dāng)事人或本案中引起訴訟的事件之間的聯(lián)系，也就是說，證據(jù)提供者要證明的是證據(jù)所展示的東西是與案件特定事實之間的聯(lián)系的真實性，為此要求有足夠的外部證據(jù)來初步(prima facie)地證明有關(guān)證據(jù)就是所宣稱的證據(jù)，因此是一種形式性的初步篩查機制。*王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，北京：中國法制出版社，2012年，第312頁。而證據(jù)本身的真實性則是處于次要的考慮，或者說不是鑒真制度主要的規(guī)范目的，只是從屬于關(guān)聯(lián)性的一個因素。*劉品新：《美國電子證據(jù)規(guī)則》，北京：中國檢察出版社，2004年，第31頁。而我國《死刑規(guī)定》中的這類規(guī)定則主要是立基于保障證據(jù)的實質(zhì)性真實，不采納這些證據(jù)的根本原因不在于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題，而在于因取證不規(guī)范或證據(jù)本身真?zhèn)坞y辨而影響了證據(jù)的客觀性。因此，從規(guī)范目的看，與美國的鑒真制度也是有區(qū)別的。

4.從規(guī)則所針對的證據(jù)類型來看，美國的鑒真制度主要對象是物證和書證，對于證人，則只從其作證能力和親身認知方面設(shè)置鑒真規(guī)則，而對言詞證據(jù)的取證程序沒有相應(yīng)的規(guī)則，這是因為美國的證人通常要在公開法庭上提供證言，接受交叉詢問，因此對證人的提問是否具備關(guān)聯(lián)性是由法官當(dāng)庭判斷的，無須針對取證程序設(shè)置鑒真規(guī)則。而我國《死刑規(guī)定》中則對證人證言、被告人供述與辯解、被害人陳述和鑒定意見的取證過程也制定了較為嚴(yán)格的規(guī)范，因為我國的刑事訴訟法不重視直接言詞原則，但又較為重視言詞證據(jù)的實質(zhì)真實性，因此必須對言詞證據(jù)的取證程序進行規(guī)范并排除嚴(yán)重影響實質(zhì)真實性的言詞證據(jù)。

因此，從這幾點區(qū)別來看，《死刑規(guī)定》中確立的這些規(guī)則與美國的鑒真制度并不相同，我國也并未建立像美國鑒真制度那樣較為系統(tǒng)、完整的制度，而僅僅是一些零散的規(guī)范法官證據(jù)采納范圍的規(guī)則，無法以美國鑒真制度為原型對這些規(guī)則進行研究和塑造。再者對于鑒真的證明問題，我國也沒有設(shè)立相應(yīng)的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，因此在證明問題上也不具有美國鑒真制度的操作性。故綜合以上，筆者認為不應(yīng)以美國鑒真制度為樣本對《死刑規(guī)定》中這類規(guī)則進行比較和評價，而只能有限的借鑒鑒真制度中的部分制度設(shè)計。另外，值得提出的是，由張保生教授主編的《〈人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定〉司法解釋建議稿及論證》仿照美國的鑒真制度，建議我國也在司法解釋中創(chuàng)設(shè)鑒真制度，從該建議稿對鑒真的定義及條款內(nèi)容來看，與美國的鑒真制度差別較大，與《死刑規(guī)定》中的規(guī)則倒是較為貼近，較為注重證據(jù)的實質(zhì)真實性。*張保生主編：《〈人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定〉司法解釋建議稿及論證》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，第65頁。

(二)證據(jù)客觀性保障規(guī)則的概念

那么，這類規(guī)則到底屬于什么性質(zhì)的規(guī)則呢？或者說，究竟該如何對這些規(guī)則進行定位呢？這是對這類規(guī)則進行研究和改進的前提，若不明確規(guī)則的性質(zhì)，就無法從理論上進行批判或研究。

筆者認為，這類規(guī)則實際上屬于證據(jù)客觀性保障規(guī)則。所謂證據(jù)客觀性保障，即規(guī)則中所規(guī)定的取證程序或證據(jù)本身性質(zhì)是保障某類證據(jù)客觀真實性的必要條件，若違反了這種取證程序，或證據(jù)本身在真實性方面有重大缺陷，就具有極大的虛假風(fēng)險，該證據(jù)就失去了客觀性保障所必需的條件，因此，為避免這種虛假風(fēng)險造成出入人罪，在證據(jù)能力審查階段，就必須對證據(jù)進行排除，不再對其進行證明力的審查。在這類規(guī)則中，除第8條(復(fù)制件、復(fù)制品無法與原件、原物核對一致而無證據(jù)能力)、第12條第2、3款(不能正確表達的證人的證言、證人的猜測性、評論性、推斷性的證言不具備證據(jù)能力)、第28條第1項(視聽資料經(jīng)審查或者鑒定無法確定真?zhèn)尾痪邆渥C據(jù)能力)是因證據(jù)本身的性質(zhì)而使其客觀性受到嚴(yán)重影響，因此不得采納外，其他條款均是因為取證程序不規(guī)范，使證據(jù)客觀性無法得以保障，因此所取證據(jù)不具備證據(jù)能力，如對于未經(jīng)證人簽名確認的證言筆錄，其客觀真實性在形式上無法獲得任何保證，任何人都可能會捏造這種筆錄。無論是因取證程序不規(guī)范，還是因證據(jù)本身的性質(zhì)，都使某種證據(jù)失去了客觀性的必要保障條件，對其進行舉證、質(zhì)證沒有任何意義，反而可能會導(dǎo)致錯誤認定案件事實，因此才導(dǎo)致其證據(jù)能力的喪失。但值得指出的是，喪失了這種客觀性的必要保障條件，也不意味著證據(jù)必然就是虛假的，例如未附有勘驗、檢查筆錄的物證，并非就一定不是生成于案件事實，還是有可能是真實的。只是因其虛假的可能性較大，在刑事司法中無法冒著這種虛假風(fēng)險而將其采納，而只有本著寧縱勿枉的精神斷然將其排除。但反過來看，即便符合客觀性保障而被采納的證據(jù)，也未必就一定是客觀真實的，也有虛假的可能性，例如雖然附有提取筆錄、扣押清單的物證和書證，但實際上卻可能并非生成于案件事實，而是他人事后放置在現(xiàn)場的。但這種物證或書證究竟是否客觀真實不是在證據(jù)能力審查階段要判斷的事項，而是要在證明力審查階段進行判斷。

(三)欠缺客觀性保障條件的證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)別

在《死刑規(guī)定》中，還設(shè)置了若干瑕疵證據(jù)規(guī)則，如第9條第2款的瑕疵物證、書證規(guī)則、第14條的瑕疵證人證言規(guī)則、第21條的瑕疵被告人供述規(guī)則，等等。這類瑕疵證據(jù)規(guī)則所規(guī)定的瑕疵證據(jù)與客觀性保障規(guī)則所規(guī)定的不具備客觀性保障條件的證據(jù)主要有如下兩點區(qū)別：

1.對于瑕疵證據(jù)來說，其瑕疵通常對其客觀真實性沒有影響，或影響不大，如在對證人的取證過程中，詢問筆錄沒有記錄告知證人應(yīng)當(dāng)如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負法律責(zé)任的內(nèi)容，雖然欠缺此項告知，但并不意味著證人就必定會提供虛假證言，相反，在面對刑事司法機關(guān)取證時，一般證人都知道這是事關(guān)追究他人刑事責(zé)任的重大事項，因此都能謹(jǐn)慎、如實提供證言，所以這種瑕疵通常對證言的真實性通常并沒有影響。而欠缺客觀性保障條件的證言則因為取證程序嚴(yán)重違法或證人本身不具備作證能力，使證言真實的可能性較小，而虛假的可能性較大，因此無法作為證據(jù)使用。如未進行個別詢問，而是集體作證所獲得的證言，或者因證人之間交互感染、傳遞信息，或者因證人心存顧慮，而使得證人不可能完全按照自己的認知和記憶如實進行陳述，因此必須進行排除。

2.正是因為瑕疵證據(jù)的瑕疵通常不影響其客觀真實性，而多屬于技術(shù)性、細節(jié)性的違法，因此可以由控方進行補正和合理解釋，以恢復(fù)瑕疵證據(jù)的證據(jù)能力。而欠缺客觀性保障的證據(jù)，因為客觀性保障條件的欠缺，導(dǎo)致其客觀真實性受到嚴(yán)重影響，已經(jīng)沒有對其進行補正或合理解釋的條件和意義，對于這類證據(jù)，只能在具備重新取證的條件下進行再次取證，若不具備重新取證的條件，則只能舍棄該證據(jù)，從其他證據(jù)著手尋求達到定罪量刑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

因此，在實踐中應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分這兩類證據(jù)，避免將欠缺客觀性保障條件的證據(jù)作為瑕疵證據(jù)進行補正或合理解釋。需要注意的是，雖然《死刑規(guī)定》列舉了一些欠缺客觀性保障的證據(jù)，也列舉了一些瑕疵證據(jù)，但不可能窮盡所有情形，因此實踐中會遇到某種沒有明文規(guī)定的證據(jù)究竟是屬于欠缺客觀性保障的證據(jù)還是瑕疵證據(jù)的難題。如未對證人宣讀證言筆錄就讓其簽字的，《死刑規(guī)定》在證人證言的審查判斷中就沒有對這種證據(jù)作出規(guī)定。因此對于這種沒有明文規(guī)定的證據(jù)到底屬于無證據(jù)能力的證據(jù)還是屬于瑕疵證據(jù)，要根據(jù)該證據(jù)是否具備保障客觀真實性的條件來進行判斷。

二、證據(jù)客觀性保障規(guī)則的理論意義

證據(jù)客觀性保障規(guī)則在司法解釋中的出現(xiàn)，在某種程度上是對我國刑訴法學(xué)與證據(jù)法學(xué)現(xiàn)有研究成果的突破，對于我國的證據(jù)法理論進步具有一定的意義。尤其是對于重新審視我國傳統(tǒng)的證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的“三性”理論及初步形成的證據(jù)排除規(guī)則理論來說，意義尤甚，至少可以為依然存在爭議的問題提供一種新思路。

(一)對傳統(tǒng)證據(jù)“三性”理論的重新審視

確定證據(jù)的基本屬性并非毫無意義的文字之爭，只有明確證據(jù)的基本屬性，才能據(jù)此設(shè)置相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，用以判斷何種證據(jù)具備證據(jù)能力、證據(jù)資格，控制各種證據(jù)資料進入審判程序的入口。由此以觀，證據(jù)基本屬性必須與訴訟證明規(guī)律相契合，而不可抱持過度的認識論樂觀主義或理想主義，否則對于證據(jù)法理論和實踐是毫無助益的?？陀^性作為證據(jù)基本屬性確實是無法在理論上自足的。若依客觀性理論，不具備客觀性的證據(jù)就不具備證據(jù)能力，那么法官在最終的證明力審查判斷之前，是沒有辦法判斷任何一項證據(jù)是否具備證據(jù)能力的，如此一來，在證據(jù)法中確立證據(jù)能力概念又有何用？另外，這一理論無法解釋證據(jù)審查判斷中發(fā)現(xiàn)虛假證據(jù)的問題，產(chǎn)生邏輯上的自相矛盾。但是，客觀性理論也有其積極之處，就在于其目的是防止法官主觀臆斷、恣意采信證據(jù)。*陳衛(wèi)東、謝佑平主編：《證據(jù)法學(xué)》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005年，第64頁。

而證據(jù)客觀性保障規(guī)則的出現(xiàn)，則為重新審視和修正證據(jù)客觀性理論提供一個契機。各類證據(jù)資料要具備證據(jù)能力，首先要具備關(guān)聯(lián)性和合法性，*我國的證據(jù)關(guān)聯(lián)性理論研究尚且較為薄弱，需要對此進一步加強研究，確定何謂“具備關(guān)聯(lián)性”，以此排除那些對待證事實意義不大且會擾亂證明秩序的證據(jù)資料。即對于證明待證事實是有意義的且不違反狹義的非法證據(jù)排除規(guī)則，但在證據(jù)能力審查階段，不要求客觀性，而只要求具備客觀性保障條件即可，即只要在取證程序上沒有嚴(yán)重影響證據(jù)的客觀真實性，或證據(jù)本身的性質(zhì)對其客觀真實性也未造成嚴(yán)重影響，具備一種形式上的客觀真實保障條件，就可以采納。至于證據(jù)到底是否客觀真實，對案件事實的證明力大小究竟如何，則是在證明力審查判斷要解決的問題。也就是說，因證據(jù)客觀性保障規(guī)則的出現(xiàn)，傳統(tǒng)意義上的證據(jù)客觀性被分為兩個層次，第一層次即形式意義上的客觀性保障條件，在具備這些保障條件的情況下，推定證據(jù)是客觀真實的，賦予其證據(jù)能力。第二層次是實質(zhì)意義上的客觀真實性，這需要法官在審判中綜合各種證據(jù)進行印證、核實，最終判定證據(jù)是否真實、證明力大小。應(yīng)當(dāng)說，這種理論是符合訴訟證明實踐的。在審查證據(jù)能力階段，因為審查的對象是單個證據(jù)，無法進行證據(jù)之間的質(zhì)證和矛盾排除，因此通常是不可能準(zhǔn)確判斷單個證據(jù)是否客觀真實的，而只能從是否嚴(yán)格遵循取證規(guī)范、是否具有導(dǎo)致虛假證據(jù)的情形上來大致作出判斷，若認為證據(jù)真實的可能性大于虛假的可能性，就可以采納該項證據(jù)。只有在證明力審查階段，將全案證據(jù)集合在一起進行核實和印證，才能較為準(zhǔn)確的認定證據(jù)是否客觀真實。

因此，證據(jù)客觀性保障規(guī)則的出現(xiàn)，終止了證據(jù)是否應(yīng)具備客觀性的爭議，使我國的證據(jù)能力理論不再以客觀性為必要條件，使理論符合證明規(guī)律。龍宗智教授也認為，“三性”不再適合被表述為證據(jù)的基本屬性，而只能被看作質(zhì)證和證據(jù)判斷的標(biāo)準(zhǔn)。與案件事實相關(guān)，可以用于證明案件事實并合法取得的信息材料都可以作為訴訟證據(jù)，而只有經(jīng)過客觀真實性檢驗，證據(jù)才具有“定案依據(jù)”的資格。因此只要具備相關(guān)性與合法性即可作為證據(jù)。但龍宗智教授同時提出，證據(jù)方法也需具備“基本的可信度”即證據(jù)方法上的客觀性與可靠性。此處他舉的例子是警犬鑒別與測謊儀，因為尚未達到“基本可信度”的要求，所以不得用作證據(jù)。*龍宗智：《進步及其局限——由證據(jù)制度調(diào)整的觀察》，《政法論壇》2012年第5期。筆者認為，不具備客觀性保障條件的普通證據(jù)如物證、書證等，實際上也是不具備基本可信度，因此同樣不得用作證據(jù)，因此，在這一點上，筆者贊同龍宗智教授的觀點。另一方面，證據(jù)客觀性保障規(guī)則又從源頭上將客觀性受到嚴(yán)重影響的證據(jù)排除在訴訟之外，保障了進入證明力審查判斷階段的證據(jù)保持相對的“純凈”，對法官采納證據(jù)的恣意進行了一定的限制，也解決了持客觀性理論的學(xué)者所擔(dān)心的法官恣意采納證據(jù)問題。由此可見，其積極意義是不可否認的。

(二)擴展了證據(jù)排除規(guī)則的范圍

故綜合以上，《死刑規(guī)定》中證據(jù)客觀性保障規(guī)則的出現(xiàn)，是中國立法及司法解釋史中少有的超前于學(xué)術(shù)的范例。在這些規(guī)則出現(xiàn)之前，我國刑事訴訟實踐中對于證據(jù)的客觀真實性問題，都是在證據(jù)的綜合審查判斷階段通過證明力審查來解決的。但這些規(guī)則出現(xiàn)之后，對于不具備客觀性保障條件的證據(jù)可以在證據(jù)能力審查階段就進行排除，這在以前是不可想像的。對這些證據(jù)的排除一方面提高了訴訟效率，另一方面也提高了準(zhǔn)確認定案件事實的幾率。學(xué)界應(yīng)當(dāng)以此為契機，加強對這些規(guī)則的完善和實施方面的研究，構(gòu)建更為合理、可行的欠缺客觀性保障證據(jù)的排除規(guī)則，發(fā)揮其實效。

三、證據(jù)客觀性保障規(guī)則的特點

(一)規(guī)則的設(shè)置以法官審查判斷證據(jù)為中心

在論及我國的證據(jù)客觀性保障規(guī)則與美國的鑒真制度區(qū)別時，已經(jīng)提到美國的鑒真制度是一種訴訟式結(jié)構(gòu)，當(dāng)事人提交證據(jù)的同時必須證明該證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)性，對方可以對此提出反證，最終由法官決定采納該證據(jù)與否。我國《死刑規(guī)定》設(shè)置的證據(jù)客觀性保障規(guī)則卻并未形成這樣的訴訟式結(jié)構(gòu)，而是以法官審查判斷證據(jù)為中心，從法官采納證據(jù)的視角來劃定禁止采納的欠缺客觀性保障的證據(jù)范圍，相當(dāng)于法官單方面決定采納證據(jù)的“參考操作規(guī)程”。雖然在司法解釋中設(shè)置證據(jù)客觀性保障規(guī)則是對我國證據(jù)法理論的重大突破，但在目前這種以法官審查判斷為中心的操作模式下，這些規(guī)則能否發(fā)揮實效，卻是值得懷疑的。

1.在這種模式下，控方提出證據(jù)時，并不自動承擔(dān)證明每一份證據(jù)均具備客觀性保障的證明責(zé)任，在辯方未提出異議的情況下，法官可能會主動對此進行調(diào)查，也會主動排除特別離譜的、欠缺客觀性保障的證據(jù)，如證人未簽字確認的證言筆錄。但正如陳瑞華教授所言，原則上，對于公訴方當(dāng)庭提出的實物證據(jù)，通常只有在辯護方對其真實性提出合理疑問，法庭對其是否被偽造、變造產(chǎn)生懷疑的情況下，公訴方才需要對其同一性加以證明。*陳瑞華：《實物證據(jù)的鑒真問題》，《法學(xué)研究》2011年第5期。因此，在這種法官審查證據(jù)為中心的模式下，若辯方因各種原因而未對控方提交的證據(jù)是否具備客觀性保障提出異議，法官就可能會忽視這一問題，而直接采納客觀性保障存疑的證據(jù)。如此一來，證據(jù)客觀性保障規(guī)則能否得以實施，就不是依賴控方是否承擔(dān)了證明責(zé)任，而是依賴于辯方是否發(fā)現(xiàn)證據(jù)存在欠缺客觀性保障的情形，具有極大的或然性。

2.在這種以法官審查判斷為中心的規(guī)則操作模式下，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，某一證據(jù)是否屬于欠缺客觀性保障的證據(jù)，是由法官進行裁判的，但關(guān)鍵問題是，在目前的裁判文書模式下，法官在裁判文書中不會詳細闡述采納某種證據(jù)的理由。因此，在審查證據(jù)能力的法官與審判法官主體同一、證據(jù)能力審查與證明力審查的階段界限模糊的前提下，設(shè)置這些證據(jù)客觀性保障規(guī)則容易流于形式，法官可能明知某種證據(jù)欠缺客觀性保障條件，但依然將其作為證據(jù)使用，只不過在最終證明力審查判斷時若發(fā)現(xiàn)證據(jù)是虛假的，就不將其作為定案根據(jù)而已。所以在法官擁有近乎絕對的自由裁量權(quán)、判決書不說明采納證據(jù)理由、證據(jù)能力審查主體與審判法官不分離的情形下，也會造成證據(jù)客觀性保障規(guī)則被架空。

(二)規(guī)則的形式化特征較強

由此可見，相比美國鑒真制度中這種較為靈活的注重實質(zhì)性證明的鑒真手段，我國的證據(jù)客觀性保障規(guī)則更為重視形式性，而靈活性與實質(zhì)性不足，雖然取證程序不規(guī)范是導(dǎo)致證據(jù)失去客觀性保障的重要成因之一，但若有其它證據(jù)能夠證明證據(jù)并未因取證程序失去客觀性保障，就可以抵消取證程序不規(guī)范的不良后果，因此應(yīng)當(dāng)在規(guī)則中設(shè)置相應(yīng)的例外，而不可一概否定其證據(jù)能力。之所以要求證據(jù)客觀性保障規(guī)則要具有必要的靈活性和實質(zhì)性，是因為在證據(jù)能力審查階段，畢竟只是對證據(jù)客觀性進行的初次判斷，是一種篩查機制，因此只要證據(jù)提供方能夠以優(yōu)勢證據(jù)證明所提供的證據(jù)具備客觀性保障條件即可，此種證明的方式可以是通過嚴(yán)格的取證程序進行證明，也可以通過其它相關(guān)證據(jù)進行證明，因此規(guī)則應(yīng)提供必要的靈活性，否則就會不恰當(dāng)?shù)呐懦静粦?yīng)排除的證據(jù)。

(三)對言詞證據(jù)的取證設(shè)置了較嚴(yán)的客觀性保障條件

《死刑規(guī)定》除了對證人證言要求證人具備作證能力并不得提供猜測性、評論性、推斷性的證言外，對于證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解從言詞證據(jù)的取證程序方面設(shè)置了較為嚴(yán)格的客觀性保障要求，這是我國證據(jù)客觀性保障規(guī)則中的獨特之處，其原因在于我國刑訴法中未能完全實行直接言詞原則，在多數(shù)情況下證人、被害人都不出庭，無法進行當(dāng)面質(zhì)詢，而只能對證言筆錄進行質(zhì)證。因此為保障言詞證據(jù)的客觀真實，必須對言詞類證據(jù)從取證程序上進行控制。當(dāng)然，這里對言詞證據(jù)設(shè)置的取證程序基本上是為了保障言詞證據(jù)客觀性而必須達到的“最低要求”，如證言筆錄需要證人簽名蓋章，若欠缺這一形式，證言筆錄的客觀真實是沒有任何保障的。

雖然從正面看，對言詞證據(jù)的取證設(shè)置客觀性保障條件有利于從取證上保證言詞證據(jù)的客觀真實性，但從反面看，這種做法也產(chǎn)生一個弊端，就是這種規(guī)則的設(shè)置使法官更加重視筆錄類言詞證據(jù)的取證程序方面合法與否、是否有重大缺陷，而不重視對證人、被害人、被告人的直接調(diào)查，只要筆錄的取證完全符合規(guī)范，就主要依賴言詞筆錄形成心證。這對于直接言詞原則在我國刑事訴訟中的確立，無異于增加了難度。

四、證據(jù)客觀性保障規(guī)則的實施與完善

綜上所述，證據(jù)客觀性保障規(guī)則在我國的初步確立，具有重大的理論意義，然而，基于如上所列的我國證據(jù)客觀性保障規(guī)則的幾個特點，這些規(guī)則在實踐中究竟能否順利實施并產(chǎn)生實效，才應(yīng)是值得關(guān)注的問題。因為以法官審查證據(jù)為中心的規(guī)則定位、證明機制的欠缺、規(guī)則本身的不完善都會影響其實施效果。尤其是目前中國剛剛初步建立非法證據(jù)排除規(guī)則，最為嚴(yán)重的刑訊逼供證據(jù)都尚且很難排除，更何況只是欠缺客觀性保障條件的證據(jù)。法官完全可以忽視證據(jù)是否具備客觀性保障這一問題，而是將全部證據(jù)予以采納，在全案證據(jù)審查判斷時進行證明力的審查。如此一來，就使證據(jù)客觀性保障規(guī)則完全無用武之地，失去了設(shè)置規(guī)則的意義。再者，規(guī)則自身的僵化、不合理也會削弱規(guī)則的適用效果，因此，對于規(guī)則的設(shè)置應(yīng)當(dāng)以訴訟證明規(guī)律為依據(jù)，適應(yīng)實踐的需要，而不應(yīng)絕對化。筆者認為，應(yīng)對證據(jù)客觀性保障規(guī)則進行如下方面的改善，以使其能夠在實踐中發(fā)揮作用。

1.對證據(jù)客觀性保障規(guī)則的實施進行訴訟化改革，改變以法官審查判斷證據(jù)為中心的規(guī)則實施模式。以法官審查判斷證據(jù)為中心設(shè)置證據(jù)規(guī)則固然不能說是錯誤，但若欠缺當(dāng)事人的參與或當(dāng)事人參與度較低，證據(jù)規(guī)則就會變成僅供參考的操作規(guī)程，法官可以認真對待，也可以置之不理。因此可以適當(dāng)借鑒美國鑒真制度的構(gòu)造，將證據(jù)客觀性保障規(guī)則的被動排除模式轉(zhuǎn)化為積極證明模式，要求檢察機關(guān)在審查證據(jù)時，必須對證據(jù)是否具備客觀性保障進行審查，若發(fā)現(xiàn)有不具備客觀性保障條件的證據(jù)，在具有重新取證的條件下，應(yīng)責(zé)令偵查機關(guān)進行重新取證，否則就不應(yīng)將此項證據(jù)提交法院。在審判階段，檢察機關(guān)必須承擔(dān)該證據(jù)具備客觀性保障條件的證明責(zé)任，若無法證明該證據(jù)具備客觀性保障條件，就不得出示該證據(jù)。辯方可以針對控方的證明提出質(zhì)疑或反證，以證明控方所提的證據(jù)不具備客觀性保障條件，最終由法官裁判證據(jù)是否可以采納。在辯方承擔(dān)證明責(zé)任而提出證據(jù)的情形下，也同樣要證明證據(jù)具備客觀性保障條件。

當(dāng)然，要求證據(jù)提出方對證據(jù)是否具備客觀性保障條件承擔(dān)證明責(zé)任，并不意味著完全卸除了法官的調(diào)查職權(quán)。我國刑事訴訟立法及實務(wù)一貫重視法官依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，在我國傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)和模式下，法官的職權(quán)調(diào)查權(quán)不僅不應(yīng)取消，還應(yīng)在完善的基礎(chǔ)上加強，以實現(xiàn)刑事訴訟發(fā)現(xiàn)真實、保障人權(quán)的目的。因此，即便檢察機關(guān)或辯方未舉出必要的證據(jù)對所提出的證據(jù)是否具備客觀性保障條件進行證明，法官也不應(yīng)直接就將該證據(jù)排除，而是應(yīng)當(dāng)履行職權(quán)調(diào)查程序，從取證程序及證據(jù)自身性質(zhì)方面進行調(diào)查，在進行調(diào)查之后依然無法形成必要的心證，或者經(jīng)調(diào)查認為該證據(jù)確實不具備客觀性保障條件的情況下，再根據(jù)證明責(zé)任分配機制將其排除。在裁判文書中，應(yīng)當(dāng)說明采納或不采納證據(jù)的理由，尤其是對控辯雙方對證據(jù)能力有爭議的證據(jù)，更要作出充分的論證。

同時，應(yīng)改變目前這種證據(jù)能力階段與證明力審查階段不清的狀況，將證據(jù)能力審查與證明力審查劃分為兩個相對獨立的階段，首先審查證據(jù)是否具備客觀性保障條件、是否為刑訊等非法手段獲取的證據(jù)，決定該證據(jù)是否具備證據(jù)能力，然后在庭審中和庭審后再對證據(jù)的證明力進行審查，決定哪些證據(jù)可以作為最終定案根據(jù)。新刑訴法第182條第2款已經(jīng)初步設(shè)置了庭前會議制度，在庭前對證據(jù)是否有異議等事項進行了解。因此，可以利用這一制度，將證據(jù)能力審查與證明力審查進行適當(dāng)?shù)姆蛛x，以發(fā)揮證據(jù)能力審查的實質(zhì)性效果。在條件具備的情況下，日后可以將證據(jù)能力審查法官與審判法官相分離，防止主體合一而產(chǎn)生的預(yù)斷，削弱證據(jù)排除規(guī)則的效果。

3.對于證據(jù)客觀性保障規(guī)則本身的科學(xué)性及靈活性問題，目前《死刑規(guī)定》雖針對各類證據(jù)都規(guī)定了一些不具備客觀性保障條件的情形，但這種列舉式的規(guī)定難免掛一漏萬，不盡科學(xué)。例如對于物證和書證，雖然第8、9條規(guī)定了一些不具備客觀性保障的情形，但對于物證、書證的保管鏈條有疑問，可能會使物證、書證被改變、偽造的情形，且控方無法進行合理解釋的，就沒有規(guī)定不得作為證據(jù)使用，而在保管鏈條有疑問的情況下，證據(jù)失真的可能性還是較大的。再如對于證人證言，規(guī)定詢問證人沒有個別進行而取得的證言等三種情形不得采納，但對于偵查人員取證時通過不當(dāng)暗示而獲取的證言，也沒有規(guī)定不得作為證據(jù)使用。不當(dāng)暗示所得的證言，能夠保證客觀真實性的可能性也比較小，因此也不應(yīng)作為證據(jù)使用。為闡明證據(jù)客觀性保障規(guī)則的性質(zhì)，同時為了防止疏漏，可以設(shè)置總則性的條款：在提出證據(jù)時，提出證據(jù)一方應(yīng)以優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)從取證程序及證據(jù)自身性質(zhì)方面證明能夠保障該證據(jù)的客觀真實性，否則該證據(jù)不具備證據(jù)能力。

另一方面，對于具體的規(guī)則，也不應(yīng)絕對化，而應(yīng)當(dāng)設(shè)置必要的、合理的例外，以防止不當(dāng)?shù)呐懦C據(jù)。如對于詢問證人中，對少數(shù)民族人員或外國人沒有提供翻譯的，《死刑規(guī)定》將其一概排除，但實際上，若有其它證據(jù)證明該證人能夠通曉漢語，不至發(fā)生理解錯誤的，就不必將證言排除。另外，若對方對證據(jù)的客觀性進行自認，也應(yīng)當(dāng)承認證據(jù)的證據(jù)能力。如對于詢問證人或者訊問被告人，沒有讓證人或被告人核對并簽名的，若被告人對筆錄內(nèi)容的真實性進行自認的，就不需將筆錄排除。最后，對于部分證據(jù)(尤其是書證)，不需要外部證據(jù)，而依其自身性質(zhì)即可證明其具備客觀性保障條件，如國家機關(guān)公文、公證文書、正式出版的期刊報紙等，這些證據(jù)因其來源可靠而可以自證其客觀性，因此無需證據(jù)提出方對其客觀性保障再進行證明，除非對方提出有力的反證證明該類證據(jù)有虛假、偽造的可能性。

[責(zé)任編輯：林舒]

OntheGuaranteeRulesofEvidenceObjectivity

ZONG Bo MA Jing-hua

(Law School of Sichuan University, Chengdu 610065, P.R.China)

InTheRulesaboutJudgingEvidenceinCapitalCases, there are some guarantee rules of evidence objectivity about all kinds of evidences. Those rules are different from authentication of America in the characteristic of rules, characteristic of mechanism and the objective of rules. Those rules offer an opportunity to review China’s traditional theory of three properties of the evidence, and at the same time, expand the range of exclusionary rule. The rules are centered on the Evidence Judging process of the Judges. Those rules have strong characteristic of formalization, and set up strict procedure to verbal evidence. To implement those rules, proof mechanism should be perfected, and the scientificalness and flexibility of those rules should be strengthened.

guarantee rules of evidence objectivity; guarantee condition of evidence objectivity; exclusionary rule

縱博，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生(成都610065)；馬靜華，四川大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士(成都610065)。