李永軍

一、問題的提出

監(jiān)護可源于法律的規(guī)定，亦可源于當事人的約定。為論述方便，本文僅以法定監(jiān)護作為考察對象。在法定監(jiān)護場合，就被監(jiān)護人受到第三人侵害時侵權(quán)法上的救濟而言，理論與實務(wù)上存在諸多爭議。我國司法解釋與判例都認為，此時若監(jiān)護人存在監(jiān)護失職，即應(yīng)被認定具有過錯而適用“過失相抵”規(guī)則，從而減輕加害人的賠償責任，換言之，將監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責的過失等同于被監(jiān)護人的過失，從而適用“過失相抵”。在筆者看來，這種做法存在兩方面問題。

第一，邏輯上的問題。在第三人侵害被監(jiān)護人場合，被監(jiān)護人對該第三人擁有賠償請求權(quán)；若監(jiān)護人尚有監(jiān)護失職之情形，被監(jiān)護人同時對監(jiān)護人亦有賠償請求權(quán)。這兩個請求權(quán)何以能因過失相抵而被“中和”掉了？ 從比較法的角度，美國不存在此類規(guī)則；荷蘭法院在判決加害人承擔責任時，根本不考慮監(jiān)護人的過錯責任；在德國司法判例中，則存在嚴格的限制。盡管我國有自己的立法意圖和背景，但比較法上的做法也應(yīng)該是一個參考因素。

第二，就筆者搜集到的我國法院關(guān)于被監(jiān)護人遭受第三人侵害的案件中，似乎沒有遇到法院不判決監(jiān)護人承擔責任的情形。這些判決無一例外地認為，只要被監(jiān)護人遭受第三人侵害，一定是監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責而具有過失，從而應(yīng)減輕加害人的賠償責任。在有的判例中，未成年人去逛超市被商場設(shè)備傷害，法院判定其監(jiān)護人因未陪同而具有監(jiān)護不力的過失，從而減輕超市的賠償責任；在有的判例中，一個成年人陪同兩個小孩逛超市，法院也認定監(jiān)護人具有過失，理由是一個人不可能周全地照顧兩個小孩。在這樣一種過錯認定的規(guī)則下，我們不禁要問：在何種情況下，監(jiān)護人方算盡到了監(jiān)護職責？是否只要未成年人獨自乘坐公共交通工具而無監(jiān)護人陪同，一旦出事監(jiān)護人就有過錯？如果教育機構(gòu)未能給每一個未成年人配備一個教師或者管理人員，是否就具有過錯，就應(yīng)適用《侵權(quán)責任法》第38條至第40條規(guī)定的過錯責任？毫無疑問，如果上述場合均能成立過錯，中國的教育和生活成本將大為增加。[注]更有甚者，最高人民法院在《關(guān)于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償案的函復(fù)》(1982民他字第32號，1982年1月22日)中認為：“李桂英帶領(lǐng)自己三歲男孩外出，應(yīng)認識到對小孩負有看護之責。李桂英拋開孩子，自己與他人在路上閑聊，造成孩子被雞啄傷右眼，這是李桂英做母親的過失，與養(yǎng)雞者無直接關(guān)系。因此，判決孫桂清負擔醫(yī)藥費是沒有法律根據(jù)的。”如此意見，殊值討論：雞的飼養(yǎng)者沒有任何責任而全部歸咎于監(jiān)護人，動物致人損害的責任如何貫徹？單從原因力上說，僅有李桂英的疏忽，能夠?qū)е氯绱撕蠊麊?？另外，即使按照過錯比例分配責任的判例中，認定監(jiān)護人的過錯的標準也特別需要量化或者提出量化的標準。

若監(jiān)護人的監(jiān)護失職的過失不被看成是被監(jiān)護人的過失，從而不適用過失相抵規(guī)則的話，那么解決方案又是什么？監(jiān)護人與加害人的責任如何分配？這些問題都需要從理論、立法和實踐的角度進行討論和考察。

二、被監(jiān)護人受侵害場合法律救濟的理論考察

在被監(jiān)護人受到第三人侵害時監(jiān)護人責任的認定方面，也有許多國家、地區(qū)是按照被監(jiān)護人“與有過失”(或者稱為共同過失)而減輕加害人的責任的。那么，就會出現(xiàn)下列問題：(1)適用過失相抵的法理基礎(chǔ)為何？(2)在將監(jiān)護人的監(jiān)護過失視為被監(jiān)護人的過失而適用過失相抵的制度下，無論被監(jiān)護人還是監(jiān)護人的所謂“過失”都是對自我照顧這一注意義務(wù)的違反，那么這一義務(wù)的尺度和標準為何？直言之，對自身利益的照顧義務(wù)屬于真正的義務(wù)嗎？對不真正義務(wù)的違反為什么構(gòu)成過失？對該義務(wù)違反的判斷標準是主觀的還是客觀的？與加害人的過錯的判斷標準是一樣的嗎？(3)在適用過失相抵原則時，是否要求被監(jiān)護人具有責任能力或識別能力？監(jiān)護人的失職能否被視同被監(jiān)護人的過錯？(4)過失相抵的適用條件是什么？

(一)對被監(jiān)護人適用過失相抵的法理基礎(chǔ)

所謂過失相抵，是指受害人對損害的發(fā)生或者擴大與有過失時，得減輕或者免除加害人的賠償金額之謂。[注]鄭玉波：《民商法問題研究(二)》，臺灣三民書局1980年版，第11、12頁。過失相抵在許多國家都是侵權(quán)法的一個基本構(gòu)成要素，例如，我國《侵權(quán)責任法》第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任”；奧地利《民法典》第1304條規(guī)定：“如果損害也是因為受害人的過錯造成的，受害人必須和加害人一起按照比例承擔損害。如果比例無法確定，則由雙方均攤損失”；英國《1945年法律改革法》規(guī)定：任何人遭受損害部分是因為自己的過錯，部分是因為他人的過錯，針對該損害的請求權(quán)不會由于受害人的過錯而被否定，但是可賠償?shù)膿p害應(yīng)當相應(yīng)地減少，直到法院在考慮了原告對損害應(yīng)當承擔的責任份額后認為這種減少是公正和衡平的。在一個以過錯為基礎(chǔ)的體系里，忽視原告的過錯似乎不太可能，即使在嚴格責任下這樣做也有點困難。[注][奧]莫妮卡·希特雷格：《奧地利法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第12、78頁。

雖然這些國家、地區(qū)的立法明確規(guī)定了過失相抵，但關(guān)于過失相抵適用的正當性說明卻有不同。鄭玉波先生認為，若某人之損害，完全由于他人之過失者，則得向他人請求全部賠償。若完全由自己之過失者，則應(yīng)由自己全部負責。由此推論，若某人所受損害，由于他人與自己之共同過失，亦即受害人與有過失者，則他人過失部分之損害，固得向他人請求賠償，自己過失部分之損害，卻應(yīng)由自己負擔。結(jié)果于向他人請求賠償時，須將自己應(yīng)負擔部分扣減之。此即過失相抵之法理也。[注]鄭玉波：《民商法問題研究(二)》，臺灣三民書局1980年版，第11、12頁。

日本學(xué)者洼田充見認為，過失相抵制度，應(yīng)自法律上的歸責原則出發(fā)，由過失責任的適用加以考察。在加害人具有過失應(yīng)負賠償責任時，在被害人方面，若被害人對于損害的回避或者減縮具有期待可能性時，加害人主張被害人本身應(yīng)分擔部分損害，即具有合理性。據(jù)此，加害人對于損害回避或者縮減的被加害人期待，即為被害人過失相抵之歸責理論。[注]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第202、203頁。

日本學(xué)者浜上則雄教授認為，過失相抵的問題，屬于部分因果關(guān)系的問題。過失相抵原則在于確定加害人之行為與被害人的行為，對于損害的發(fā)生或者擴大，在因果關(guān)系上的比例。因而，被害人的行為無須具有過失，亦無須具有責任能力或者辨別事理的能力。在加害人的行為與部分可能支配或者可能避免的自然力形成共同原因而發(fā)生損害的情形，加害人僅就自己具有的因果關(guān)系的比例負擔部分的賠償責任。[注]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第205頁。

日本學(xué)者橋本佳幸教授提出了“危險領(lǐng)域理論”。這一理論指對于一定的不利益，其損害之危險，應(yīng)屬何人之影響或者活動領(lǐng)域，即應(yīng)由何人負責的危險分配原理。對于自己權(quán)利領(lǐng)域的特別危險，應(yīng)由自己承擔損害。即被害人系自行承擔損害，而非由于轉(zhuǎn)嫁損害而來，因而作為法益主體的被害人應(yīng)承擔的損害，較之加害人負擔的范圍，應(yīng)更廣泛。從而，應(yīng)屬于被害人危險領(lǐng)域所生的損害，即應(yīng)由被害人承擔，而不得轉(zhuǎn)嫁給加害人負擔。[注]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第207頁。

陳聰富教授認為，被害人之“與有過失”，無論是基于其行為的違法性，或判斷違法性的危險性，甚至避免損害發(fā)生的期待可能性，被害人的過失相抵，實質(zhì)上屬于違法性相抵。[注]參見陳聰富：《侵權(quán)違法性與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2012年版，第207頁。

從許多國家關(guān)于過失相抵的實際適用來看，忽視責任能力而適用“不法性相抵”、或基于“公平”或“衡平”方面的考慮正在加強。歐洲許多國家在此問題上，興起了所謂“公平”或者“衡平”原則。例如，在瑞士，針對自我利益的注意義務(wù)，有學(xué)者指出，原則上任何人都可以如其所愿地對自己漫不經(jīng)心。因此，在瑞士法上，共同過失的基礎(chǔ)與其說是個人對自身的“注意義務(wù)”，還不如說是對他人的誠信和公平原則。[注][瑞]Pierre Widmer：《瑞士法上的共同過失》，載[德]U·馬格努斯·M、馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。有的學(xué)者更進一步地指出，就個人不當行為的責任而言，“公平原則”決定由誰對損害予以賠償以及在何種程度上進行賠償。這種公平責任盡管存在矛盾，但還是找到了其進入歐洲民法典的路徑。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第110頁。

基于“自然公平”認定未成年人承擔責任的觀念起源于普魯士民法典。盡管在百年之后，專門研究《普魯士一般通用法》的學(xué)者E·Koch 對此提出批評，但只要對當時普魯士人的生活有一點了解并想象一下橫行霸道的地主的孩子們打碎了雇農(nóng)住房的窗子的情形，就能夠理解公平責任規(guī)定的理由了。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第111頁。也就是說，僅僅強調(diào)過失而忽略公平，雇農(nóng)的損失就不能得到賠償而放縱了橫行霸道的地主的孩子們。在荷蘭晚近的法學(xué)理論中，出現(xiàn)用公平合理原則來解釋共同過失的正當性。依據(jù)這種觀點，公平與合理不允許受害人在其自身就損害存在部分可歸責的情況下獲得全額賠償。[注][荷]Willem H·van Boom：《荷蘭法中的共同過失》，載[德]U·馬格勞斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在現(xiàn)在的德國的法律中，原告的共同過錯(與有過失)不過是在公平基礎(chǔ)上的請求權(quán)的考慮因素之一。另外，將對痛苦和疼痛的賠償請求納入《德國民法典》第829條的范圍，也已經(jīng)成為法院的標準實踐。希臘是歐洲第一個將公平責任引入其民法典的國家，《希臘民法典》的規(guī)定與《德國民法典》第829條[注]《德國民法典》第829條規(guī)定：“具有第823條至第826條所列情形之一，而基于第827條、第828條規(guī)定對造成的損害可以不負責的人，在不能向有監(jiān)護義務(wù)的第三人請求賠償時，以衡平事由依情形，特別是依當事人的情況，要求損害賠償，并且不剝奪其為適當?shù)姆鲳B(yǎng)以及為履行其法定義務(wù)所需要的資金為限，仍然應(yīng)當賠償損害。”該譯文雖然拗口，但依筆者理解，其主旨是：按照法律規(guī)定對造成他人的損害可以不承擔責任的人，仍然應(yīng)當在不影響生計的限度內(nèi)按照衡平原則承擔賠償責任。極為相似。除了年齡上限之外，它似乎并沒有作出任何新的決定。與其德國樣板一樣，《希臘民法典》第918條不僅適用于被其第915條至第917條之規(guī)定排除的過錯責任的案件，而且也類推適用于已滿10歲的未成年人不承擔年齡組類型過失規(guī)則之責任的案件，同樣也適用于加害人突然失去意識的案件。在意大利，公平責任是1942年被引入《民法典》第2057條的。意大利的這一條規(guī)定比《德國民法典》第829條和《希臘民法典》第918條[注]《希臘民法典》第918條規(guī)定：“一個人造成了損害但是并不構(gòu)成第915條至917條規(guī)定的責任時，如果損害不能以其他任何方式填補的話，考慮到雙方的實際情況，法院可以判決其支付合理的補償?！倍痰枚?，依據(jù)這一規(guī)定，在原告不能從對兒童負有責任的人處得到賠償?shù)那樾?，考慮雙方的經(jīng)濟狀況，判令造成損害的一方予以適當補償。對于意大利民法典的起草者而言，這是平衡過錯責任的客觀責任，顯然是從德國法借鑒過來的。[注]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第111—117頁。

不難看出，這些學(xué)說對過失相抵規(guī)則適用的影響是不同的。例如，按照“不法性抵消說”和公平合理理論、危險領(lǐng)域說、因果關(guān)系說等，過失相抵的適用不需要被害人具有責任能力或辨別能力，因為實質(zhì)上是不需要過失的存在的。但按照其他學(xué)說，若被害人欠缺責任能力或辨別能力，就不能適用過失相抵。例如，日本學(xué)者圓谷峻指出：過失相抵的場合，受害者需要有辨別事理的能力，如果受害者沒有事理辨別能力，過失相抵不予認定。[注][日]圓谷峻：《判例形成的日本最新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第218頁?？梢赃@樣說，理論說明的正當化與一個國家的法律政策息息相關(guān)：如果在適用過失相抵時不需要受害人之責任能力或者辨別能力的制度下，其正當化說明理論就應(yīng)該是“公平理論”、不法性抵銷理論或危險領(lǐng)域理論；反之，在適用過失相抵時需要受害人之責任能力或者辨別能力的制度下，那就是鄭玉波先生的“自己過失自己承擔”的理論。

在評價這些正當化的說明理論之前，必須澄清一下“公平原則”的含義。事實上，民法上的所謂公平原則，是一個彈性非常大的原則，其內(nèi)涵模糊，但外延極大。如果我們從廣義上將上述所有正當化說明理論都表述為“公平原則”，亦未嘗不可。但本文所謂的公平是指除了“自己過失自己承擔”的理論、“不法性抵消說”、“危險領(lǐng)域說”之外的由法官根據(jù)具體情況自由裁量的一種衡平的工具和尺度，但因果關(guān)系說應(yīng)包括在公平原則之內(nèi)，因為這是一個重要的考量因素。

在筆者看來，如果用“公平原則”來解釋被監(jiān)護人為何須承擔責任，可能比用以“責任能力”為基礎(chǔ)的過錯責任(過失相抵)更具有說服力。因為，所謂的自我照顧義務(wù)根本就不是義務(wù)，對這種義務(wù)的違反與過失無涉，進而也就不存在“過失相抵”問題。而從公平觀念出發(fā)，由于損害結(jié)果的發(fā)生可能會有多種原因力，每一種原因力對損害結(jié)果發(fā)生或者擴大的影響有所不同，按照不同的原因力，再結(jié)合其他因素，如加害人的過錯類型、雙方的經(jīng)濟情況等來分配損害后果，當為更具說服力的法理基礎(chǔ)。

在我國，過失相抵的正當化說明理論，應(yīng)區(qū)分不同情況說明。對于有責任能力甚至行為能力的人來說，應(yīng)適用鄭玉波先生的“自己過失自己承擔”的理論。如果是沒有責任能力的人，應(yīng)適用“公平理論”來說明。例如，我國《侵權(quán)責任法》第78條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任?！焙茱@然，該條規(guī)定了“過失相抵”的適用。但對于有責任能力或者行為能力的人來說，用鄭玉波先生的“自己過失自己承擔”的理論來說明是最合適的，因為對一個有責任能力甚至有行為能力的人來說，他應(yīng)該認識到這種行為的后果，一旦發(fā)生損害后果即可認為存在過錯。但是，對于一個沒有任何責任能力或者辨別能力的人來說，無所謂過錯，自無適用過失相抵規(guī)則之余地。這里有的僅僅是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的受害人自身行為的原因力(因果關(guān)系)，故只能從公平的角度來解釋，甚至將其監(jiān)護人的過錯歸咎于被監(jiān)護人的過錯而適用“過失相抵”。

(二)過失如何判斷

關(guān)于此點，在我國民事立法中存在兩個問題。(1)從《民法通則》到《侵權(quán)責任法》都未正面規(guī)定被監(jiān)護人的“責任能力”，從而為如何判斷被監(jiān)護人的“過失”留下了漏洞和討論的空間。(2)我國民事立法也沒有正面規(guī)定，在被監(jiān)護人受侵害時，監(jiān)護人的過錯等同于被監(jiān)護人的過錯而適用“過失相抵”，僅僅有最高法院的某些“類”司法解釋對此有肯定結(jié)論。對這些問題，理論上的爭議從未中斷過。

主張對被監(jiān)護人適用“過失相抵”規(guī)則的一個很重要理由是被監(jiān)護人(或者是監(jiān)護人)存在過失，即違反了“自我照顧”之注意義務(wù)，但是判斷“自我照顧”時，應(yīng)采何種注意義務(wù)標準呢？從比較法的視角看，各國對此的判例或者立法、理論很不一致。

在奧地利，一般而言，受害人對其自身利益須盡到的注意義務(wù)的標準與過失判斷中的注意義務(wù)標準是一樣的。如果某人依其個人的主觀能力，沒有盡到合理謹慎及注意，那么他(或者她)就有過錯。[注][奧]莫妮卡·希特雷格：《奧地利法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在比利時，自然人并沒有明確的關(guān)注自身利益的義務(wù)，然而，一旦面臨加害人基于共同過失的抗辯時，受害人的行為無論如何都要根據(jù)一般過錯責任的標準來評價。[注][比]Herman Cousy﹠ Dimitri DRosshout、莫妮卡·希特雷格：《比利時法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯·M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在美國，共同過失通常被定義為原告未能盡到合理的注意以保護其自身的情形。[注][美]Gary T·Schwarts：《美國法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在德國，受害人應(yīng)當按照任何勤勉之人為避免對自身造成損害而應(yīng)盡到的注意義務(wù)標準行事。同時必須考慮到某個受害人或者某一類受害人(如兒童或者老年人)的能力限制。[注][德]J·Fedtke & U·Magnus：《德國法中的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。

既然談到對“注意義務(wù)”的違反，必然會產(chǎn)生這樣一個問題：法律對什么樣的人可以課予“注意義務(wù)”？一般地說，一個有理性的人才會有過錯，而一個無理性的人不可能因有過錯而承擔“過錯責任”，因此，按照《德國民法典》第828條的規(guī)定，不滿7周歲的人，對造成他人的損害不承擔責任。但是，這種理性卻在實證法上被分了類：一是在為積極意思表示時，被劃定了一個標準，即“行為能力”；而消極行為的能力(即認識自身行為有害性的能力)，也被劃定一個標準，即“責任能力”。有的日本學(xué)者甚至認為，在責任能力之外，適用“過失相抵”時，還有一個辨別事理的能力，而這個識別能力比責任能力要求更低，是指具有避開損害發(fā)生的注意能力。[注][日]圓谷峻：《判例形成的日本最新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第216頁。

而在我國，責任能力與識別能力被用作相同的含義。所謂責任能力，又稱歸責能力，是指因自己的過錯而承擔責任的資格。責任能力的缺乏，并不排除行為客觀的違法性，而是排除了行為人的過錯。[注]王利明等：《中國侵權(quán)責任法教程》，人民法院出版社2010年版。在德國，它被稱為“過錯能力”。德國學(xué)者指出：只有當行為人因其過錯而應(yīng)當受到譴責時，才可能使他承受侵權(quán)責任的法律后果。這種對加害人的可譴責性以其具有一定程度的精神(智力)能力為前提，并從這種能力中，我們能夠推導(dǎo)出加害人的個人責任。我們將加害人的這種特質(zhì)稱為過錯能力或者侵權(quán)責任能力，沒有這種能力的人不承擔責任。現(xiàn)行《德國民法典》的立法者最初將過錯能力按照加害人的年齡來確定，并且有意識地將過錯能力參照有關(guān)行為能力的條文進行了規(guī)定。也就是說，年滿7歲之前無須承擔侵權(quán)責任，而年滿18周歲之后具有完全過錯能力。而在兩者之間的年齡段，則要取決于未成年人是否具有認知責任的必要判斷力。過錯能力的標準為“具有認知責任的判斷力”，對此，只要求對一般危險或者一般損失的認知能力，以及能夠一般地理解到自己的行為可能以某種方式產(chǎn)生責任即可。至于是否成熟到可以根據(jù)這種判斷力而采取相應(yīng)的行動，則不屬于過錯能力所要規(guī)定的問題。[注][德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)責任法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第87、88頁。

在歐洲許多國家，就責任能力問題，在兩個方面存在分歧：一是是否承認責任能力；二是如何認定責任能力。

在責任能力的認同方面，法國并不認同，而德國、奧地利、希臘、意大利等國家則相反。正如德國學(xué)者所指出的，在歐洲大陸侵權(quán)行為法中，對兒童的責任態(tài)度大多都是保護性的，但法國卻建立了完全相反的先例。法國最高法院在20世紀80年代中期以來極大地加重了未成年人的責任。法國判例法目前的觀點是：民事過錯完全取決于實施的行為，與加害人的年齡、個性、智力和職業(yè)上的能力沒有關(guān)系，不是將一個幼兒的行為與另外一個幼兒的行為進行比較，而是將該幼兒的行為與一個理性的人的行為進行比較：如果一個理性的人不像他們(幼兒)那樣行事的話，我們就認定他們實施了過錯行為。在一個判例中，一個5歲的小女孩沒有注意來往的車輛跑上了馬路，結(jié)果被一輛機動車撞倒造成了致命的傷害。最高法院以孩子具有共同過錯為由將加害人的責任減輕了50%。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第97、98頁。法國的這種做法受到了學(xué)者的批評：對成年人和孩子的待遇沒有區(qū)別，即他們都負有嚴格的注意義務(wù)(的做法)不能證明法國最高法院所推動的進程是正確的。剝奪要求兒童有辨別能力的這一保護性條件，給他們在開始自己的生活之前就加上了沉重的義務(wù)。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第102頁。

在歐洲大陸的其他國家，關(guān)于責任能力的判斷，要么采取年齡標準，要么采取“年齡+識別能力”標準的做法。前者如奧地利《民法典》第1309條的規(guī)定：“14歲以下的兒童以及精神病人通常無須為他們引發(fā)的損害承擔責任?！焙笳呷纭兜聡穹ǖ洹返?28條的規(guī)定：“未滿7周歲的人，對自己給他人造成的損害，不負責任；滿7周歲但未滿10周歲的人，對自己在與機動車、有軌電車或者懸浮軌道之事故中給他人造成的損害，不負責任。其故意引致侵害的，不適用此種規(guī)定；未滿18周歲的人，以其責任不依第1款或者第2款被排除為限，在自己于實施致害行為之際，不具有認識責任所必要的辨識時，對自己給他人造成的損害不負責任?！?/p>

然而，判斷識別能力的注意義務(wù)標準是什么呢？沒有一部歐洲國家民法典對此作出過回答。歐洲國家的法院(法國除外)一般是參考對與被告同齡的人可以指望的注意標準來判斷少年人本人的責任能力。德國最高法院一直采取“年齡組類型過失”，即對兒童的心理成熟的檢驗必須與對該組年齡的人可以一般地指望的注意進行比較……法院在對過失進行檢驗時，就會考慮一定年齡的少年人在特定情況下自發(fā)沖動和感情行事的一些共性，如好玩的天性、對嘗試和探望的渴望、缺乏紀律性、好斗、容易沖動和在激情驅(qū)使下實施行為……如果在此等情況下，未成年人的加害行為一般是不能避免的，而且行為缺乏個人主觀的過失即“內(nèi)部的”努力，這時他的行為就不是過失的。在意大利，按照學(xué)者的觀點，未成年人分為三組：第一組接近于成年人(16歲和17歲)，對他們通?？梢赃m用善良家父的標準；第二組是12-14歲的少年人，他們的行為應(yīng)當與對其同齡的人可以被指望的注意義務(wù)進行比較；第三組是6-11歲的兒童，他們很少被認定有過失。[注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第107—109頁。

在我國，關(guān)于未成年人或者有精神障礙者的責任能力問題，并無直接的民法規(guī)定，但卻有行為能力的規(guī)定。責任能力問題在我國引起了長期的爭議，2009年通過的《侵權(quán)責任法》也沒有規(guī)定這一問題。有學(xué)者指出，從法解釋論角度，在我國，未成年人或有精神障礙者沒有責任能力，侵權(quán)責任能力與民事行為能力的判斷標準同一，即沒有完全行為能力就沒有責任能力。但從立法論的角度，應(yīng)借鑒德國法上的侵權(quán)責任能力的規(guī)定。[注]王利明等：《中國侵權(quán)責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第477頁。

筆者認為，若從體系的角度進行解釋，應(yīng)認為我國民法內(nèi)含著“責任能力”的規(guī)定。首先，從我國《刑法》第17條、第18條第3款的規(guī)定來看，[注]《刑法》第17條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任。”《刑法》第18條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰?！?4周歲或者16周歲的人或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪都需要承擔刑事責任，即具有“刑事責任能力”，為什么就不能有侵權(quán)法上的民事責任能力？刑法的這些規(guī)定實際上已經(jīng)清楚地顯示了責任能力與行為能力的區(qū)別：認識到不侵害他人的后果的消極能力標準較認識到通過法律行為為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的積極后果的標準要求要低。而且，侵權(quán)責任是從刑事責任中分離出來的，其關(guān)于故意和過失的概念都幾乎相同。因此關(guān)于這種消極能力的年齡認定也應(yīng)保持一致。其次，從我國《合同法》第47條出發(fā)，有學(xué)者指出：立法準予未成年人獨立參與民事活動，實質(zhì)上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的認識能力與預(yù)見能力。[注]朱廣新：《被監(jiān)護人致人損害的侵權(quán)責任配置》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2011年第6期。限制民事行為能力人訂立的合同都不當然被認定無效，既然其有部分積極的理性能力，在侵權(quán)責任能力方面為什么必須與完全行為能力吻合呢？(3)從大部分國家的經(jīng)驗來看，一般不將行為能力與侵權(quán)法上的責任能力等同，相反，在立法或判例中確定的責任能力標準比合同法上的行為能力標準要低，就如德國學(xué)者所指出的：“在任何判決中，法院幾乎都不會否認，一個精神健康的少年人在其日常生活中對常見的問題有辨別是非的能力?！盵注][德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法(上)》，張新寶譯，法律出版社2001年版，第106頁?；谝陨侠碛?，筆者認為，限制民事行為能力人(被監(jiān)護人)只要能夠認識到相應(yīng)侵權(quán)后果，就應(yīng)當認為其具有相應(yīng)責任能力，就應(yīng)該適用我國《侵權(quán)責任法》第26條的規(guī)定而適用“過失相抵”。

其實，在我國司法實踐中已有案例體現(xiàn)對責任能力的承認，河南新鄭市人民法院審理的“趙克儉、張慧萍與河南省新鄭市第三中學(xué)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案”即其典型。

原告趙克儉與張慧萍夫妻平常在外地工作，兩原告之子趙聰聰自2004年8月在被告新鄭市第三中學(xué)上高中。被告是一所封閉式管理學(xué)校，學(xué)生出門必須有班主任簽字的出門條。2005年“五一”長假后，趙聰聰于5月5日返校，之后二十多天沒有和家里聯(lián)系。實際上，2005年5月19日晚自習(xí)過后，趙聰聰離開學(xué)校，一直下落不明。2005年5月23日張慧萍在向趙聰聰班主任詢問趙聰聰情況時，才得知趙聰聰離校未歸。之前校方并未通知二原告這一事實。在遍尋無果后，2010年6月，經(jīng)新鄭市人民法院判決，趙聰聰被宣告死亡。隨后，兩原告訴請被告賠償各項損失共計46萬余元。

法院認為，趙聰聰在非正常的離校時間離開學(xué)校，說明被告對學(xué)生私自離校的防范措施不力，且事后未及時將相關(guān)情況告知家長，未及時報案，被告存在過錯。依最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下簡稱《人身損害解釋》)第7條之規(guī)定，被告應(yīng)承擔民事責任。但同時，趙聰聰作為一名高中生，對于擅自離校的危險性應(yīng)有一定的預(yù)知能力，但仍擅自離校，且在離校后不與老師及家人聯(lián)系，對于損害的發(fā)生也存在過錯，故依《人身損害解釋》第2條之規(guī)定，應(yīng)減輕被告的賠償責任。綜合比較雙方的過錯程度，確定新鄭三中應(yīng)承擔40%的賠償責任。[注]參見河南省新鄭市人民法院(2010)新民初字第2370號民事判決書。從這一判例可見，我國的司法實踐是承認未成年人的責任能力而適用過失相抵的。

(三)對被監(jiān)護人適用“過失相抵”的限制

在適用“過失相抵”規(guī)則時，特別是對未成年人適用這一規(guī)則，應(yīng)受到嚴格限制。如前所述，保護個體免于自己漫不經(jīng)心的行為帶來的危害，并非法律上的義務(wù)。[注]冉克平：《論未成年人受侵害的過失相抵》，載《法律科學(xué)》2010年第4期。即使自己對自己的權(quán)益照顧不周，如果沒有他人或者他物的介入，也不會發(fā)生損害。故不應(yīng)該讓未成年人或者具有精神障礙的人就因此而產(chǎn)生的損害承擔責任。特別是在加害人故意的情況下，更應(yīng)該排除過失相抵規(guī)則的適用。例如在意大利，若加害人故意實施侵權(quán)行為，受害人的過失對減少加害人的責任沒有影響，加害人將承擔全部損失。[注][意]Franceseco D·Busnelli & Elena Bargelli & Giovanni Comande：《意大利法上的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在瑞士，侵權(quán)人的故意通常會帶來如下影響：可歸責于受害人的共同過失將被不法行為人更高強度的過錯所中和。[注][瑞]Pierre Widmer：《瑞士法上的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。在德國，加害人一方的故意，將排除受害人“與有過失”的考量，條件是加害人對損害后果具有故意，故意甚至可以排除重大過失。[注][德]J·Fedtke & U·Magnus：《德國法上的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。從我國《人身損害解釋》第2條規(guī)定來看，其對于加害人故意侵權(quán)場合適用過失相抵規(guī)則也存在限制。[注]《人身損害解釋》第2條規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責任。適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責任。”

(四)監(jiān)護人對被監(jiān)護人所受損害的責任分析

在被監(jiān)護人受到侵害場合，有一個問題頗有爭議：若監(jiān)護人未對被監(jiān)護人盡到監(jiān)護義務(wù)，監(jiān)護人的過失是否等同于被監(jiān)護人的過失而適用過失相抵規(guī)則？對此，理論、立法和判例存在肯定說、否定說及附條件肯定說。

有學(xué)者就一個案例對許多國家的規(guī)則進行了考察，該案例是：P是一個6歲的孩子，他和母親一起坐火車去倫敦。P在火車上玩耍，他自己能夠獨自打開車門。P在母親一時疏忽沒有看著他時，摔到了車外。P向鐵路公司提起侵權(quán)之訴。P能夠獲得全額賠償嗎？[注][德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版，第6頁。

考察的結(jié)果是：否定說占有絕對的優(yōu)勢。在所考察的所有國家中，大多數(shù)國家不將該兒童與其母親的過失視為一體，6歲兒童P獲得全部賠償顯然是通行的做法。例如，在美國的侵權(quán)法上，不存在使得父母或者監(jiān)護人對被監(jiān)護人過失承擔責任的任何替代責任規(guī)則或者“一體視之”的規(guī)則。原告母親的監(jiān)護過失，在原告自己的訴訟中將不會被歸責于原告。在奧地利，P只有6歲，因此無需為其行為負責，能夠請求全部的損害賠償。其母親的過失對其不產(chǎn)生影響。根據(jù)奧地利《民法典》第1309條，P也可以請求其母親承擔疏于監(jiān)護的損害賠償責任。鐵路公司全部賠償后可以向P的母親進行追償。在比利時，兒童及其監(jiān)護人的過錯不能混為一談?；诠餐^失的損害賠償?shù)臏p少只能是該兒童的行為本身同時滿足過錯的主觀和客觀要素時才有可能。兒童的監(jiān)護人或者照管人的過錯既不會引發(fā)兒童的個人責任，也不會導(dǎo)致兒童的共同過失。在英國，一個兒童不能與其監(jiān)護人混為一談，母親的過錯不能視為孩子的過錯。在荷蘭，在確立共同過失方面，兒童與其監(jiān)護人不能視為等同。[注]該規(guī)則是在1985年荷蘭最高法院的一個判決中確立的。在該案中，一個4歲兒童被狗嚴重咬傷。狗的主人被判定承擔嚴格責任，但他聲稱，事故部分地系受害人父親的過失而造成。最高法院判定，即使父親在事故發(fā)生時對其女兒沒有實施作為家長的控制，因而確有過失，但其過失也不會作為共同過失而歸責于受害人。兒童與過失參與人之一之間僅僅具有家庭關(guān)系，兒童對其父母的過錯不承擔替代責任。最后的結(jié)論是，狗的主人被判定承擔全部賠償責任。參見[德]U·馬格努斯 & M·馬丁-卡薩爾斯：《比較結(jié)論》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。

不過，肯定說在少數(shù)國家仍然存在。例如在波蘭，家長具有共同過失的情形下“視為同一”規(guī)則在一些判決中已經(jīng)得到確立，并且它建立在家庭關(guān)系理論的基礎(chǔ)之上(該理論受到了法學(xué)教義的批判)。在西班牙，雖然法學(xué)家們對“視為同一”規(guī)則持反對態(tài)度，但父母和侵權(quán)人承擔共同責任或者連帶責任的判決卻根本不存在，相反在一些判決中，父母以兒童的名義提起索賠，考慮到父母存在共同過失，法院減輕了侵權(quán)人的賠償責任。在瑞典，雖然“視為同一”規(guī)則也被法學(xué)教義所批判，但人們還是認為，在財產(chǎn)損害的情形下，父母和監(jiān)護人的過錯將被歸責于受監(jiān)護的兒童，并且，該規(guī)則被認為擴展適用于家庭成員之間的其他關(guān)系。[注][德]U·馬格努斯 & M馬丁-卡薩爾斯：《比較結(jié)論》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。

德國的立法和判例采取的則是附條件肯定說，即只有侵權(quán)人與受害人之間預(yù)先存在債務(wù)關(guān)系時，(父母的過失與兒童過失)視為同一的規(guī)則才會發(fā)生作用。因此，視為同一規(guī)則不僅出現(xiàn)在合同債務(wù)關(guān)系中，而且當損害已經(jīng)發(fā)生，并且對兒童或者精神病人有監(jiān)管義務(wù)的人未能減輕或者最小化該損害時，視為同一規(guī)則也會發(fā)揮效力。[注][德]U·馬格努斯 & M·馬丁-卡薩爾斯：《比較結(jié)論》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。德國的這種做法主要是與其《民法典》的第254條及第278條相關(guān)。第254條規(guī)定的是“與有過失”(過失相抵)，第278條規(guī)定：“債務(wù)人對自己法定代理人的過錯，以及對為履行自己債務(wù)而使用之人的過錯，應(yīng)當負與自己過錯同一范圍的責任?！痹诘聡湃麪柖喾蚋叩确ㄔ簩徖淼囊粋€案件中，一個藥劑師因過失而將爆炸物質(zhì)給了一個未成年人，幾天后該未成年人因為處置不當而遭受了嚴重的人身傷害。損害賠償額根據(jù)第254條及第278條的規(guī)定而被減少，因為該未成年人的父母未能充分照顧、監(jiān)管好他們的孩子。法院給出的理由是：他們的孩子本應(yīng)該在受傷之前就得到保護，《德國民法典》第278條被認為是可以適用的，因為將爆炸性物質(zhì)給未成年人的行為在藥劑師與未成年人之間產(chǎn)生了一個類似債的關(guān)系——阻止對后者的傷害的發(fā)生，孩子的父母本應(yīng)該參與到該債務(wù)的履行中。依此規(guī)則，在上述考察的案例中，鐵路公司應(yīng)承擔嚴格責任，但訴訟請求將因為原告方的共同過失而被減少。因為P與鐵路公司之間存在一個合同關(guān)系，該合同既可能是受害人與鐵路公司直接簽訂的，也有可能是母親和鐵路公司之間簽訂的第三人合同。P在旅客運輸過程中并沒有義務(wù)去關(guān)注自身利益，其損害賠償請求權(quán)因其母親未盡法定照料看管之職責而被減少。[注][德]J·Fedtke & U·Magnus：《德國法上的共同過失》，載[德]U·馬格努斯、M·馬丁-卡薩爾斯主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一——共同過失》，葉名怡、陳鑫譯，法律出版社2009年版。

在我國，當監(jiān)護人對被監(jiān)護人照顧不周具有過錯而致后者遭受侵害時，監(jiān)護人與加害人的責任應(yīng)如何分擔，也存在爭議。有學(xué)者認為，不應(yīng)按照“一體對待”原理將監(jiān)護人的監(jiān)護過失等同于被監(jiān)護人的過失并進而適用過失相抵規(guī)則。其理由有二。第一，這種做法違背了監(jiān)護制度的基本宗旨。監(jiān)護制度的主旨在于保護未成年人，法定代理適用的主要范圍是法律行為而非事實行為，強使受害人適用過失相抵，反倒對受害人不利。第二，從比較法上看，未成年人不應(yīng)對其法定代理人的過失負責是一種趨勢。[注]王利明等：《中國侵權(quán)責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第309頁。持相反意見的學(xué)者認為，當與受害人存在特殊關(guān)系的第三人對損害的發(fā)生或者擴大具有過失時，也可以進行過失相抵，從而減輕加害人的賠償責任。這些第三人包括受害人的代理人或使用人，受害人的監(jiān)護人或其他近親屬等。因為過失相抵的基本結(jié)構(gòu)為：一個加害人與一個受害人，因雙方的共同過失而引發(fā)損害或者導(dǎo)致?lián)p害的擴大。但若在第三人與受害人具有較為密切的關(guān)系時，仍堅持上述原則，顯然對加害人有失公平，對受害人則過于放縱。[注]程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第593、594頁。

筆者贊成否定說，即不應(yīng)將監(jiān)護人的過錯與被監(jiān)護人的過錯一體對待而適用過失相抵。理由有兩點。第一，從邏輯上說，監(jiān)護人的責任與加害人的責任是兩種不同法律關(guān)系中義務(wù)違反的后果。監(jiān)護人的義務(wù)違反表現(xiàn)為“當為而不為”，故其應(yīng)對被監(jiān)護人承擔賠償責任；而加害人的義務(wù)違反表現(xiàn)為“不應(yīng)為而為”，應(yīng)負擔侵權(quán)責任。因此，監(jiān)護人的失職行為和加害人的加害行為，使被監(jiān)護人對他們分別擁有損害賠償請求權(quán)。從這一邏輯出發(fā)，應(yīng)“類推”適用我國《侵權(quán)責任法》第12條關(guān)于按份責任的規(guī)定，而不是將監(jiān)護人的過錯視為被監(jiān)護人的過錯而適用過失相抵。第二，從制度價值層面看，將監(jiān)護人的過錯等同于被監(jiān)護人的過錯而適用過失相抵，有時對受害的被監(jiān)護人十分不利。本來受害的被監(jiān)護人具有對加害人及監(jiān)護人的兩個損害賠償請求權(quán)，一旦適用過失相抵，則變成了一個“殘缺不全的賠償請求權(quán)”，即僅僅能夠向加害人主張部分賠償。甚至在前面提到的最高人民法院《關(guān)于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償案的函復(fù)》中，徹底消滅了被監(jiān)護人對加害人的請求權(quán)。這種做法對被監(jiān)護人顯然十分不利。

解決這一問題最好的方式為：(1)不將監(jiān)護人的過錯與被監(jiān)護人的過錯一體對待而適用過失相抵，而讓受害的被監(jiān)護人享有對加害人及監(jiān)護人的兩個不同的損害賠償請求權(quán)；(2)讓加害人與監(jiān)護人承擔不真正的連帶責任，即受害的被監(jiān)護人可以就損害全額向加害人主張，而加害人賠償后再向監(jiān)護人按照其過錯(或者原因力)要求相應(yīng)的賠償。

然而在實踐中，我國法院不僅承認過失相抵，而且將監(jiān)護人的過錯與被監(jiān)護人的過錯一體對待而適用過失相抵。最高人民法院《關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身損害賠償案如何適用法律政策問題的復(fù)函》(1991年8月9日(91)民他字第1號)函曰：“尹發(fā)惠因疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應(yīng)當承擔侵權(quán)民事責任；趙正的父母對趙正監(jiān)護不周，亦有過失，應(yīng)適當減輕尹發(fā)惠的民事責任。尹發(fā)惠應(yīng)賠償趙正醫(yī)治燙傷所需的醫(yī)療費、護理費、生活補助費等費用的主要部分……”我國各級法院的判決都承認并執(zhí)行這種精神，但是，如何判定監(jiān)護人的監(jiān)護過失，具體標準和尺度是什么，則成為一個值得重視的問題。關(guān)于此點，筆者將在下文的判例中詳細討論。

三、被監(jiān)護人受到侵害時法律救濟的實證考察

(一)判例

1．李倫兆因燃放鞭炮受傷引發(fā)的賠償糾紛案

2008年正月間，被告鄧興零隨其祖父來被告鄧助輝家做客，該期間，原告李倫兆與被告鄧興零等六、七個小孩在自家門口玩鞭炮，被告鄧興零將鞭炮插進沙堆里并點火，因鞭炮未及時響，原告李倫兆便走近查看，被鞭炮損傷眼睛。被告鄧助輝及時帶原告李倫兆到本地個體診所治療，此后李倫兆的監(jiān)護人未帶原告治療，直到同年7月15日才發(fā)現(xiàn)原告的視力障礙，為治療共花去醫(yī)療費一萬余元，經(jīng)法醫(yī)鑒定為八級傷殘。一審判決認為，本案原告的監(jiān)護人在原告受傷后近5個月內(nèi)未對其進行及時治療，導(dǎo)致?lián)p害擴大，以致造成殘疾；另原告的監(jiān)護人在治療原告過程中，擅自轉(zhuǎn)院對損失的擴大也有過錯。綜合考慮，原告的監(jiān)護人應(yīng)負主要責任，被告鄧興零的法定監(jiān)護人負次要責任。二審維持了一審判決。[注]參見湖南省永州市中級人民法院(2009)永中法民一終字第169號民事判決書。

2．何世豪因電擊受傷引發(fā)的賠償糾紛案

被告何選明于2011年將自家住宅頂層改為水泥平頂，在頂層四周砌了63cm高的圍墻。工程完工的當天下午，何選明外出做事，通往樓頂?shù)姆块T未鎖上，原告何世豪等三小孩上到樓頂玩耍，由于房屋外墻離被告郴電國際汝城分公司土暖線10KV線路僅1米左右，原告在玩耍中爬出圍墻，借助麻線的牽拉原告左手觸及該高壓線，當場被擊傷休克，先后花去醫(yī)療費三萬余元。法院認為，原告系年僅7歲的未成年人，因監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，原告方應(yīng)承擔60%的責任。被告何選明未及時鎖上房屋樓梯門，被告郴電國際汝城分公司對老舊線路未及時整改，對原告的損害均負一定的責任，各承擔20%的損害。[注]參見湖南省汝城縣人民法院(2011)汝民初字第670號民事判決書。

3．精神病人丁某在醫(yī)院死亡賠償糾紛案

2001年2月，丁某因精神分裂癥復(fù)發(fā)，其妻史某將其送至某區(qū)精神病醫(yī)院進行治療。初期，史某遵醫(yī)囑入院陪護丁某兩三天，2001年3月5日14時許，丁某再度躁鬧毀物，醫(yī)護人員立即給予保護，15時許丁某掙脫保護帶后在地上爬行，后突然將頭鉆進廁所旁的下水道，醫(yī)護人員發(fā)現(xiàn)后將丁某拉出并就地搶救，但搶救無效，丁某于當日死亡。史某與其婆母及兩子女向法院起訴該精神病醫(yī)院，請求賠償各項費用及損失共計24萬余元。經(jīng)鑒定，丁某死亡屬醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故。法院經(jīng)審理認為，被告未對患者丁某盡到妥善管理義務(wù)，致使患者死亡，應(yīng)承擔相應(yīng)的損害賠償責任。同時，原告史某未遵醫(yī)囑履行對危重病人丁某的陪護之責，對于損害的發(fā)生也有過錯，可以減輕被告的民事責任，據(jù)此判決被告賠償原告25000元。[注]參見董田軍等：《精神病人就診期間“自殺”法律責任探討》，載《山東審判》2003年第3期 。

4．吳某手指受傷賠償糾紛案

吳某、錢某均系未成年人，在錢某家玩耍時發(fā)生爭執(zhí)，吳某的右手食指被錢某家的院門夾傷。經(jīng)治療花去各項費用四千余元。一審法院認為，錢某與吳某玩耍過程中因瑣事發(fā)生糾紛并致吳某受傷，錢某的監(jiān)護人應(yīng)承擔主要責任；吳某的監(jiān)護人對子女未盡到監(jiān)護責任，應(yīng)承擔次要責任。二審維持了一審判決。[注]參見北京市第一中級人民法院(2009)中民終字第4936號民事判決書。

5．超市舊電梯傷人案

劉某攜帶兩個孩子到超市購物，在乘坐電梯過程中，四歲的女兒馬某身體突然失去平衡向前倒下，小手被卷入電梯與擋板之間的縫隙。劉某用腳用力踹住電梯底端才使電梯停下。此時馬某的手已血肉模糊，肌腱斷裂。法院認為，超市的臺階式扶梯比較陳舊，存在安全隱患，且事發(fā)時電梯監(jiān)控室無人值班，對損害的發(fā)生存在一定過錯，應(yīng)承擔賠償責任。法院同時也認為劉某攜帶兩個小孩去購物，乘電梯時未拉住小孩，對小孩的監(jiān)護不力，也存在明顯的過錯。據(jù)此，法院認為劉某和超市都應(yīng)對馬某的傷害承擔責任。[注]何潔、沈國全：《四齡童乘扶梯摔倒受傷》，來源：http://news.sina.com.cn/c/2011-04-21/025922329522.shtml，2013年3月13日訪問。

6．兩未成年人因電梯受傷賠償糾紛案

2008年8月，銘銘和姐姐(均系未成年人)到超市購物，購物結(jié)束后兩人乘坐電梯到一層。銘銘扶住電梯外側(cè)時被電梯傳動帶帶著往上走，后摔下致傷。法院認為，銘銘系無民事行為能力人，在沒有監(jiān)護人陪同的情況下進入超市，且在自動扶梯扶手外側(cè)玩耍時摔傷，銘銘的父母對其監(jiān)護顯屬不力，承擔主要責任，超市應(yīng)負次要責任。[注]參見王燦梅：《兒童在超市乘電梯摔傷 監(jiān)護人未盡職責擔主要責任》，載《云南法制報》2009年12月1日。

(二)分析

從以上隨機選擇的案例中可以看出，我國司法實踐對待被監(jiān)護人受傷害案件的處理普遍存在以下幾個特點：(1)將監(jiān)護人對被監(jiān)護人的過錯視為一體而與加害人過失相抵；(2)幾乎在所有的案件中，都能夠找出監(jiān)護人的過錯而減輕加害人的賠償責任，甚至連未成年人在超市買商品受到傷害，都判定監(jiān)護人具有過錯，幾乎可以說，在這些案件中，我國法院對監(jiān)護人的過錯是“構(gòu)想”出來的，而不是被“認定”出來的，各級法院似乎有一種固定的思維模式，只要未成年人受到侵害，監(jiān)護人就一定沒有盡到監(jiān)護職責，一定要承擔一定比例的責任；(3)在上述案件中，有的受害人自己承擔損失的比例已經(jīng)超過50%，這樣一來，很有可能會損害被監(jiān)護人(未成年人和精神病人)的利益；(4)在上述案件的法院判決中，法院似乎很少去論證和說明監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責的具體標準和判斷因素。

這些案例所反映出來的問題是普遍性的，引起筆者思考的主要問題是：通過什么尺度來判定監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責而具有過錯？影響法官如此做法的真正原因是什么？

在上述案件的判決中，法院似乎是用一個“固定模式”來構(gòu)造監(jiān)護人的過錯。例如，在案例6中，法院認為，監(jiān)護人未能陪伴被監(jiān)護人去超市，就是監(jiān)護人失職而有過錯，從而要承擔一定比例的責任；而在案例5中，監(jiān)護人雖然陪伴被監(jiān)護人逛超市，但卻以監(jiān)護人帶兩個未成年人去超市若出現(xiàn)危險不能顧及為由而判定其具有過錯，相應(yīng)減輕超市的賠償責任。

筆者的問題恰恰就由此而來。其一，難道未成年人或者精神病人(特別是未成年人)都需要監(jiān)護人陪同嗎？監(jiān)護人未陪同就具有過失嗎？如果答案肯定，那么中國乃至世界上絕大多數(shù)監(jiān)護人(尤其是父母)都是“潛在的”過錯者。然而，世界上有多少父母是與未成年人(特別是7周歲以上的未成年人)形影不離的？未成年人就不能獨立活動嗎？一旦獨立活動受到傷害，法院就判定父母未盡監(jiān)護職責而有過錯，從而承擔比例損失而減輕加害人的責任，其結(jié)果必定極大地限制人們的自由，生活成本也將因此大幅提高。另外，按照我國《民法通則》與《合同法》的相關(guān)規(guī)定，有些限制行為能力的未成年人，有權(quán)進行一些與自己年齡和智力相符合的法律行為，此時難道還不允許其單獨活動？因此，法院的這種認定標準是與生活經(jīng)驗相脫節(jié)的。

其二，在上述案件5中，法院判定劉女士雖然陪同孩子去超市，但因帶兩個孩子從而未拉住被監(jiān)護人而具有過錯。這里存在一個更大的問題：如果一家有兩個以上孩子，是否必須有相應(yīng)數(shù)量監(jiān)護人與之“配套”，當監(jiān)護人一時不能陪伴時是否須另雇他人陪伴，如此才能無過錯？再聯(lián)系到我國《侵權(quán)責任法》第38條至第40條的規(guī)定，未成年人在教育機構(gòu)學(xué)習(xí)生活，是否應(yīng)為每個孩子配備一個教師，教育機構(gòu)方無過錯，從而不承擔相應(yīng)的過錯責任？另外，從現(xiàn)在的判決看，即使是一個家長帶一個孩子去超市，當孩子受到傷害時，法院也會判定家長未盡監(jiān)護職責。問題是，超市或者其他公共場所是否有義務(wù)阻止無人陪伴的未成年人進入？如果沒有阻止或者沒有告示禁止未成年人單獨進入，為何法院就判定監(jiān)護人未陪伴就具有過錯呢？

因此，用我國法院的這種方式去判定監(jiān)護人的過失，是難以接受的。正如有學(xué)者指出，我國的法院特別容易認定受害人的過失，進而減輕加害人的責任。在許多侵權(quán)糾紛中，只要受害人的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，法院就認為受害人具有過錯，從而減輕加害人的責任。這種做法是非常錯誤的。它變相地幫助了侵權(quán)人逃脫責任，不利于發(fā)揮侵權(quán)責任法的補償和威懾功能。[注]程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第592頁。

筆者認為，真正支持法官作出這種認定而適用“過失相抵”規(guī)則的深層次原因，不是過失問題，而是另外的一種觀念——公平或者衡平觀念。特別是在加害人與受害人都是未成年人時，例如，在上述案例4(吳某手指受傷案)中，與其說是基于監(jiān)護人過錯的過失相抵，還不如說是在基于公平的觀念分配損害后果。因此，傳統(tǒng)的過失相抵理論在這里作為正當化說明理論似乎很不得力。

筆者認為，既然我國采取監(jiān)護人的過錯與被監(jiān)護人的過錯一體對待而適用過失相抵來解決此類問題，那么，我們在判斷監(jiān)護人的過失時，應(yīng)注意兩個標準。第一，如果是不滿7周歲的未成年人，應(yīng)當由監(jiān)護人(或受其委托的人)陪伴，否則，放任這種未成年人獨自活動的事實，即可認定監(jiān)護人具有過錯。因為，依生活的經(jīng)驗和常理，7周歲為孩子上學(xué)年齡，可以獨立上學(xué)；而這一年齡以下的孩子，應(yīng)由監(jiān)護人或受其委托的人陪伴。第二，超過7周歲的未成年人因已達到上學(xué)年齡，許多小孩都是獨立乘坐公共交通工具上下學(xué)。這時，法院不應(yīng)強求必須由監(jiān)護人或受其委托的人陪伴。但是，他們是否具有過錯，也應(yīng)以相同年齡組別的人的行為模式作為判斷標準，因為他們的行為能力有限制。如果他們的行為符合同年齡孩子的行為標準，就不應(yīng)認定他們具有過錯。至于父母的監(jiān)護失職的過錯認定，應(yīng)以具體的生活標準來認定，而不能用抽象的標準“想出”他們的過錯來。只要達到中國普通家長能夠盡到的管理和照顧義務(wù)，就不能認定他們監(jiān)護失職而有過錯。而這種認定標準必須是來源于生活而不是來源于理論。

四、結(jié)論

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，過失相抵的理論基礎(chǔ)存在很大的討論空間。其關(guān)鍵在于：受害人對自身利益的照顧義務(wù)難謂法定注意義務(wù)，對此種義務(wù)的違反也就難謂有過錯。在此場合認為受害人也有過失而適用過失相抵，確有勉強之嫌。受害人的“與有過失”，只有在法律有特別規(guī)定時，才能“理直氣壯”地進行認定。例如，A是一名摩托車手，某日未戴頭盔騎車，與一違章機動車相撞，造成了A的傷害。事實是：假如A戴頭盔，其受到的傷害后果就不會如此之大。問題是：A有過失嗎？這一問題直接與下面的問題相連接：A戴頭盔是義務(wù)嗎？如果是義務(wù)，則是違反法定注意義務(wù)，肯定“與有過失”；否則便沒有過失。在我國，法規(guī)強行要求無論是騎摩托車的人還是坐摩托車的人都必須戴頭盔，由此決定了不戴頭盔即構(gòu)成對法定義務(wù)的違反而有過失，且該過失對損害之發(fā)生具有原因力，可以適用過失相抵的規(guī)則。但假如法律未作強行規(guī)定，例如，A是騎普通的自行車，法律未強行要求其戴頭盔，A僅僅是未以最安全的方式保護自己，其行為本身難言具有可非難性。那么在此場合，就不能認為A有過失而適用過失相抵規(guī)則。

即使受害人對自己的利益漠不關(guān)心，也不足以構(gòu)成他的過失而適用過失相抵來減輕加害人的責任。因此，有兩點是值得注意的。第一，在闡述減輕加害人責任的理由時，用公平原則或者衡平原則更能令人接受。但在以公平原則來說明減輕加害人責任的正當性時，要注意的問題是，因果關(guān)系(原因力)的作用是決定性的，即看原告與被告的行為哪個對損害結(jié)果具有更強的原因力。按照原因力來分配損害后果從而確定責任。例如，在案例1李倫兆人身損害賠償糾紛案中，被告鄧興零的行為對損害的發(fā)生具有一定的原因力，因此法院判決其承擔一定責任是正確的。另外，原告的監(jiān)護人在原告受傷后近5個月之久未對其進行治療，對損失的擴大也有原因力。因此，也要承擔一定的責任。即使我國運用“過失相抵”，也要注意過錯的判斷標準問題。第二，應(yīng)注意我國司法解釋中指明的加害人的故意侵權(quán)切斷受害人過失的規(guī)定，注意保護受害的被監(jiān)護人。