李先波，陳 楊

(1.湖南警察學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410138;2.湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410081)

審前羈押作為一種限制人身自由的措施，能夠保證偵查工作和刑事訴訟的順利進(jìn)行，有利于防止新的犯罪的發(fā)生。但是，審前羈押是要付出犯罪嫌疑人的人身自由為代價(jià)的。而人身自由權(quán)是人生存的基本條件，是社會(huì)必須保護(hù)的。根據(jù)現(xiàn)代刑事司法理念中的無(wú)罪推定原則，在有罪的宣判生效之前任何人都是無(wú)罪的，國(guó)家沒(méi)有權(quán)利將一個(gè)無(wú)罪的人予以羈押?；谠摾砟睿瑖?guó)際人權(quán)公約和許多國(guó)家都主張犯罪嫌疑人或者被告人應(yīng)該在釋放的狀態(tài)下等待審判。許多國(guó)家都設(shè)置了羈押的替代措施。英美國(guó)家的保釋制度便是羈押替代措施中的一個(gè)典型例子。保釋制度給予犯罪嫌疑人以有限的自由，同時(shí)保證刑事訴訟程序順利進(jìn)行，已經(jīng)成為英美國(guó)家主要采用的羈押替代措施，并為大陸法系國(guó)家所借鑒。在我國(guó)，超期羈押是長(zhǎng)期困擾刑事司法的一個(gè)難點(diǎn)、熱點(diǎn)問(wèn)題〔1〕蕭伯符等.公安執(zhí)法與人權(quán)保障［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006.274.。為解決這個(gè)問(wèn)題，各級(jí)公檢法機(jī)關(guān)相繼制定了清理和糾正超期羈押?jiǎn)栴}的規(guī)定，對(duì)超期羈押現(xiàn)象進(jìn)行清理，并且取得了較大的成效。但是，超期羈押現(xiàn)象仍然沒(méi)有能夠從根本上解決，在我國(guó)的很多地方，超期羈押現(xiàn)象依然十分嚴(yán)重，并且存在著“前清后超”、“邊清邊超”、“押而不決”的現(xiàn)象〔2〕蕭伯符等.公安執(zhí)法與人權(quán)保障［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006.274.。因此，如何從根本上解決超期羈押?jiǎn)栴}、保障被羈押人的人權(quán)是理論界和實(shí)務(wù)界亟待解決的重要課題。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒西方國(guó)家在這個(gè)問(wèn)題上的經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建中國(guó)的保釋制度，賦予犯罪嫌疑人保釋權(quán)這一基本人權(quán)，盡量減少審前羈押，從源頭上解決超期羈押。

一、保釋制度基本理論問(wèn)題

(一)保釋的概念

“英文中的“保釋”(bail)來(lái)源于法語(yǔ)(bail-er)，其基本含義是指“移交”(deliver)，意思是指將被釋放之人移交給其擔(dān)?；虮ＷC的人監(jiān)管?！薄?〕Sir E.coke. A Little Treatise on Bail and Maimprize. New York:Dacapopress Inc，1973.“保釋，是英美法系國(guó)家刑事訴訟中采用的在一定條件下將被逮捕人或者被羈押人予以釋放的制度?！薄?〕朗勝.歐盟國(guó)家審前羈押與保釋制度［M］.北京:法律出版社，2006.59.保釋制度賴以產(chǎn)生和發(fā)展的理論基礎(chǔ)有兩個(gè)〔5〕陳衛(wèi)東，劉計(jì)劃.英國(guó)保釋制度及其對(duì)我國(guó)的借鑒意義［J］.人民檢察，2003，(3).:第一，所有公民都應(yīng)享有人身自由權(quán)。人身自由是每一位公民的基本人權(quán)，它不因公民存在犯罪嫌疑而消失。第二，無(wú)罪推定原則。該原則是指在被法院依法宣告有罪之前，所有的犯罪嫌疑人和被告人都應(yīng)該是無(wú)罪的，應(yīng)該享有人身自由權(quán)。保釋權(quán)(Right of bail)和人身自由權(quán)是聯(lián)系在一起的，是公民依法享有的一種基本權(quán)利。

(二)保釋的起源和發(fā)展

保釋制度起源于英國(guó)的普通法?！霸谥惺兰o(jì)的英國(guó)，對(duì)被告人進(jìn)行審前羈押或是釋放候?qū)彽臈l件由地方各郡縣的司法行政官?zèng)Q定，司法行政官擁有釋放或者羈押犯罪嫌疑人的絕對(duì)權(quán)力。”〔6〕徐靜村，潘金貴.英國(guó)保釋制度及其借鑒意義［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，(6).為限制這種權(quán)力的絕對(duì)性，1275年，英國(guó)通過(guò)了《威斯敏斯特法》。在這部法律中，犯罪被區(qū)分為可保釋罪和不可保釋罪，司法行政官在決定是否可以保釋時(shí)，有明確的法律可依，這就限制了司法行政官的自由裁量權(quán)。1641年英國(guó)制定了《馬薩諸塞灣自由典則》，該法第18條規(guī)定:“任何人當(dāng)其能交充分之保人或保金保證其隨時(shí)出庭及良好行為，則其身體在判決之前不得被任何官吏或機(jī)構(gòu)限制或囚禁，除非其犯死刑之罪案或侮蔑法庭罪以及其他案件由法庭特別規(guī)定者……。”〔7〕徐靜村，潘金貴.英國(guó)保釋制度及其借鑒意義［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，(6).這實(shí)際上就是規(guī)定了保釋制度，將保釋權(quán)作為人的一種基本權(quán)利。1677年英國(guó)議會(huì)通過(guò)《人身保護(hù)法》，其中規(guī)定:“治安法官應(yīng)當(dāng)在被羈押人交納保證金，提供一個(gè)或者幾個(gè)保證人的情況下將其釋放，保證金的數(shù)額由治安法官根據(jù)被羈押人的情況犯罪的性質(zhì)、保證其出庭受審的必要限度裁量決定。除非被羈押人實(shí)施的是法律禁止保釋的犯罪?！边@條明確了保釋的條件，同時(shí)將保證金的確立交由法官的自由裁量權(quán)。實(shí)踐中，這可能導(dǎo)致法官濫用保釋權(quán)利，裁量太高的保釋金，以致如果被羈押人負(fù)擔(dān)不了，則還是會(huì)被羈押。基于此，英國(guó)議會(huì)1689年又通過(guò)了《權(quán)利法案》，該法特別規(guī)定，不能裁量過(guò)高的保釋金。這條規(guī)定對(duì)防止法官裁量過(guò)高的保釋金、濫用裁量保釋權(quán)利起到了重要作用。至此，英國(guó)的保釋制度基本形成。

英國(guó)的現(xiàn)代保釋制度是在《1976年保釋法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來(lái)的，1976年保釋法的核心是宣告了一種普遍的保釋權(quán)利。因此，英國(guó)的保釋是一種權(quán)利，被羈押的人在刑事訴訟的任何階段都有權(quán)請(qǐng)求保釋，并且根據(jù)無(wú)罪推定的原則，當(dāng)被告人提出保釋請(qǐng)求時(shí)，除特定情況，必須準(zhǔn)予保釋。所有的案件都適用保釋，保釋并不因案件的性質(zhì)及嚴(yán)重程度而有所不同。

美國(guó)的保釋制度來(lái)源于英國(guó)法。1971年聯(lián)邦憲法第八修正案確立了保釋權(quán)利，大多數(shù)州憲法也都確立了這項(xiàng)權(quán)利。之后美國(guó)經(jīng)歷了兩次保釋改革。這兩次改革運(yùn)動(dòng)的成果是分別通過(guò)了1966年保釋改革法案和1984年保釋改革法案。美國(guó)目前的審前釋放制度都反映了這兩次改革運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。

英美法對(duì)于人權(quán)的保障對(duì)全世界的刑事司法都產(chǎn)生了重要影響。大陸法系的大多數(shù)國(guó)家也逐漸引進(jìn)和完善保釋制度。德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)都相應(yīng)的建立了保釋制度。歐洲人權(quán)委員會(huì)把以獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)擔(dān)保個(gè)人人身自由免受侵犯，視為法治這一“民主社會(huì)根本原則之一”所固有的組成部分〔8〕孫長(zhǎng)永.偵查程序與人權(quán)——比較法考察［M］.北京:中國(guó)方正出版社，2000:208.。同時(shí)，國(guó)際公約也對(duì)此作了規(guī)定?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條第3 款規(guī)定:“任何因刑事指控而被逮捕或拘禁之人，……有權(quán)在合理的時(shí)間內(nèi)受審判或釋放。等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則。但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)道聽(tīng)候執(zhí)行判決?！?/p>

由此看來(lái)，保釋已經(jīng)成為了世界各國(guó)普遍采用的一種羈押替代措施，保釋制度也成為了現(xiàn)代刑事訴訟中保障犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)的一項(xiàng)重要制度。這是現(xiàn)代刑法尊重人權(quán)、貫徹?zé)o罪推定的必然結(jié)果。

(三)保釋的條件

保釋必須附有條件，以保證保釋目的的實(shí)現(xiàn)。

一般情況下，犯罪嫌疑人或者被告人要想獲得保釋需符合兩大條件:一是前提條件，即犯罪嫌疑人、被告人須符合法律規(guī)定的可以保釋的范圍。如果屬于法律規(guī)定的可保釋范圍，則可以保釋;如果不符合法律規(guī)定的可保釋范圍或者屬于法律規(guī)定的不準(zhǔn)保釋的范圍，則不能保釋。犯罪嫌疑人、被告人只有符合了法律規(guī)定的可保釋條件，才可能獲得保釋。第二個(gè)是必要條件，即犯罪嫌疑人、被告人需要提供一定的擔(dān)?；蛘呗男幸欢ǖ牧x務(wù)。這些條件主要有:提供保證金、保證人、定期向有關(guān)部門報(bào)告、按時(shí)到庭，不妨礙刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行等等。具體規(guī)定依每個(gè)國(guó)家法律規(guī)定的不同而不同。

二、保釋制度之域外考察

(一)英國(guó)的保釋制度

英國(guó)1976年保釋法對(duì)英國(guó)的保釋制度作了系統(tǒng)的規(guī)定。根據(jù)該法，保釋權(quán)被視為犯罪嫌疑人或被告人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。該法第4條規(guī)定，“除了法律明文規(guī)定的例外情況外，對(duì)在刑事訴訟中被羈押的被告人均應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)保釋。”〔9〕英國(guó)1976年保釋法(節(jié)譯)，第4條. 朗勝.歐盟國(guó)家審前羈押與保釋制度［M］.北京:法律出版社，2006.81.在該法的附件1 中，列舉了保釋的各種例外情況。犯罪嫌疑人或被告人只要不屬于法律規(guī)定的例外情況，法官都應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)保釋。

英國(guó)法中，有權(quán)決定保釋的主體有四種〔10〕徐靜村，潘金貴.英國(guó)保釋制度及其借鑒意義［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，(6).。一是法官。法官是最主要的主體。1976年《保釋法》第5條對(duì)法官如何決定保釋作了詳細(xì)規(guī)定〔11〕英國(guó)1976年保釋法(節(jié)譯)，第4條. 朗勝.歐盟國(guó)家審前羈押與保釋制度［M］.北京:法律出版社，2006.81.。二是警察。警察在一定情況下也有權(quán)作出保釋決定?！侗ａ尫ā返?條對(duì)警察的保釋權(quán)亦作出了規(guī)定〔12〕英國(guó)1976年保釋法(節(jié)譯)，第4條. 朗勝.歐盟國(guó)家審前羈押與保釋制度［M］.北京:法律出版社，2006.81.。三是司法行政官。1995年《刑事訴訟法(蘇格蘭)》規(guī)定司法行政官有權(quán)在審判之前自由裁量是否接受被告人的保釋申請(qǐng)〔13〕徐靜村，潘金貴.英國(guó)保釋制度及其借鑒意義［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，(6).。四是驗(yàn)尸官。驗(yàn)尸官在英國(guó)是法官的一種。根據(jù)英國(guó)法，驗(yàn)尸官也可以決定是否保釋〔14〕徐靜村，潘金貴.英國(guó)保釋制度及其借鑒意義［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，(6).。

英國(guó)的保釋可以分為三種。一種是具結(jié)釋放。“具結(jié)釋放是指某人在法官或者治安法官面前簽署的一種保證書或者承諾書，通過(guò)簽署具結(jié)釋放保證書，該人將保證自己實(shí)施或不實(shí)施某一特定的行為，或者將交納一定數(shù)額的金錢作為履行該保證書或承諾書的擔(dān)保?！薄?5〕The Bail System.Prison Service Order［J/OL］.No6100，Issued 02/09/1999.from:http://www.google.com.轉(zhuǎn)引自:徐靜村，潘金貴. 英國(guó)保釋制度及其借鑒意義［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，(6).第二種是保證人擔(dān)保。1976年《保釋法》規(guī)定:“保釋釋放之前，可以要求保釋人提供一個(gè)或者多個(gè)擔(dān)保人保證其自動(dòng)歸案。”〔16〕英國(guó)1976年保釋法(節(jié)譯)，第4條. 朗勝.歐盟國(guó)家審前羈押與保釋制度［M］.北京:法律出版社，2006.81.第三種是財(cái)產(chǎn)保。保釋人可以提供一定的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保來(lái)獲得保釋，這里的財(cái)產(chǎn)可以是現(xiàn)金或者其他有價(jià)物。保證金的數(shù)額通常有法官或警察決定。但1689年《權(quán)利法案》規(guī)定不允許收取過(guò)高的保釋金。

英國(guó)法規(guī)定，申請(qǐng)人對(duì)保釋的裁定不服的救濟(jì)途徑有兩種:請(qǐng)求復(fù)審和上訴。申請(qǐng)人對(duì)拒絕保釋或者保釋條件不服可以向刑事法院或者高等法院請(qǐng)求復(fù)審或者上訴?？卦V方如果不服亦享有同樣的權(quán)利。

犯罪嫌疑人或者被告人如果違反了保釋條件，則可根據(jù)具體情況給予逮捕、以藐視法庭罪定罪、沒(méi)收擔(dān)保財(cái)產(chǎn)、追究保證人責(zé)任等處罰。

保釋制度在英國(guó)的執(zhí)行情況是:被羈押的犯罪嫌疑人和被告人大約只占所有犯罪嫌疑人和被告人的5%，95%的犯罪嫌疑人和被告人被保釋〔17〕朗勝.歐盟國(guó)家審前羈押與保釋制度［M］.北京:法律出版社，2006.59.?？梢?jiàn)在英國(guó)，法律是鼓勵(lì)適用保釋，減少羈押的，保釋的適用率是極高的。

(二)美國(guó)的保釋制度

1789年聯(lián)邦政府就頒布法令規(guī)定，刑事案件中所有被捕的人都應(yīng)當(dāng)允許保釋，除非可能判處死刑〔18〕Charles H.Whitebread，Christopher Slobogin:Criminal Procedure—an analysis of cases and concepts，fourth edition，F(xiàn)oundation Press，New York，2003，p.528.。1791年美國(guó)聯(lián)邦憲法第八修正案規(guī)定，不能要求過(guò)多保釋金。美國(guó)大多數(shù)州都通過(guò)州憲法或法令都確立了這項(xiàng)權(quán)利。例如加利福尼亞州憲法就規(guī)定，任何人提供足夠的擔(dān)保都可以保釋，除非證據(jù)確鑿或足以推斷犯有重大的罪行〔19〕Charles H.Whitebread，Christopher Slobogin:Criminal Procedure—an analysis of cases and concepts，fourth edition，F(xiàn)oundation Press，New York，2003，p.528.。之后美國(guó)經(jīng)歷了兩次保釋改革運(yùn)動(dòng)。第一次改革運(yùn)動(dòng)是20 世紀(jì)60年代至70年代期間，主要目標(biāo)是通過(guò)具結(jié)保證將羈押率減少到最低，并且廢止或至少減少對(duì)金錢保釋制度的依賴。第二次改革運(yùn)動(dòng)是20 世紀(jì)80年代，主要是允許法院對(duì)“危險(xiǎn)的”個(gè)人進(jìn)行預(yù)防性羈押〔20〕Charles H.Whitebread，Christopher Slobogin:Criminal Procedure—an analysis of cases and concepts，fourth edition，F(xiàn)oundation Press，New York，2003，p.528.。這兩次改革運(yùn)動(dòng)的成果是分別通過(guò)了1966年保釋改革法案和1984年保釋改革法案。美國(guó)目前的審前釋放制度都反映了這兩次改革運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。

美國(guó)的保釋決定權(quán)一般歸于法官，警察只有在輕罪案件中有權(quán)決定保釋。

美國(guó)的保釋可以分為四種〔21〕岳悍惟譯.美國(guó)的保釋制度. 載陳衛(wèi)東.保釋制度與取保候?qū)彛跰］.北京:中國(guó)檢察出版社，2003.。第一種是現(xiàn)金擔(dān)保，向法庭支付足額的現(xiàn)金，就可以獲得保釋，如果保釋后出庭情況良好，保釋金將被返還。但是這種方式很少被適用，因?yàn)榇蠖鄶?shù)人不能輕易而迅速的拿出大量的現(xiàn)金。第二種方式是財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，使用一定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)作為抵押，就可以獲得保釋。這種方式同樣很少被適用，因?yàn)橥ǔＲ蟮呢?cái)產(chǎn)是保釋金的兩倍，大多數(shù)人尤其是重罪被告人也不能迅速拿出那么多的凈資產(chǎn)。第三種方式是具結(jié)釋放。被告人出具保證書保證自己保釋后會(huì)按時(shí)到庭，即可獲得釋放。前提是法官的信任。這種方式主要適用于輕罪的被告人以及社區(qū)的名人。這種方式亦很少適用，因?yàn)槿绻缸锵右扇巳狈λ璧闹?，法官不?huì)適用這種方式。第四種方式是:犯罪嫌疑人雇請(qǐng)保釋保證人，并支付保證金。這種方式的保釋金只有保釋金總額的10%，因此大多數(shù)人選擇這種保釋方式。

在美國(guó)，保釋的救濟(jì)途徑和英國(guó)類似，有請(qǐng)求復(fù)審和上訴兩種途徑。

對(duì)未按時(shí)出庭的后果，美國(guó)法也規(guī)定了這樣幾種處罰措施:逮捕羈押、沒(méi)收保釋金或擔(dān)保物、按藐視法庭罪定罪等。

(三)德國(guó)的保釋制度

德國(guó)關(guān)于保釋制度的具體規(guī)定體現(xiàn)在刑事訴訟法第116條。第116條〔22〕李昌珂譯.德國(guó)刑事訴訟法典［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.51 -52.規(guī)定:如果不執(zhí)行逮捕羈押，也足以達(dá)到待審羈押之目的或者足以大幅度減小調(diào)查真相困難或者足以預(yù)計(jì)被指控人將遵守特定命令的，法官可以延期執(zhí)行逮捕令，即可以停止羈押，適用保釋措施?？梢钥紤]的措施有:責(zé)令定期到指定的部門地點(diǎn)報(bào)到;責(zé)令未經(jīng)許可不得離開(kāi)住所或者居所或一定區(qū)域;責(zé)令被指控人或其他人員提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保;等等。

第116條a〔23〕李昌珂譯.德國(guó)刑事訴訟法典［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.51 -52.規(guī)定，保釋應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。擔(dān)保的方式有現(xiàn)金擔(dān)保、設(shè)定質(zhì)權(quán)、有價(jià)證券，或者保證人保證。具體擔(dān)保方式和金額法官?zèng)Q定。

第124條〔24〕李昌珂譯.德國(guó)刑事訴訟法典［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.51 -52.規(guī)定，犯罪嫌疑人或者被告人如果逃避審查，可以沒(méi)收擔(dān)保物。犯罪嫌疑人或被告人對(duì)裁判不服有權(quán)立即抗告。

(四)法國(guó)的保釋制度

法國(guó)刑事訴訟法第148條第1 款規(guī)定:“在任何案件中，被審查人或其律師可以在任何時(shí)候請(qǐng)求預(yù)審法官予以釋放，必須承諾履行前款所規(guī)定的義務(wù)……”〔25〕余叔通，謝朝華譯.法國(guó)刑事訴訟法典［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.71 -72.第148條1 第1 款規(guī)定:“任何被審查人、任何輕罪被告人或重罪被告人，不論案件進(jìn)展情況如何，也不論在訴訟的任何階段，均可提出釋放的請(qǐng)求?！薄?6〕余叔通，謝朝華譯.法國(guó)刑事訴訟法典［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.71 -72.這條可見(jiàn)法國(guó)的保釋范圍相當(dāng)寬泛，任何案件中任何人都可以提出保釋申請(qǐng)。

法國(guó)的保釋決定權(quán)由預(yù)審法官行使。預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取共和國(guó)檢察官的意見(jiàn)。受指控人應(yīng)當(dāng)保證隨傳隨到。受審查人每次外出均應(yīng)及時(shí)向預(yù)審法官報(bào)告〔27〕［法］貝爾納﹒布洛克.法國(guó)刑事訴訟法［M］.羅結(jié)珍譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009.412.。

法國(guó)法規(guī)定釋放當(dāng)事人的條件是支付保證金并對(duì)其進(jìn)行司法監(jiān)督，當(dāng)事人沒(méi)有支付規(guī)定的款項(xiàng)之前不能走出監(jiān)獄。

(五)日本的保釋制度

日本刑事訴訟法第88條至第98條規(guī)定了保釋制度〔28〕宋英輝譯.日本刑事訴訟法［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.22 -25.。對(duì)于保釋的適用對(duì)象，日本法規(guī)定限于起訴后的被告人，不適用于犯罪嫌疑人。日本刑訴法第88條第1 款規(guī)定:“被羈押的被告人或者他的辯護(hù)人、法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬或兄弟姐妹，可以請(qǐng)求保釋。”〔29〕宋英輝譯.日本刑事訴訟法［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.22 -25.日本法認(rèn)為，保釋是必要的。除了法律明確規(guī)定的情形〔30〕法律規(guī)定的具體情形規(guī)定于日本刑訴法第89條:“經(jīng)請(qǐng)求保釋時(shí)，除下列情形以外，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許:一、被告人所犯系相當(dāng)于死刑、無(wú)期懲役或無(wú)期監(jiān)禁以及最低刑期為1年以上的懲役或監(jiān)禁的罪時(shí);二、被告人曾因犯有相當(dāng)于死刑、無(wú)期懲役或無(wú)期監(jiān)禁以及最高刑期超過(guò)10年的懲役或監(jiān)禁的罪而受到過(guò)有罪宣告時(shí);三、被告人為慣犯而犯有相當(dāng)于最高刑期為3年以上的懲役或監(jiān)禁的罪時(shí);四、有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒藢㈦[滅罪證時(shí);五、有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩杀桓嫒藢⒓雍τ诒缓θ?，或其他被認(rèn)為于審理案件有必要知識(shí)的人，或以上的人的親屬的人身或財(cái)產(chǎn)，或者對(duì)以上的人實(shí)施威嚇行為時(shí);六、被告人的姓名或者住居不明時(shí)?！敝猓ａ寫?yīng)當(dāng)被準(zhǔn)許，這被稱為權(quán)利保釋。除此之外，還有一種裁量保釋，即雖然具備了法律明確規(guī)定的不準(zhǔn)保釋的情形，法院仍可以根據(jù)具體情況批準(zhǔn)保釋。

日本刑訴法第93條、第94條規(guī)定了保釋的條件和程序。保釋條件主要是提供保證金，保釋金的確定應(yīng)考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)等具體因素，從而確定足以保證被告到場(chǎng)的相當(dāng)?shù)臄?shù)額;同時(shí)，還可以附以其他條件，如限制被告人的住居等。法院可以準(zhǔn)許以有價(jià)證券或者法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)谋桓嫒艘酝獾娜颂岢龅谋ＷC書代替保證金。保釋金原則應(yīng)上在釋放之前交納。

日本法中保釋的決定權(quán)僅在于法院，但應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取檢察官的意見(jiàn)。

三、關(guān)于構(gòu)建我國(guó)保釋制度的思考

(一)我國(guó)現(xiàn)行的取保候?qū)徶贫燃捌淙毕?/h3>

我國(guó)沒(méi)有英美的保釋制度，與其相近似的是取保候?qū)徶贫?。取保候?qū)徥俏覈?guó)刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施之一，在情節(jié)較輕的案件中，公、檢、法機(jī)關(guān)要求犯罪嫌疑人或者被告人履行一定義務(wù)后可以予以釋放。一般可以是由犯罪嫌疑人或者被告人交納保證金或提供保證人，來(lái)保證他會(huì)履行到庭受審的義務(wù)。取保候?qū)徶饕m用于犯罪行為情節(jié)較輕，對(duì)社會(huì)危害性較小的犯罪嫌疑人。我國(guó)刑事訴訟法對(duì)適用取保候?qū)彽木唧w內(nèi)容作了具體規(guī)定。

我國(guó)取保候?qū)徶贫扰c西方國(guó)家的保釋制度是有區(qū)別的。主要區(qū)別在于:第一，我國(guó)的取保候?qū)徥且环N刑事強(qiáng)制措施，西方的保釋是一種羈押替代措施。第二，在實(shí)際適用過(guò)程中，我國(guó)是以羈押為適用原則，取保候?qū)徸鳛槔狻６谖鞣絿?guó)家，犯罪嫌疑人享有人身自由權(quán)是原則，即保釋是原則，羈押是例外。第三，取保候?qū)徔梢赃m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用;保釋一般則只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

目前，我國(guó)的取保候?qū)徶贫仍趯?shí)踐中難以發(fā)揮其作用，其缺陷在于:

第一，取保候?qū)彽倪m用范圍較窄，且不明確。致使公、檢、法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中很少適用取保候?qū)忂@種強(qiáng)制措施。我國(guó)刑事訴訟法第51條和第60條〔31〕我國(guó)《刑事訴訟法》第51條第1 款:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住:(一)可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的?！钡?0條第2 款:“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法?！币?guī)定了取保候?qū)彽倪m用對(duì)象。公安部制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第63條〔32〕公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第63條:“公安機(jī)關(guān)對(duì)具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候?qū)?(一)可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?，不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的;(三)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己未滿一周歲的嬰兒的婦女;(四)對(duì)拘留的犯罪嫌疑人，證據(jù)不符合逮捕條件的;(五)提請(qǐng)逮捕后，檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕，需要復(fù)議、復(fù)核的;(六)犯罪嫌疑人被羈押的案件，不能在法定期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)偵查的;(七)移送起訴后，檢察機(jī)關(guān)決定不起訴，需要復(fù)議、復(fù)核的。規(guī)定了公安機(jī)關(guān)可以取保候?qū)彽? 類犯罪嫌疑人。最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第37條〔33〕《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第37條:“人民檢察院對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候?qū)?(一)可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，不予逮捕不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的;(三)對(duì)被拘留的人，需要逮捕而證據(jù)尚不符合逮捕條件的;(四)應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病的;(五)應(yīng)當(dāng)逮捕但正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的;(六)被羈押的犯罪嫌疑人不能在法定偵查羈押、審查起訴期限內(nèi)結(jié)案，需要繼續(xù)偵查或者審查起訴的;(七)持有有效護(hù)照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。”規(guī)定了人民檢察院可以取保候?qū)彽? 類犯罪嫌疑人?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第64條〔34〕公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第64條:“對(duì)累犯、犯罪集團(tuán)的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人，危害國(guó)家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候?qū)彙！焙汀度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第38條〔35〕《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第38條:“人民檢察院對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人不得取保候?qū)彙！币?guī)定了不得適用取保候?qū)彽膶?duì)象。從我國(guó)法律的規(guī)定來(lái)看，取保候?qū)彽倪m用范圍是比較窄的，而且“采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的標(biāo)準(zhǔn)不明確。法律的規(guī)定中羈押的適用是優(yōu)先于取保候?qū)彽?，只有符合法律?guī)定的情形時(shí)才可能考慮取保候?qū)?，且以“不致發(fā)生社會(huì)危害性”為原則，而是否發(fā)生社會(huì)危害性是很難預(yù)測(cè)和判斷的。因而在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)的出發(fā)點(diǎn)是能逮捕的盡量逮捕，而不是從無(wú)罪推定的原則出發(fā)盡可能取保候?qū)彛瑢?duì)于那些“社會(huì)危險(xiǎn)性”不是十分確定的犯罪嫌疑人，司法機(jī)關(guān)為了以防萬(wàn)一往往不適用取保候?qū)?，?dǎo)致實(shí)踐中很多原本可以取保候?qū)彽那樾尾荒苓m用取保候?qū)彙?/p>

第二，取保候?qū)彽倪m用不規(guī)范。目前的法律對(duì)取保候?qū)徶斜ＷC金的規(guī)定不明確。刑事訴訟法第53條〔36〕《刑事訴訟法》第53條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！弊髁嗽瓌t規(guī)定，但是對(duì)保證金的數(shù)額和收取方法均沒(méi)有規(guī)定。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第71條〔37〕《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第71條:“人民法院決定對(duì)被告人取保候?qū)彛鶕?jù)案件情況，可以責(zé)令其交納保證金。保證金僅限于現(xiàn)金。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)起訴指控犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、被告人的經(jīng)濟(jì)狀況等因素，決定應(yīng)當(dāng)收取的保證金數(shù)額。保證金應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定交由公安機(jī)關(guān)收取和保管?！薄⒆罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部頒布的《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡?wèn)題的規(guī)定》第5條〔38〕《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡?wèn)題的規(guī)定》第5條:“采取保證金形式取保候?qū)彽模ＷC金的起點(diǎn)數(shù)額為一千元。”、公安部制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第75條〔39〕公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第75條:“保證金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、犯罪嫌疑人的經(jīng)濟(jì)狀況、案件的性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害性以及可能判處刑罰的輕重等情況，綜合考慮確定。”、最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第44條〔40〕《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第44條:“采取保證金擔(dān)保方式的，人民檢察院可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)和情節(jié)、犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性、經(jīng)濟(jì)狀況和涉嫌犯罪數(shù)額，責(zé)令犯罪嫌疑人交納一千元以上的保證金?！倍紝?duì)保證金的收取進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定，但是仍然是一些比較抽象、原則的規(guī)定，隨意性較大。而且對(duì)保證金上限數(shù)額沒(méi)有規(guī)定。導(dǎo)致實(shí)踐中保證金的收取、管理、沒(méi)收、退還均不規(guī)范，保證金收取帶有利益趨動(dòng)的趨向，有的地方收取保證金的數(shù)額很大。

第三，取保候?qū)彸绦蛐姓?，且缺乏有效的救?jì)程序。我國(guó)刑事訴訟法將取保候?qū)彽臎Q定權(quán)按照訴訟階段賦予公、檢、法三方。而偵查機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)往往不愿意批準(zhǔn)保釋，因?yàn)榉缸锵右扇嘶虮桓嫒嗽诹b押狀態(tài)更有利于公、檢機(jī)關(guān)辦案和追訴。并且，其決定是以行政方式作出，沒(méi)有公開(kāi)的聽(tīng)證，沒(méi)有中立的司法審查，致使犯罪嫌疑人和律師很難發(fā)揮作用。而且，我國(guó)取保候?qū)徶贫葲](méi)有有效的法律救濟(jì)程序。取保候?qū)彌Q定通常是終局性的，沒(méi)有相應(yīng)的救濟(jì)程序可以適用。

第四，取保候?qū)徍蟮谋O(jiān)管措施不完善?，F(xiàn)行法沒(méi)有規(guī)定有效的監(jiān)管措施，導(dǎo)致取保后被保人逃跑的情況比較多。盡管刑事訴訟法第56條〔41〕我國(guó)《刑事訴訟法》第56條第1 款:“被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藨?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定:(一)未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開(kāi)所居住的市、縣;(二)在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案;(三)不得以任何形式干擾證人作證;(四)不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供?！睂?duì)被取保候?qū)彽娜藨?yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則有所規(guī)定，但是實(shí)踐中，因?yàn)楸O(jiān)管措施不力，取保候?qū)徍?，被保人大多逃跑了。因?yàn)楸惶优艿某杀据^低，且法律沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的逃跑的責(zé)任。

(二)構(gòu)建我國(guó)保釋制度的具體建議

鑒于我國(guó)取保候?qū)徶贫仍趯?shí)踐中存在的諸多問(wèn)題，以及其犯罪控制理念與現(xiàn)代刑法文明的無(wú)罪推定原則不符。我們建議，引進(jìn)西方的保釋制度，將保釋權(quán)作為基本人權(quán)的一種，構(gòu)建我國(guó)的保釋制度，來(lái)代替取保候?qū)徶贫?。這樣不僅符合現(xiàn)代刑法文明的要求，符合聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治公約》的要求;又有助于從根本上解決我國(guó)現(xiàn)實(shí)中的超期羈押?jiǎn)栴}，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益;同時(shí)還可以減少監(jiān)獄內(nèi)的羈押人數(shù)，降低司法成本，減少財(cái)政壓力。具體建議如下:

1.將保釋權(quán)納入憲法，使之成為公民的基本權(quán)利

保釋權(quán)不僅涉及到人的自由、尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)，甚至還涉及到人的生命，理應(yīng)上升到憲法的高度，從而使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量對(duì)抗公權(quán)力的濫用。在美國(guó)，保釋權(quán)就被上升到憲法的高度。美國(guó)受“天賦人權(quán)”的理論影響，認(rèn)為人身自由權(quán)是神圣不可侵犯的，同時(shí)無(wú)罪推定是其刑事訴訟法的基本原則。因此保釋權(quán)也被認(rèn)為是一項(xiàng)基本的人權(quán)。許多州制定自己的憲法時(shí)侯，都把公民享有保釋權(quán)寫進(jìn)憲法之中〔42〕郭天武.美國(guó)的保釋制度［J］.中國(guó)司法，2005，(9).。美國(guó)憲法第8 修正案亦明確規(guī)定:“在一切案件中，禁止課以過(guò)多的保釋金、過(guò)重的罰金，或施加異常的殘酷刑罰”。這一修正案通過(guò)禁止過(guò)高的保釋金來(lái)禁止變相地羈押犯罪嫌疑人、被告人，同時(shí)亦隱含了保釋權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一種權(quán)利。

“國(guó)家尊重和保護(hù)人權(quán)”是我國(guó)憲法最新修正案所確立的一項(xiàng)原則，確立犯罪嫌疑人的保釋權(quán)是我們踐行這一原則的具體體現(xiàn)，也是我國(guó)簽署并在實(shí)踐中遵守聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治公約》的具體體現(xiàn)，是符合國(guó)際刑事司法發(fā)展的趨勢(shì)和潮流的。將保釋權(quán)作為公民基本權(quán)利的一種寫入憲法，從憲法的高度賦予每個(gè)公民這項(xiàng)權(quán)利，這對(duì)于在憲法之下的基本法律中構(gòu)建保釋制度有著至關(guān)重要的作用。

2.對(duì)保釋制度的內(nèi)容作出具體規(guī)定

我國(guó)應(yīng)制定單行的《保釋法》明確規(guī)定保釋的范圍、保釋的條件、保釋的程序等內(nèi)容。首先，關(guān)于保釋的范圍，我們可以借鑒英、美、法、日等國(guó)的做法，規(guī)定保釋是原則，而羈押是例外。在大多數(shù)案件中，犯罪嫌疑人和被告人都應(yīng)當(dāng)享有保釋權(quán)，只要少數(shù)案件例外。參考借鑒各國(guó)的規(guī)定，下列情形可以構(gòu)成保釋的例外:(1)嚴(yán)重的危害國(guó)家安全的犯罪(2)可能被判處死刑、無(wú)期徒刑的;(3)可能重新犯罪的;(4)可能逃匿的;(5)可能毀滅罪證的;(6)累犯;等。

其次，對(duì)于保釋的條件，可借鑒英國(guó)的做法，將其分為財(cái)產(chǎn)擔(dān)保、保證人擔(dān)保和其他附帶條件的擔(dān)保。財(cái)產(chǎn)擔(dān)保中擔(dān)保物形式上可作寬泛規(guī)定，既可是現(xiàn)金，也可是其他形式的財(cái)物。保證金可以根據(jù)犯罪的性質(zhì)來(lái)確定。為了保證這一權(quán)利對(duì)于絕大多數(shù)人來(lái)說(shuō)能夠?qū)崿F(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定裁量者確定保證金時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮被保釋人的經(jīng)濟(jì)狀況，避免出現(xiàn)超出保釋人支付能力的過(guò)高保證金。同時(shí)，為了保證那些無(wú)經(jīng)濟(jì)能力的犯罪嫌疑人、被告人也能真正享有保釋權(quán)，還可以采取保證人擔(dān)保的方式。法律應(yīng)對(duì)保證人的數(shù)目、資格、權(quán)利和義務(wù)作出具體的規(guī)定。其他保釋條件，是指除財(cái)產(chǎn)擔(dān)保和保證人擔(dān)保之外，還可以附以其他條件。這些條件主要有:要求被告人定期匯報(bào)近期的活動(dòng)情況;限制被告人的住所和活動(dòng)場(chǎng)所;限制被告人在保釋期間的通訊、通信自由;等等。

第三，對(duì)于保釋的程序，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況，并借鑒美、日等國(guó)的做法，可將保釋的決定權(quán)主要賦予中立的法官。因?yàn)槲覀冊(cè)谥暗恼撌鲋姓f(shuō)到，公安、檢察機(jī)關(guān)為保證自身偵查和追訴工作的順利開(kāi)展，可能不愿意批準(zhǔn)保釋。這樣會(huì)影響到當(dāng)事人所享有的保釋權(quán)得不到允許。但是，法官可能難以承受此種重負(fù)，因此還是可以區(qū)分案件情節(jié)的輕重賦予公安、檢察機(jī)關(guān)一定的決定權(quán)。對(duì)情節(jié)輕微的案件，可由公、檢機(jī)關(guān)直接作出保釋決定。

關(guān)于救濟(jì)程序，我們可以借鑒英美國(guó)家的做法，設(shè)置請(qǐng)求復(fù)審和上訴兩種方式。申請(qǐng)人對(duì)公安、檢察機(jī)關(guān)做出的不批準(zhǔn)保釋的決定或者對(duì)保釋附加條件不服，可以向一審法院提請(qǐng)復(fù)審。如果法院裁定拒絕保釋，申請(qǐng)人可向一審法院請(qǐng)求復(fù)審。對(duì)一審法院的決定不服，還可以向上級(jí)法院提起上訴。公安、檢察機(jī)關(guān)也可以對(duì)法院批準(zhǔn)保釋的決定請(qǐng)求復(fù)審。

3.建立配套的保釋監(jiān)管機(jī)制

我們應(yīng)當(dāng)建立配套機(jī)制來(lái)幫助并監(jiān)督被保釋人履行義務(wù)。在我國(guó)，可以由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)具體執(zhí)行，對(duì)被保釋人的情況進(jìn)行跟蹤登記。具體監(jiān)督方式可借鑒英美國(guó)家的做法，并結(jié)合我國(guó)的具體情況，主要有以下幾種:第一，采取由保釋人自動(dòng)報(bào)告的方式，根據(jù)不同案情規(guī)定保釋人一周幾次定期向公安機(jī)關(guān)匯報(bào)情況，公安機(jī)關(guān)制作筆錄存檔。第二，通過(guò)村委會(huì)、居委會(huì)等基層組織來(lái)對(duì)被保釋人進(jìn)行監(jiān)督，同時(shí)還可以對(duì)被保釋人進(jìn)行一定的溝通、說(shuō)明和教育。第三，增加科學(xué)技術(shù)的應(yīng)用，嘗試電子監(jiān)控。通過(guò)電子系統(tǒng)對(duì)保釋人進(jìn)行監(jiān)視，如果保釋人離開(kāi)被限制活動(dòng)的區(qū)域，監(jiān)控系統(tǒng)即自動(dòng)報(bào)警。第四，可以嘗試建立保釋旅館。對(duì)無(wú)固定住處或有某種特殊需要的，法院提供保釋旅館或其他簡(jiǎn)易居住場(chǎng)所，每天到當(dāng)?shù)毓簿謭?bào)到。

4.對(duì)于違反保釋規(guī)定的予以處罰

對(duì)于保釋期間違反保釋條件、不按時(shí)到庭、脫逃、重新犯罪等行為，立法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定處罰措施。除了罰款、重新羈押外，還可借鑒國(guó)外做法，設(shè)置“藐視法庭罪”、“脫保罪”，并配置適當(dāng)?shù)姆ǘㄐ?。?duì)于保釋期間再犯罪的，如果是同罪，則從重懲罰;如果是異罪，則數(shù)罪并罰并從重處罰。