尹曉兵

(同濟(jì)大學(xué) 人文學(xué)院，上海 200092)

施米特(Carl Schmitt)的法哲學(xué)思想主要表現(xiàn)在《政治神學(xué)》(1922)、《羅馬天主教與政治形式》(1923)、《憲法學(xué)說》(1928)、《憲法的守護(hù)者》(1931)與《政治的概念》(1932)當(dāng)中。通過它們，施米特闡釋了自己的政治法學(xué)。

所謂政治法學(xué)，乃是一種對(duì)法學(xué)實(shí)證主義發(fā)展趨勢(shì)的逆反或糾正，由于實(shí)證主義法學(xué)要求不斷純化法學(xué)研究對(duì)象，因而造成研究視角和研究方法的單一化，也日益撕裂了法學(xué)與政治、法學(xué)與生活、法學(xué)與道德之間的關(guān)系，政治法學(xué)提醒實(shí)證主義法學(xué)，在不斷細(xì)化研究對(duì)象的同時(shí)，千萬不可忘記一種整全性思維，一種整體的理論視域。構(gòu)成這種整全性思維和視域的基礎(chǔ)就在于政治:政治就是憲法，因而也是一切法律的根基所在。

從理論建構(gòu)層面來說，施米特是以對(duì)實(shí)證主義法學(xué)——?jiǎng)P爾森(Hans Kelsen)的純粹法理論為其典型代表①如果沒有特別說明，本文中出現(xiàn)的實(shí)證主義法學(xué)，皆指凱爾森的純粹法理論。純粹法理論之所以是實(shí)證主義法學(xué)的最典型代表，原因在于:純粹法理論強(qiáng)調(diào)區(qū)別法律與政治、法律與道德、法律與宗教的關(guān)系，把法律(實(shí)證法)作為一個(gè)單獨(dú)和純粹的研究對(duì)象，這比實(shí)證主義法學(xué)另外兩個(gè)流派(社會(huì)學(xué)法學(xué)派和歷史法學(xué)派)更加純粹和清晰。社會(huì)法學(xué)派由于強(qiáng)調(diào)法來源于社會(huì)，從而增加了法與習(xí)慣，法與地區(qū)，甚至法與氣候的關(guān)系，而顯得不夠科學(xué);歷史法學(xué)派由于強(qiáng)調(diào)法與民族之間的天然關(guān)聯(lián)，中間夾雜了民族情緒和民族感情等等非理性因素，因而顯得不夠客觀?！姆此己团虚_始確立自己的政治法學(xué)觀，具有很強(qiáng)的論戰(zhàn)性。關(guān)于施米特政治法學(xué)的思想，有一種看法極富代表性:政治法學(xué)是建立在“例外”基礎(chǔ)之上的法哲學(xué)理論，施米特的政治法學(xué)與一個(gè)國(guó)家和憲法的“危機(jī)狀態(tài)”、“例外狀態(tài)”緊密相連，它僅能夠?yàn)椤熬o急狀態(tài)法”(Ausnahmerechte)提供理論說明，離開了“例外狀態(tài)”(Ausnahmezustand)就無法理解施米特的政治法學(xué)思想。然而，清楚的是，施米特的政治法學(xué)，是在批判實(shí)證主義法學(xué)(特別是凱爾森的純粹法思想)的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的，政治法學(xué)面對(duì)的不是一個(gè)部門法哲學(xué)，而是純粹法理論本身。因此應(yīng)當(dāng)從整體上來思考以“例外”(Ausnhame)為特征的政治法學(xué)與以“常規(guī)”(Norm)②在德語(yǔ)中表示“例外”的單詞是:Ausnahme。施米特強(qiáng)調(diào)法學(xué)與神學(xué)概念和結(jié)構(gòu)的相似性和繼承性，“例外”跟上帝的“啟示”密不可分，“啟示”般的“例外”不能通過“理性”思維加以把握。德語(yǔ)中的“常規(guī)”是“Norm”，凱爾森法律思想的核心概念“基礎(chǔ)規(guī)范”則是Grundnorm。在凱爾森的純粹法理論當(dāng)中，Norm 是指“實(shí)證法律規(guī)范”。根據(jù)施米特的研究，凱爾森最早指出法學(xué)與神學(xué)在概念和結(jié)構(gòu)上的相似性，但是凱爾森卻堅(jiān)持法學(xué)相對(duì)于神學(xué)的獨(dú)立性，認(rèn)為Norm可以而且能夠被人類“理性”認(rèn)知而無需通過“啟示”。為特征的實(shí)證主義法學(xué)之間的關(guān)系，而不應(yīng)局限于“緊急狀態(tài)法”。

什么是“例外”?什么又是“常規(guī)”?施米特以“例外”為基礎(chǔ)的政治法學(xué)理論與凱爾森以“常規(guī)”為基礎(chǔ)的實(shí)證主義法學(xué)理論之間，究竟是一種什么樣的關(guān)系?雙方于1931年發(fā)生的“誰是憲法的守護(hù)者”的爭(zhēng)論，能否說明這兩種理論水火不容?澄清雙方之間理論上的區(qū)別與聯(lián)系，不僅僅有利于呈現(xiàn)政治法學(xué)、純粹法學(xué)的輪廓，更能促進(jìn)對(duì)“法”本身的思考。

一、實(shí)證主義法哲學(xué)與“常規(guī)”

實(shí)證主義法哲學(xué)，是實(shí)證主義思潮在法學(xué)學(xué)科范圍之內(nèi)擴(kuò)展的表現(xiàn)。作為一種社會(huì)思潮，順應(yīng)著啟蒙運(yùn)動(dòng)以來高揚(yáng)理性的時(shí)勢(shì)，實(shí)證主義濫觴于19 世紀(jì)末、20 世紀(jì)初。自孔德(Auguste Comte)系統(tǒng)性地創(chuàng)立實(shí)證主義之后，這種研究方法迅速擴(kuò)展到各個(gè)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域?？椎抡J(rèn)為，與物理世界按照引力和其他的絕對(duì)規(guī)律運(yùn)行一樣，人類的社會(huì)也是如此。質(zhì)言之，實(shí)證主義標(biāo)榜，以實(shí)際存在的社會(huì)現(xiàn)實(shí)為研究出發(fā)點(diǎn)，要把社會(huì)現(xiàn)實(shí)本身自有的規(guī)律性揭示出來，發(fā)現(xiàn)“規(guī)律”并保證其“真理”性的力量在于人類理性。

由此，實(shí)證主義的誕生基于一個(gè)前提假定:人類社會(huì)也有規(guī)律可循?？椎伦约壕驮凇秾?shí)證哲學(xué)教程》中，坦言他已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了人類社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，并且將其與人類認(rèn)識(shí)演變的基本規(guī)律對(duì)應(yīng)表述如下:“據(jù)此基本學(xué)說，我們所有的思辨，無論是個(gè)人的或是群體的，都不可避免地先后經(jīng)歷三個(gè)不同的理論階段，通常稱之為神學(xué)階段、形而上學(xué)階段和實(shí)證階段。”［1］1在孔德眼里，實(shí)證階段是人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的最后也是最高階段，他所處身其中的時(shí)代就已經(jīng)是實(shí)證主義的時(shí)代。顯然，實(shí)證主義的興起，與啟蒙運(yùn)動(dòng)一樣直接針對(duì)神學(xué)，甚至接受了啟蒙運(yùn)動(dòng)以為神學(xué)是理性幼稚的產(chǎn)物這一前提。

當(dāng)實(shí)證主義風(fēng)潮滲透進(jìn)現(xiàn)代法學(xué)研究之后，必然產(chǎn)生實(shí)證主義法學(xué)，即認(rèn)為法學(xué)只以實(shí)際存在的并可以得到經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證的規(guī)范為研究對(duì)象。以實(shí)際經(jīng)驗(yàn)為出發(fā)點(diǎn)的實(shí)證主義法學(xué)卻具有三個(gè)基本假設(shè):

首先，實(shí)證主義法學(xué)基于“常規(guī)的(normal)”假設(shè)。在孔德的意義上，“常規(guī)”一詞是指自然科學(xué)規(guī)律在人文社會(huì)科學(xué)的對(duì)應(yīng)表述，是人文社會(huì)科學(xué)獲得科學(xué)性的依據(jù)。啟蒙運(yùn)動(dòng)以來，自然科學(xué)的主要特征是實(shí)驗(yàn)科學(xué)，其本質(zhì)是“可重復(fù)性”，在連續(xù)的可重復(fù)性試驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，建立一定的數(shù)學(xué)模型，實(shí)現(xiàn)實(shí)驗(yàn)結(jié)果的常態(tài)化、平均化、規(guī)律化。在人類社會(huì)之中，一定的行為方式會(huì)引起相應(yīng)的行為結(jié)果，一定的語(yǔ)言會(huì)對(duì)聽者產(chǎn)生一定的行為影響，于是，在不斷總結(jié)千千萬萬的行為與行為之間關(guān)系的基礎(chǔ)上，立法者基于對(duì)這些不斷重復(fù)的行為與結(jié)果之間關(guān)系的認(rèn)知，用法律的形式固定或者依據(jù)一定的價(jià)值要求改變這種關(guān)系，使之成為人們?nèi)粘Ｉ畋仨氉袷氐男袨闇?zhǔn)則、規(guī)范?？梢姡祟愋袨榈牟粩嘀貜?fù)性，行為之間因果關(guān)系的穩(wěn)定性，是法律產(chǎn)生的基礎(chǔ)。所以，沒有“可重復(fù)性”，就沒有“常規(guī)”，就沒有以“常規(guī)”為基礎(chǔ)的各種法律?！安粩嘀貜?fù)”是“常規(guī)”最為核心的特征。

其次，實(shí)證主義法學(xué)基于“法律與道德之分離”的假設(shè)。實(shí)證主義法學(xué)為了追求研究的客觀性(受自然科學(xué)的影響，客觀性是真理性的保證)，要求研究對(duì)象的純粹性，即嚴(yán)格把研究對(duì)象和視角局限在“實(shí)證”層面，因而必須撇開法律與道德、政治、習(xí)俗、慣例的關(guān)系。在實(shí)證主義者看來，道德、政治、習(xí)俗、慣例都是價(jià)值判斷，法律如果要做到科學(xué)化，就必須排除它們的干擾，做到“價(jià)值中立”?？陀^而中立地看待法律，而不以道德的有色眼鏡分析法律，就成了實(shí)證主義法學(xué)的座右銘。

最后，實(shí)證主義法學(xué)基于“理性邊界”的假設(shè)。實(shí)證主義法學(xué)對(duì)法律的分析，以人類理性作為最終保障。面對(duì)社會(huì)生活的千姿百態(tài)和頻繁變化，實(shí)證主義法學(xué)或者把視角局限于成文法，如同分析法學(xué)那樣;或者把視角局限于法律概念，如同概念法學(xué)那樣;或者把視角局限于社會(huì)群體，如同法社會(huì)學(xué)那樣。所有這些視角及其法學(xué)派別，都必須建立在人類“理性邊界”的基礎(chǔ)之上。質(zhì)言之，實(shí)證主義法學(xué)者，只研究理性認(rèn)識(shí)范圍內(nèi)的法律現(xiàn)象，理性之外，信仰維度的規(guī)范和律法，閉口不談。由此劃清“法學(xué)”與“神學(xué)”的界限。

在實(shí)證主義法學(xué)的三個(gè)假設(shè)之中，最重要的是“常規(guī)”假設(shè);“法律與道德分離”與“理性的邊界”兩大假設(shè)，都是“常規(guī)”假設(shè)的延伸和保障。這也暗示，“常規(guī)”容易遭受“道德”、“啟示”的攻擊和責(zé)問，于是實(shí)證主義法學(xué)要在“常規(guī)”周圍，劃定一條“道德”與“啟示”不得靠近的界限。

實(shí)證主義者以經(jīng)驗(yàn)為出發(fā)點(diǎn)的路徑，這是“自下而上”的歸納總結(jié)之路。那么，是否存在從“理念”或“先驗(yàn)”出發(fā)的“自上而下”的綜合判斷之路呢?在西方思想史中，這條自上而下的道路是有的，具體表現(xiàn)為“自然法”思想。自然法思想在西方歷史的各個(gè)階段，具有不同的表現(xiàn)形式;隨著人們對(duì)于“什么是自然”的認(rèn)識(shí)不同，自然法思想的內(nèi)容也總處于不斷變化之中。但是，作為超越于“實(shí)證法”之上的一種法而言，“自然法”的“超越性”維度始終存在。自然法的起源可以追溯到《圣經(jīng)·舊約》中的“摩西十誡”，隨著舊約向新約、猶太教向基督教的轉(zhuǎn)換，尤其是古羅馬帝國(guó)對(duì)基督教文化的推廣，自然法已經(jīng)成為西方文化的重要傳統(tǒng)之一。這個(gè)超越于人類法律之上，由上帝頒布的律法，是人類社會(huì)必須遵循的絕對(duì)規(guī)則與命令，并且是人類社會(huì)保持穩(wěn)定性的終極原因。上帝絕對(duì)的權(quán)威，可以為一種穩(wěn)定的社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)生活方式提供了自上而下的保障，這種“穩(wěn)定”恰恰意味著人類社會(huì)不同于“規(guī)律”的“常規(guī)”。很顯然，這個(gè)維度，被實(shí)證主義者決絕地拋棄了。

在實(shí)證主義法學(xué)內(nèi)部，如何處理“常規(guī)”這個(gè)概念?凱爾森的純粹法理論給予了很好的示范。在純粹法理論當(dāng)中，為了保證法律的統(tǒng)一性、科學(xué)性、嚴(yán)格性，法律必須有一個(gè)“等級(jí)結(jié)構(gòu)”。凱爾森的推理很清楚，“若問監(jiān)禁某人而剝奪其自由之強(qiáng)制行為何以合法并屬某法律秩序，答案便是此行為乃出自司法裁判中個(gè)別規(guī)范之規(guī)定。若追問此個(gè)別規(guī)范何以有效、何以構(gòu)成某法律秩序之一員，答案則為此規(guī)范符合刑法典。若再問刑法典之效力根據(jù)，則須訴諸憲法……然而，我輩若打破砂鍋問到底，進(jìn)而探尋憲法之效力依據(jù)，則惟有追溯先前憲法，并最終溯及某僭主或無論何種機(jī)構(gòu)指定之歷史上首部憲法?！保?］82－83一切社會(huì)糾紛和矛盾，都可以通過這樣的效力等級(jí)結(jié)構(gòu)獲得穩(wěn)定的法律評(píng)價(jià)，從總體上保持了“常規(guī)”的實(shí)現(xiàn)。

那么，首部憲法的效力從哪里來?凱爾森的回答是:“基礎(chǔ)規(guī)范”(Grundnorm)。對(duì)此表述，凱爾森解釋道，“基礎(chǔ)規(guī)范系實(shí)證地理解法律素材之必要預(yù)設(shè)，而非依法定程序制定或頒布，故不屬實(shí)在法規(guī)范?！保?］84在這里尤其應(yīng)當(dāng)注意，“基礎(chǔ)規(guī)范”，是理性的自我假設(shè)，是理性觸摸到自己邊緣的一種自我逆反式的防衛(wèi)，正如數(shù)學(xué)當(dāng)中的1 +1=2，為了整個(gè)數(shù)學(xué)大廈的奠基，而不得不假定其絕對(duì)真理性③參見笛卡爾《談?wù)劮椒ā穼?duì)認(rèn)識(shí)方法的規(guī)定，其中“第一條是:凡是我沒有明確地認(rèn)識(shí)到的東西，我決不把它當(dāng)作真的接受”(王太慶譯，商務(wù)印書館，2000年，第16頁(yè))。在近代哲學(xué)經(jīng)驗(yàn)論與唯理論的思想論爭(zhēng)中，此處“明確地認(rèn)識(shí)到的東西”就是唯理論堅(jiān)持的“自明真理”(如數(shù)學(xué)中的定理)，它是其它一切邏輯推理、論證獲得“真理性”的保證;但它仍然不能有效回應(yīng)這一反對(duì)意見:所謂“自明真理”其實(shí)是理性樂觀主義者“非理性”的“獨(dú)斷”，理性樂觀主義者對(duì)它的接受與虔誠(chéng)的信徒接受他們的“神”毫無二致。否則，為何遲至20 世紀(jì)，胡塞爾還要苦心構(gòu)建現(xiàn)象學(xué)以獲得“自明真理”??！盎A(chǔ)規(guī)范”這種在“理性限度內(nèi)”無法得到說明的處境，“使得其追隨者懷疑其整個(gè)理論是個(gè)神話”;因?yàn)檫@個(gè)假設(shè)，凱爾森被歸結(jié)為新康德主義者行列——對(duì)于康德，切不可忽略他為“信仰”和“啟示”所留下的“地盤”;尼采透徹地指出“康德的成功，僅僅是一個(gè)神學(xué)家的成功”。很明顯，以“常規(guī)”為根本特征的實(shí)證主義法學(xué)理論，其根基最終卻要用超出理性自身的“假設(shè)”來保證。難怪施特勞斯(Leo Strauss)斷言:現(xiàn)代理性主義將被證明是一種虛假的理性主義(Schein－Rationalismus)［3］3。

進(jìn)而言之，凱爾森如要堅(jiān)持自己所聲稱的“實(shí)證主義道路”［2］62，就必須堅(jiān)持研究方法的純粹性和研究對(duì)象的單一性。按照他的邏輯，他就必須把基礎(chǔ)規(guī)范作為一個(gè)類似于康德“先天綜合判斷”的事物，束之高閣，或“秘而不宣”［2］84，不能讓它走下形而上學(xué)的神壇。因此，當(dāng)凱爾森的實(shí)證主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)其“常規(guī)”性時(shí)，就勢(shì)必發(fā)生一種視角上的選擇性遺忘，即忘記自己的“出身”及“來源”;否則，就會(huì)墮入要么自我欺騙進(jìn)而欺騙他人，要么喪失自我無根飄泊的兩難處境。對(duì)此，凱爾森僅僅增補(bǔ)性地指出，憲法之所以有效，乃是因?yàn)樗旧硪呀?jīng)在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中具有了實(shí)效，其實(shí)效以“實(shí)際上遵從該法規(guī)的大多數(shù)人而定”［2］85——這已經(jīng)是以“多數(shù)人的民主”來為相對(duì)主義的真理觀作辯護(hù)了。

實(shí)際上，凱爾森面臨的已經(jīng)不僅僅是純粹法理論自身的困惑，而是“理性”自身的限度與困惑。

于是造成了這樣的尷尬局面:凱爾森以“常規(guī)”為特征的實(shí)證主義法理論極力想要擺脫掉“例外”、“啟示”、“奇跡”，但是又不得不把“基礎(chǔ)規(guī)范”放在類似“啟示”、“奇跡”的位置上。不僅凱爾森如此，他的繼承人哈特(H.L.A.Hart)同樣如此，后者在其思想中不得不保留一個(gè)“最低限度的自然法”，把法律的來源交給一個(gè)類似于“啟示性的自然法”來補(bǔ)充“實(shí)證主義法學(xué)”的不周延。如果繼續(xù)往前追溯的話，這種理性的殘缺早在實(shí)證主義法學(xué)的鼻祖之一霍布斯那里就有清晰的展示。只是現(xiàn)代人往往沉浸在霍布斯以理性構(gòu)建的社會(huì)契約之中，而遺忘了社會(huì)契約之所以形成的原因——人與人之間戰(zhàn)爭(zhēng)之時(shí)閃現(xiàn)于腦際的“一道理性之光”!然而，這道光何以被稱之為理性的?是因?yàn)橛腥嗽诒澈筮M(jìn)行計(jì)算嗎?如果是計(jì)算，又是誰在計(jì)算?除了是“啟示”之外，難道還有其他解釋④施米特曾語(yǔ):“自然狀態(tài)的恐怖驅(qū)使充滿恐懼的個(gè)體聚集到一起;他們的恐懼上升到了極點(diǎn);這時(shí)，一道理性閃光閃現(xiàn)了，于是乎，新的上帝突然間就站在我們面前”(《霍布斯國(guó)家學(xué)說中的利維坦》，應(yīng)星、朱雁冰譯，華東師范大學(xué)出版社，2008年版，第68頁(yè))。其實(shí)在霍布斯《利維坦》之中，神學(xué)的思想如同一條堅(jiān)韌而飄渺的線，時(shí)刻撥動(dòng)著研究者的心弦。引文中的閃光，可以稱之為“理性”，但是稱之為“啟示”又未嘗不可呢?而且，似乎稱之為“啟示”更加符合這種“奇跡”的解釋。針對(duì)這個(gè)理性之光，英國(guó)哲學(xué)家休謨也曾認(rèn)為，“出生于家庭之中的人處于必然需要維持社會(huì)的存在，這是一種自然的傾向，同時(shí)也是出于習(xí)慣。同樣的生物隨著進(jìn)一步的發(fā)展，為了維持規(guī)則而開始建立政治社會(huì)，因?yàn)闆]有它，他們之間便沒有和平，沒有安全，也沒有相互交往”(David Hume，Of the Origin of Government，in David Hume:Political Essay，edited by Knud Haakonssen，Cambridge:Cambridge University press，1994，P20)。在休謨眼里，政治和法律制度并非起源于人的理性設(shè)計(jì)，它們不過是在長(zhǎng)期的實(shí)踐中人們?yōu)榍蠓奖愣跓o意中創(chuàng)造的各種規(guī)則的堆積。亦參見唐士其:《西方政治思想史》，北京大學(xué)出版社，2002年版，第382頁(yè)。?

二、政治法學(xué)與“例外”

在19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初，西歐各國(guó)尤其是德國(guó)，經(jīng)過第二次工業(yè)革命之后，工業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，思想界也日益活躍、繁榮，并且在20 世紀(jì)20—30年代達(dá)到了一個(gè)高峰期:“魏瑪時(shí)期”。這個(gè)時(shí)期成了自康德、黑格爾時(shí)代之后的又一個(gè)百花齊放、百家爭(zhēng)鳴的歷史階段。當(dāng)時(shí)，各個(gè)人文學(xué)科紛紛逃離神學(xué)的桎梏，開始劃定獨(dú)立的研究對(duì)象，創(chuàng)造獨(dú)有的研究方法，劃定自己的學(xué)術(shù)領(lǐng)域并撇清與神學(xué)理論的聯(lián)系。這樣的研究趨勢(shì)，幾乎成了所有人文學(xué)科發(fā)展的惟一方向。然而，與此同時(shí)，也還有一部分人，他們接受不了文化傳統(tǒng)中如此劇烈的“斷裂”、激情的“弒父”，而想去尋找各個(gè)學(xué)科與神學(xué)之間的繼承和聯(lián)系，想要接續(xù)起西方文明發(fā)展的鏈條，為進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)的西方人保留一條不離棄傳統(tǒng)的“古典道路”。在這些人眼中，即便現(xiàn)代人文科學(xué)因?yàn)闃淞⑵鹄硇缘钠鞄?，把靈魂學(xué)變成心理學(xué)，把宗教當(dāng)中的律法演變成法律科學(xué)，把自然哲學(xué)變成物理學(xué)、化學(xué)，也擺脫不掉自己與神學(xué)之間千絲萬縷的聯(lián)系。這些人，在啟蒙之后有個(gè)大體相同的名字:保守主義者(Konservativ)。

在德國(guó)政治哲學(xué)家邁爾(Heinrich Meier)看來，施米特正是這樣的人。“無政府主義和無神論相似性持續(xù)的減弱，正是1922年《政治神學(xué)》發(fā)起猛攻的中心所在?！保?］275為什么是無政府主義?從某種意義上來說，無政府主義是所有現(xiàn)代政治哲學(xué)的一個(gè)基本樣態(tài)，其他的政治哲學(xué)流派都可以看成是無政府主義的變種。無政府主義宣稱“自我授權(quán)”和“自我管理”，但是卻無法撇清自己與神學(xué)理論的牽連。須知“自我授權(quán)”和“自我管理”，只不過是人類與上帝之間關(guān)系的重新厘定，是啟蒙之后人與上帝之間的“重新立約”。不但政治哲學(xué)如此，法哲學(xué)也不例外，施米特曾言，“凱爾森的貢獻(xiàn)在于他自1920年以來便強(qiáng)調(diào)神學(xué)與法理學(xué)在方法上的聯(lián)系。”［5］34只不過，原先的“全能的上帝”，變成了現(xiàn)代的“全能的立法者”。質(zhì)言之，幾乎現(xiàn)代國(guó)家理論當(dāng)中的所有重要概念都是世俗化了的神學(xué)概念。施米特之所以要強(qiáng)調(diào)政治哲學(xué)、法哲學(xué)與神學(xué)理論的聯(lián)系和關(guān)聯(lián)，就是要為前者的發(fā)展，不但提供一個(gè)歷史的眼光，更要提供一個(gè)可靠的地基。

具體到法哲學(xué)而言，實(shí)證主義法學(xué)由于拒絕道德、政治、習(xí)俗、慣例，因此它就只能在理性范圍內(nèi)，依靠概念之間的邏輯結(jié)構(gòu)，形成一個(gè)密封的理論構(gòu)架。外借自然科學(xué)(試驗(yàn)科學(xué))的客觀性，依靠“重復(fù)性”的支持，形成固定的系統(tǒng)流動(dòng)模式，從而實(shí)現(xiàn)整個(gè)理論框架的穩(wěn)定，維護(hù)人們“常規(guī)”的生活方式。然而人類的現(xiàn)實(shí)生活不但是“常規(guī)”的，更是千姿百態(tài)，萬紫千紅的，生活中時(shí)時(shí)處處都顯示出不同于“常規(guī)”的“例外”情形。于是就發(fā)生了如下的狀況:法律一經(jīng)制定，迫于社會(huì)的迅速變化，就面臨著被修改的命運(yùn)。如果固守實(shí)證主義法學(xué)的內(nèi)在要求，對(duì)社會(huì)政治狀況視而不見，那么勢(shì)必造成實(shí)證主義法學(xué)理論愈發(fā)枯竭，法學(xué)研究的“整全視域”日益喪失。不特如此，實(shí)證主義法學(xué)由于要堅(jiān)持“客觀性”、“中立性”，其勢(shì)必在價(jià)值層面堅(jiān)持“相對(duì)主義”，而后者則意味著政治決定或政治機(jī)關(guān)可以被隨意解釋，更意味著:政治的無能。

面對(duì)著實(shí)證主義法學(xué)“常規(guī)”生活中“整全視域”的喪失、“政治的無能”趨勢(shì)，施米特尋找到了一個(gè)工具:“例外”(Ausnahme)，來呈現(xiàn)人類生活的完整面貌，并與“政治的無能”趨勢(shì)作斗爭(zhēng)。

“例外”是什么?施米特是從克爾凱郭爾那里找到了這個(gè)概念工具。施米特轉(zhuǎn)述克爾凱郭爾的話說，“例外解釋常規(guī)及其自身，如果人們想正確地研究常規(guī)，就只好先找到真正的例外。例外比常規(guī)更清楚地揭示一切。無休止地談?wù)摮Ｒ?guī)已經(jīng)令人厭倦，世界上存在著例外。如果它們無法得到解釋，那么常規(guī)也無法得到解釋。這個(gè)難題常常沒有引起重視，因?yàn)槌Ｒ?guī)不是以情感去思考而是以令人舒適的淺薄去思考。但是，例外卻是以強(qiáng)烈的情感來思考常規(guī)”［5］14。在施米特看來，“例外”不僅僅是與“常規(guī)”并列的存在，更是比“常規(guī)”更加基礎(chǔ)的概念。“例外”在解釋力上要優(yōu)先于“常規(guī)”。同時(shí)“例外”借助“強(qiáng)烈的情感”，把對(duì)“常規(guī)”的思考推出了“理性”的邊界，為恢復(fù)或者重建“常規(guī)”與“啟示”、“意志”的關(guān)聯(lián)，提供了可能性。一種被實(shí)證主義法學(xué)拋棄的視角，有可能重新回到法學(xué)研究的視野中來。

針對(duì)施米特如何運(yùn)用“例外”這一概念，劉小楓解讀得很透徹:“施米特思想立足的專業(yè)是公法(憲法、國(guó)際法)和法理學(xué)，其法學(xué)思想的基本特征是反對(duì)實(shí)證主義的形式法學(xué)(或稱純粹法學(xué))，把公法看作是政治的體現(xiàn)，因此可以稱為政治法學(xué)。”［6］65在劉小楓看來，施米特政治法學(xué)的思想，在于分辨出一個(gè)近代法哲學(xué)和政治哲學(xué)上一個(gè)關(guān)鍵性的概念:主權(quán)。施米特的工作就是把主權(quán)拆穿，揭示出一個(gè)“聳人聽聞”的秘密:“國(guó)家主權(quán)說到底是人為的東西”［6］235。而要看透這一層，就必須先把凱爾森看透，把實(shí)證主義法學(xué)看透，“凱爾森把主權(quán)看做一個(gè)一般法律規(guī)范體系的觀念，也就是讓國(guó)家主權(quán)消融在法律秩序的規(guī)范之中……規(guī)范當(dāng)然沒有例外可言。施米特用一句‘主權(quán)就是決定例外狀態(tài)’掀翻了對(duì)國(guó)家的純粹法學(xué)的理解。”［6］164主權(quán)概念當(dāng)中的“例外狀態(tài)”得到重新恢復(fù)，這是施米特試圖挽救被實(shí)證主義法學(xué)丟失的“整全視域”所作的理論上的突破。自此，法學(xué)研究中以“常規(guī)”為基礎(chǔ)的“規(guī)范論”思維模式之外，又產(chǎn)生了以“例外”為基礎(chǔ)的“決斷論”思維模式，豐富了法學(xué)研究的視域。

針對(duì)“政治的無能”，施米特要重新厘定政治的概念。在施米特最為著名的著作《政治的概念》當(dāng)中，政治是作為“國(guó)家概念的前提”而提出來的，那么政治是什么?政治是從判斷政治的標(biāo)準(zhǔn)而來，而政治的標(biāo)準(zhǔn)則是:“區(qū)分?jǐn)秤选保?］138。敵友的區(qū)分，需要一個(gè)場(chǎng)景:在“日常”或“常規(guī)”情況下只是一種殺死敵人的現(xiàn)實(shí)“可能性”，敵友之間的張力，還沒有非要人們做出非此即彼選擇的程度;而在“例外”狀態(tài)或者“戰(zhàn)爭(zhēng)”狀態(tài)，區(qū)分?jǐn)秤涯耸菣M亙?cè)谏媲暗奈ㄒ弧艾F(xiàn)實(shí)性”，敵友的區(qū)分，意味著生與死的差別。“常規(guī)”中的“可能性”往往欺騙或者隱藏了“例外”才能揭示出來的敵友之“現(xiàn)實(shí)性”。在施米特看來，就區(qū)分?jǐn)秤训摹艾F(xiàn)實(shí)性”而言，遮蔽敵友之分的“常規(guī)”就是一種“謊言”?！墩蔚母拍睢肪褪且唐七@一謊言，還人們以政治的真實(shí)。

造成“政治的無能”，是因?yàn)閷?shí)證主義法學(xué)“常規(guī)”的“謊言”;而實(shí)證主義法學(xué)之所以拿“謊言”當(dāng)“真理”，是因?yàn)樗鼈儗?duì)“理性”本身的樂觀迷信——他們相信憑靠“理性”建立的“常規(guī)”。在理性的盲目中，實(shí)證主義法學(xué)喪失了西方文化傳統(tǒng)理性與啟示這一整全視野。

事實(shí)上，每個(gè)民族的立憲過程，都是一段充滿“血與火”的歷史;憲法是一項(xiàng)或一場(chǎng)場(chǎng)政治運(yùn)動(dòng)的記載和結(jié)果，傳承和書寫了曾經(jīng)波瀾壯闊的生存斗爭(zhēng)史，而且會(huì)在未來不斷繼續(xù)這種書寫地“修憲”。憲法不但是民族國(guó)家與其他國(guó)家之間，作為族群意義上的對(duì)抗之結(jié)果，也是民族國(guó)家內(nèi)戰(zhàn)之結(jié)果?？梢哉f，憲法與革命、戰(zhàn)爭(zhēng)有著同源同種的特質(zhì)。憲法當(dāng)中的每字每句都滲透著鮮血與智謀，斗爭(zhēng)與妥協(xié)的硝煙。特別憲法當(dāng)中的序言部分，甚至每一個(gè)字都有成千上萬的生命為之注腳。實(shí)證主義者為了維護(hù)“常規(guī)”這一“和平”的法律和社會(huì)狀態(tài)，使用“多元論”、“相對(duì)價(jià)值論”、“中立論”等冷冰冰的“理性”來驅(qū)散彌漫在法律當(dāng)中的硝煙之時(shí)，在施米特看來，這無異于否定人類的歷史，喪失對(duì)真理的追求，否定人類價(jià)值的高貴性:理性要求人們放下武器，在圓桌前商談;理性要求人們放下民族的尊嚴(yán)，把人道主義視為最基本的道德要求;理性要求人們把仇恨埋在心中，把脖頸伸到“中立的”法官面前?！罢巍北唤K結(jié)了，人人在法律面前平等，相互之間不是朋友，也不是敵人。針對(duì)這種“理性”的教導(dǎo)，施米特一針見血的指出，在以“理性”為特征的實(shí)證主義背后，恰恰隱藏了一條最為重要的“信仰”:人惟有自身能夠反對(duì)自身(人是上帝)。這是對(duì)人的無限“信仰”，對(duì)“理性”的無限“崇拜”。至此，“理性”走向了自己的反面，在信仰啟示的探照下，整個(gè)“理性”反而成了一個(gè)最大的“例外”。正如施特勞斯指出的:“非理性主義(Irrationalismus)只是現(xiàn)代理性主義的一個(gè)變種，后者本身已經(jīng)夠非理性的了。”“啟蒙運(yùn)動(dòng)把傳統(tǒng)中的例外，變成了一種立場(chǎng)之基礎(chǔ)?！保?］4－7

實(shí)證主義法學(xué)，試圖用理性的“鐵籠”畫地為牢，把自己圈在理性的界限之內(nèi)，保持客觀性和“科學(xué)性”，試圖用冷冰冰的“理性”困死憲法當(dāng)中民族情緒這只“巨獸”;試圖用“常規(guī)”來為“鐵籠”加上“鏈條”;試圖用中立化、世俗化、相對(duì)主義徹底拒絕來自上帝的啟示(人就是一種政治性的存在)。而施米特想要用“例外”砸碎“常規(guī)”的鐵鏈;要用“啟示”來為陷于實(shí)證主義、相對(duì)主義泥淖的人們指路;糾纏于“常規(guī)”周圍的幽靈，與政治浪漫主義的“機(jī)緣”亦有頗多相似;那隨時(shí)都可能出現(xiàn)于天際的“奇跡”，如何能夠被“常規(guī)”的“理性”思維模式認(rèn)知。在施米特看來，實(shí)證主義者似乎忘記了:人就是上帝“奇跡般”的創(chuàng)造出來的。

三、區(qū)別與聯(lián)系

施米特和凱爾森關(guān)于法哲學(xué)之間具體而微的差別，最為具體的表現(xiàn)在于兩人1931年的論戰(zhàn)。這一年，施米特發(fā)表了《憲法的守護(hù)者》(Der Hüter der Verfassung)，同年，凱爾森針鋒相對(duì)發(fā)表了著作《誰應(yīng)該是憲法的守護(hù)者?》(Wer soll der Hüter der Verfassung sein?)。

施米特以“例外”的思想背景為憲法尋找一個(gè)守護(hù)者的時(shí)候，分別評(píng)價(jià)了司法者和議會(huì)成為守護(hù)者的可能性。就司法者而言，憲法的守護(hù)者這項(xiàng)議題，所涉及的已經(jīng)不僅僅是“如何防止最強(qiáng)的規(guī)范受到較弱規(guī)范的侵害。”［8］42而是司法者本身就存在問題，“只要司法權(quán)本質(zhì)上仍然是司法權(quán)，那么就無法避免它在政治上永遠(yuǎn)會(huì)來得太遲的結(jié)果，而且司法程序規(guī)定得愈徹底、愈縝密、愈符合法治國(guó)的要求、愈符合司法權(quán)的形式，司法者來得就會(huì)愈遲?！保?］36另一方面，就議會(huì)來說，“議會(huì)由于其內(nèi)在的多元主義而無法形成多數(shù)或不具行動(dòng)力;另一種可能的結(jié)果則是，在各個(gè)不同情況中形成的多數(shù)力量，會(huì)把所有法律上的可能途徑當(dāng)成其把持權(quán)力狀態(tài)的工具與確保手段，并且機(jī)關(guān)算盡地利用其掌握的國(guó)家權(quán)力的期間，也試圖限制最強(qiáng)大與最危險(xiǎn)的對(duì)手尋求同樣可能性的機(jī)會(huì)?！保?］119而帝國(guó)總統(tǒng)作為憲法的守護(hù)者，乃是與魏瑪憲法本身最為合體的選擇。畢竟魏瑪憲法第48 條⑤魏瑪憲法第48 條:“聯(lián)邦大總統(tǒng)，對(duì)于聯(lián)邦中某一邦，如不盡其依照聯(lián)邦憲法或聯(lián)邦法律所規(guī)定之義務(wù)時(shí)，得用兵力強(qiáng)制之。聯(lián)邦大總統(tǒng)對(duì)于德意志聯(lián)邦內(nèi)之公共安寧及秩序，視為有被擾亂或危害時(shí)，為恢復(fù)公共安寧及秩序起見，得取必要之處理，必要時(shí)更得使用兵力，以求達(dá)此目的。聯(lián)邦大總統(tǒng)得臨時(shí)將本法114、115、117、118、123、124 及153 各條所規(guī)定之基本權(quán)利之全部或一部停止之。本條第一、第二兩項(xiàng)規(guī)定之處置，得由聯(lián)邦大總統(tǒng)或聯(lián)邦國(guó)會(huì)之請(qǐng)求而廢止之。其詳細(xì)，另由聯(lián)邦法律規(guī)定之?！钡顷P(guān)于限制總統(tǒng)這個(gè)權(quán)利的規(guī)定根本就沒有出臺(tái)過，帝國(guó)總統(tǒng)成了法律秩序中的“例外”。為這道路掃除了法律上的障礙。對(duì)于天主教有極深淵源的施米特來說，這些都順理成章，但是，卻要遭受來自理性的拷問，施米特面臨著一個(gè)無法回避的問題:如何保證決斷主義不致淪為不受約束的獨(dú)裁主義?誰來保證這個(gè)游離于法律秩序當(dāng)中的“例外”、“獨(dú)裁者”，給人類“啟示”的是“真理”而不是“獸欲”?

凱爾森認(rèn)為“理性”可以做到，而且在奧地利建立了一個(gè)理性設(shè)計(jì)出來的機(jī)構(gòu)——憲法法院。在凱爾森看來，憲法法院才是憲法的守護(hù)者。在凱爾森眼中，帝國(guó)總統(tǒng)作為憲法的守護(hù)者，只不過是“19 世紀(jì)君主立憲制下的君主”而已。而君主一般與品行不良、驕奢淫逸、荒淫無度、偏聽偏信的時(shí)代新畫像相符合，是個(gè)不折不扣的“非理性”因子，而這個(gè)因子與新時(shí)代的民主氛圍相差太遠(yuǎn)，太不入流。究其實(shí)質(zhì)，憲法法院之所以能夠守護(hù)憲法，在于其包含“多元民主的基本要素。”而民主就是理性辯論，乞靈于在辯論和協(xié)商當(dāng)中，能夠不期而遇“真理”?！罢胬怼背闪四撤N“機(jī)緣”，可遇而不可求。況且，憲法法院本身的運(yùn)作，乃是在憲法之上仍有一個(gè)更高裁判者，凌駕于憲法之上，握有終極裁判權(quán)，顯得更像是“專政”而非民主，凱爾森的困難恰恰在于，他要為一個(gè)民主系統(tǒng)當(dāng)中的非民主成分辯解。不但對(duì)于憲法法院來說，凱爾森面對(duì)著一個(gè)理性的悖謬，而且就其思想傾向來說，如果真像凱爾森所希望的，把法律和道德相分離，那么極難避免的是，人們會(huì)把基本規(guī)范當(dāng)成決斷或沒有外在正當(dāng)理由的命令。于是，在理論的根基處，凱爾森面臨著向施米特尋求理論幫助的困境。即以“常規(guī)”為特征的“理性”，要向以“例外”為特征的“啟示”“意志”尋求幫助。

作為個(gè)人來講，凱爾森一直標(biāo)榜無神論或者沒有宗教信仰。但是，就其理論精神氣質(zhì)而言，凱爾森并未脫離神學(xué)影響，幾乎可以說，這種影響是西方文化的一個(gè)宿命。實(shí)際上，從啟示神學(xué)的角度來看，施米特與凱爾森之間的理論糾葛可以表現(xiàn)在兩個(gè)不同的信仰教條:“常規(guī)”創(chuàng)造或再現(xiàn)了一種和平的局面，乃是基于對(duì)宗教信條的信仰:“不要與惡人作對(duì)!”而且要做到“有人打你的右臉，連左臉也轉(zhuǎn)過來由他打”(《馬太福音》5:39)。此信條被尼采譽(yù)為“福音書中最深刻的話語(yǔ)，某種個(gè)意義上，也是理解福音書的鑰匙”?！芭c鄰為善”乃是凱爾森所在的實(shí)證主義，祈求世界和平的最終神學(xué)根據(jù)。倘若離開了這個(gè)信條，和平還有可能嗎?

施米特認(rèn)為，有可能。不過是建立在另外的基督信條之下:“人類的世仇”(《創(chuàng)世紀(jì)》3:15)和“該隱殺死亞伯”(《創(chuàng)世紀(jì)》4:8)。即“與鄰為惡”、“骨肉相殘”，勝利者保有和維護(hù)一種和平和統(tǒng)一。因此，需要建立以“同質(zhì)性”為基礎(chǔ)的族群，與世界其他民族為戰(zhàn)，建立帝國(guó)。以“戰(zhàn)爭(zhēng)”這樣的“例外”所保證的和平時(shí)代，要比以凱爾森從“與鄰為善”導(dǎo)致的和平時(shí)間長(zhǎng)得多。這在埃里克·彼得森(Erik Peterson Grandjean)看來是再清楚不過了:“民族國(guó)家意味著戰(zhàn)爭(zhēng)，而羅馬帝國(guó)則意味著和平。”況且還有天主教制度持續(xù)了長(zhǎng)達(dá)1 500 多年的歷史為證。

早在1927年出版的《憲法學(xué)說》(Verfassungslehre)中，施米特就提出了“絕對(duì)意義上的憲法”。在談到絕對(duì)意義上憲法的兩種形式的時(shí)候，施米特指出“絕對(duì)意義上的憲法，首先可以指具體的、與每個(gè)現(xiàn)存政治統(tǒng)一體一道被自動(dòng)給定的生存方式……也可以指一種根本法規(guī)定，亦即一個(gè)由最高的終極規(guī)范構(gòu)成的統(tǒng)一的、完整的系統(tǒng)(憲法=諸規(guī)范的規(guī)范［Norm der Norm］)”［9］4－9在絕對(duì)意義憲法的第二種含義上，施米特提到了凱爾森，“在凱爾森那里，惟有實(shí)在的規(guī)范才有效，也就是說，惟有能夠產(chǎn)生實(shí)際效力的規(guī)范才有效。這些規(guī)范之所以有效，不是因?yàn)樗鼈円勒照?dāng)?shù)睦碛蓱?yīng)該有效，而只是因?yàn)樗鼈兪菍?shí)在的，根本不用考慮合理性、公正性之類的品質(zhì)。在這里，應(yīng)然突然消失了，規(guī)范性也蕩然無存了。取而代之的是粗陋的事實(shí)性同義反復(fù):如果某個(gè)規(guī)范有效，并且因?yàn)樗行?，它就是有效的。這就是實(shí)證主義……實(shí)際上，一部憲法之所以有效，是因?yàn)樗鲎砸环N制憲權(quán)(即權(quán)力或權(quán)威)，并且憑著它的意志而被制定出來?！保?］12

施米特試圖將凱爾森的實(shí)證主義法學(xué)理論支撐下的憲法學(xué)理論，容納進(jìn)自己的理論體系當(dāng)中，來構(gòu)建一個(gè)針對(duì)“魏瑪憲法”的獨(dú)一無二的“憲法學(xué)體系”。為此施米特找到了絕對(duì)意義上憲法效力的來源:意志、權(quán)力、權(quán)威(人民制憲權(quán)和政治意志)，重新恢復(fù)了西耶斯(Emmanuel Joseph Sieyes)的“制憲權(quán)”理論。而針對(duì)這一發(fā)現(xiàn)，直到8年之后的1935年，凱爾森才在其《純粹法理論》當(dāng)中指出，“法律規(guī)范無法自基礎(chǔ)規(guī)范邏輯演繹而生，而只能由特定行為制定或發(fā)布，后者并非智識(shí)活動(dòng)而系意志行為?！保?］82對(duì)一部憲法而言，“制憲權(quán)”就是一個(gè)民族政治意志的反映，在一個(gè)民族具體的憲法傳統(tǒng)中，制憲權(quán)從民族意志中首次創(chuàng)生，而且是其歷史上的“僅有的一次”。其后的制憲權(quán)，就其能夠被第二次、第三次乃至更多次的行使而言，每次都是全新的。歸根結(jié)底，“制憲權(quán)”類似于“上帝的意志”:要有“光”，只是這里的意志乃是要有“一部憲法”。相對(duì)于實(shí)證主義憲法學(xué)體系強(qiáng)調(diào)“常規(guī)”而言，這種“制憲權(quán)”的“意志”無疑是一種“例外”，但這種“例外”恰恰解決了實(shí)證主義憲法學(xué)的疑問:“第一部憲法從哪里來?”

顯而易見，施米特的憲法理論并未直接向凱爾森的實(shí)證主義憲法觀發(fā)起進(jìn)攻，而是采取迂回包抄的路線，挖了實(shí)證主義憲法觀的根，并且把它融入到自己的憲法學(xué)說(尤其是“絕對(duì)意義上的憲法”)當(dāng)中。施米特比凱爾森的高明之處，體現(xiàn)在他把凱爾森的實(shí)證主義憲法觀變成自己憲法學(xué)說體系的一個(gè)組成部分，具體言之，施米特通過把“制憲權(quán)”與“憲定權(quán)”加以細(xì)致的區(qū)分，使得憲法研究的視角和概念更加豐富，這樣原先憲法理論當(dāng)中只有憲定權(quán)的概念，現(xiàn)在由于政治憲法學(xué)中制憲權(quán)的出現(xiàn)，把憲法理論的討論推到了政治的邊沿，擴(kuò)展了法學(xué)研究的視野，增強(qiáng)了法學(xué)研究的質(zhì)感。更主要的方面在于，施米特以“區(qū)分?jǐn)澄摇钡摹袄狻睆浹a(bǔ)了凱爾森“常規(guī)”的不足，施米特的憲法學(xué)說是“例外”與“常規(guī)”的結(jié)合。

由此可見，施米特和凱爾森的根本分歧在于:在凱爾森眼里，實(shí)證法的來源在于先驗(yàn)的假設(shè)——基礎(chǔ)規(guī)范;對(duì)此，施米特則指出，凱爾森是在“原地打轉(zhuǎn)”、“同義反復(fù)”(Tautologie)、在“理性的牢籠”里糾結(jié)，始終無法在純粹理性限度內(nèi)找到一個(gè)可以依憑的地基。施米特自己的政治法學(xué)，則通過“制憲權(quán)”，把一種“啟示”的意志(“人們要成為一種政治性的存在”這樣的“天命”⑥關(guān)于這個(gè)天命，參見Heinrich Meier，Die Lehre Carl Schmitts Dritte Auflage，J.B.Metzler，Stuttgart，2009.S.30.邁爾指出“我又要叫你和女人彼此為仇;你的后裔和女人的后裔也彼此為仇。女人的后裔要傷你的頭，你要傷他的腳跟。(《創(chuàng)世紀(jì)》3:15)”是施米特政治神學(xué)思想的核心和秘密所在。由此，依據(jù)圣經(jīng)，敵人是注定的，而政治的標(biāo)準(zhǔn)是劃分?jǐn)橙伺c朋友，因此政治也是注定的。政治是《圣經(jīng)》給人類的天命。關(guān)于此點(diǎn)的更詳細(xì)的分析，參見邁爾:《隱匿的對(duì)話——施米特與施特勞斯》，朱雁冰等譯，華夏出版社，2002年版，第21頁(yè)，特別是腳注2，以及施特勞斯在《＜政治的概念＞評(píng)注》中第9、10 兩節(jié)。)給現(xiàn)實(shí)化了。由此施米特不但把凱爾森的憲法理論容納進(jìn)自己的憲法學(xué)體系當(dāng)中來，而且為政治法學(xué)提供了除了理性之外的“啟示”、“意志”根基。昭示現(xiàn)代人，“啟示”在面對(duì)“理性”的挑戰(zhàn)之時(shí)，并未被擊潰，而是相反，越來越煥發(fā)出新的活力。

四、小 結(jié)

施米特的政治法學(xué)思想，倘若離開了凱爾森的參照，則很難得到理解。通過以“例外”和“常規(guī)”所形成的張力，兩人的思想論爭(zhēng)把人們帶到西方思想的根本處:“啟示”與“理性”的張力;而從兩人的思想論爭(zhēng)來看，“啟示”仿佛具有相對(duì)于“理性”的優(yōu)越性。否則，施米特創(chuàng)建政治憲法學(xué)以“制憲權(quán)”為基礎(chǔ)，把凱爾森的“憲定權(quán)”納入到自己的理論體系之中而不是相反讓自己被凱爾森所包裹。當(dāng)然，這一現(xiàn)象很可能是因?yàn)閯P爾森在理論氣質(zhì)和視野上稍遜施米特所致。

另外，上文曾經(jīng)將施米特與凱爾森的思想論爭(zhēng)，追溯到圣經(jīng)的啟示之爭(zhēng):即“與鄰為善”和“人類世仇”這對(duì)看上去水火不容的兩個(gè)信條。盡管這兩個(gè)信條現(xiàn)實(shí)性的統(tǒng)一在一部“圣經(jīng)”之中，但是，不應(yīng)忘記“與鄰為惡”是圣經(jīng)舊約的教誨，而“與鄰為善”則是圣經(jīng)新約的教誨。相對(duì)于新約門派林立，一派“喧鬧”“娛樂”的場(chǎng)面，舊約則顯得異?！皣?yán)肅”和“莊嚴(yán)”。舊約里“奇跡”不斷，上帝親臨的時(shí)刻數(shù)不勝數(shù)，“例外”狀態(tài)頻繁發(fā)生;而新約里，上帝隱身，再不親臨天下，一切都是屬人的世界，一切都是那么波瀾不驚，山不會(huì)動(dòng)，地不會(huì)搖，海水也不會(huì)再分開，一切都被“自然規(guī)律”所懾服，所規(guī)制，一切都是那么的“常規(guī)”。

尼采在《敵基督》(Der Antichrist)第27章中說得很清楚，耶穌是一場(chǎng)反抗猶太教會(huì)運(yùn)動(dòng)的領(lǐng)導(dǎo)者，他反抗的是以色列的社會(huì)等級(jí)、特權(quán)和秩序，是對(duì)所有高等人的不信任，是對(duì)教士和神學(xué)家的否定，而猶太民族之所以能夠得以延續(xù)，并且艱難地贏得最后生存的可能性，恰恰就在于猶太教的等級(jí)制度和嚴(yán)密的秩序。根據(jù)尼采，“新約”表現(xiàn)出來的更多的是一種無政府主義、造反派。所謂的“與鄰為善”，不僅降低了政治的高貴和人類的價(jià)值等級(jí)體系，而且使人遺忘了人類生存的本質(zhì)狀況:人與人的戰(zhàn)爭(zhēng)、族群與族群的戰(zhàn)爭(zhēng)。相比較“舊約”而言，新約在促使人遺忘人類生存的這一本質(zhì)狀況。舊約創(chuàng)造了很多的“悲劇”故事，而新約里到處是“福音”，但就其是否反映了人類的真實(shí)生存狀況而言，舊約在講實(shí)話、真話，而新約則是在粉飾太平，在“撒謊”，盡管有一個(gè)美妙而溫柔的名字——“福音”。

在這篇短文中，呈現(xiàn)施米特與凱爾森的思想論爭(zhēng)，其結(jié)論并非是施米特的政治法學(xué)高于凱爾森的實(shí)證主義法學(xué);而是要意識(shí)到，西方文化并非鐵板一塊、一片光明，在根本處就有著“啟示”與“理性”的張力或紛爭(zhēng)——而這場(chǎng)紛爭(zhēng)，遠(yuǎn)非“耶路撒冷與雅典”就能涵蓋得了!

［1］孔德.論實(shí)證精神［M］.黃建華，譯.北京:商務(wù)印書館，1996.

［2］凱爾森.純粹法理論［M］.張書友，譯.北京:中國(guó)法制出版社，2008.

［3］施特勞斯.哲學(xué)與律法［M］.黃瑞成，譯.北京:華夏出版社，2012.

［4］MEIER Heinrich.Die Lehre Carl Schmitts［M］.Stuttgart:J.B.Metzler，2009.

［5］施米特.政治的神學(xué)［M］.劉宗坤，譯.上海:上海人民出版社，2003.

［6］劉小楓.現(xiàn)代人及其敵人［M］.北京:華夏出版社，2009.

［7］施米特.政治的概念［M］.劉宗坤，譯.上海:上海人民出版社，2003.

［8］施米特.憲法的守護(hù)者［M］.李君韜，等，譯.北京:商務(wù)印書館，2008.

［9］施米特.憲法學(xué)說［M］.劉鋒，譯.上海:上海人民出版社，2005.