石 魏

（北京市東城區(qū)人民法院，北京 100007）

●司法實務(wù)

販賣、運輸毒品罪疑難問題解析

石 魏

（北京市東城區(qū)人民法院，北京 100007）

販賣、運輸毒品罪的數(shù)量以及復(fù)雜疑難程度在毒品犯罪中都占據(jù)著重要的位置，控制下交付和誘惑偵查作為司法實踐中偵破販賣、運輸毒品案件最常用且有效的特殊偵查措施，前者已經(jīng)得到我國新《刑事訴訟法》認(rèn)可，對于利用其偵破的毒品買賣案件，按照毒品是否被偵查機(jī)關(guān)替換，可以區(qū)分為原物的控制下交付和替代物的控制下交付，原物的控制下交付可以構(gòu)成販賣毒品罪的既遂，以無毒物替代毒品由于對象不能則只能構(gòu)成販賣毒品罪的未遂，而對于利用后者偵破的毒品案件則需要區(qū)別對待，利用犯意型誘惑偵查收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)排除的范疇，而機(jī)會提供型誘惑偵查則可以作為偵破毒品案件的有效、正當(dāng)措施。另外 “以牟利為目的”不是販賣毒品罪的必備要素，販賣毒品罪既遂的標(biāo)志是毒品的交付，運輸毒品根據(jù)運輸目的的不同，可以區(qū)別為“為走私、販賣而運輸”、“為轉(zhuǎn)移而運輸”、“為吸食而運輸”三種形式，分別構(gòu)成不同的犯罪。

販賣毒品；運輸毒品；控制下交付；誘惑偵查；既遂；疑難案件

一、控制下交付和誘惑偵查措施中販賣毒品行為之定性

毒品犯罪具有隱蔽性強(qiáng)、無明顯被告人、取證困難、危害嚴(yán)重的特點，這給毒品案件的偵破帶來了極大的挑戰(zhàn)，現(xiàn)實中，控制下交付和誘惑偵查是偵查機(jī)關(guān)經(jīng)常采用且有效的特殊偵查措施，兩者在主體、客觀方面以及功能方面都存在一定程度上的重合，致使兩者的區(qū)分存在一定的困難，但兩者本質(zhì)上畢竟屬于不同的偵查措施，在法律依據(jù)、犯罪對象、誘惑性、偵查人員充當(dāng)?shù)慕巧矫娑即嬖诓煌?，對利用兩種偵查措施收集的證據(jù)能否作為定罪處罰的依據(jù)，也存在不一致的地方，因此，對兩者進(jìn)行明確的辨析對于準(zhǔn)確地定罪處罰，有效地懲治毒品犯罪至關(guān)重要。

控制下交付是指在主管機(jī)關(guān)知情并由其監(jiān)控的情況下，允許非法或可疑貨物運出、通過或者運入一國或者多國領(lǐng)土的一種做法，其目的在于偵查某項犯罪并辨認(rèn)參與該項犯罪的人員。①王國民：《試論控制下交付的概念及其與誘惑偵查之界分》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》2011年第3期。新《刑事訴訟法》于2012年對其進(jìn)行了明確的規(guī)定，從而使我國利用控制下交付措施有了明確的法律根據(jù)。

誘惑偵查是指偵查人員為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者提供其實施犯罪的條件或機(jī)會，待其實施犯罪或自我暴露時當(dāng)場將其人贓俱獲的一種特殊偵查手段。②趙微、郝冬婕：《刑事訴訟法修正后毒品犯罪案件證據(jù)制度的完善》，《遼寧大學(xué)學(xué)報》2012年第3期。其包括兩種，一是犯意型誘惑偵查，是指偵查人員或其指使的特情人員引誘本身無犯意的人員，致使其產(chǎn)生犯罪的意圖，并進(jìn)而實施犯罪的行為；二是機(jī)會提供型誘惑偵查是指行為人本身即有實行毒品犯罪的故意，偵查機(jī)關(guān)只是提供了一種機(jī)會，誘導(dǎo)其實施了犯罪的行為。

我國新《刑事訴訟法》規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的同意，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。新《刑事訴訟法》對隱匿身份進(jìn)行偵查進(jìn)行了概括的授權(quán)，并未就具體的范圍和措施進(jìn)行規(guī)定，也就是賦予了偵查機(jī)關(guān)一定的選擇權(quán)，可以就一些危害嚴(yán)重使用常規(guī)方法無法或難以偵破的案件選擇合適的方法，誘惑偵查即是其中的一種，因此，這里的隱匿身份包括各種喬裝實施偵查的措施，具體也包括誘惑偵查。

控制下交付與誘惑偵查雖然存在一定的相似性，如兩種偵查措施都是在被偵查人不知情的情況下進(jìn)行的，都是公安機(jī)關(guān)使用的偵查措施，但兩者存在本質(zhì)上的不同，對利用兩種措施偵破毒品案件收集的證據(jù)能否加以適用存在巨大的差異，因此，對兩者進(jìn)行明確的界定對于準(zhǔn)確的定罪量刑至關(guān)重要，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為：

1.針對的毒品犯罪實施程度不同，控制下交付針對的是正在進(jìn)行的毒品犯罪，而誘惑偵查針對的是尚未開始的犯罪；

2.是否有誘導(dǎo)性不同，在控制下交付中，偵查人員針對的毒品交易正在進(jìn)行流轉(zhuǎn)和擴(kuò)散，其對流轉(zhuǎn)過程暗中監(jiān)控，對毒品流轉(zhuǎn)持“放任”的態(tài)度，并未對犯罪嫌疑人進(jìn)行誘導(dǎo)或者加功；而誘惑偵查無論是犯意型誘惑偵查還是機(jī)會提供型誘惑偵查，偵查人員或其特情人員都進(jìn)行了一定程度的誘惑，促使對方產(chǎn)生犯意或者加速犯意的客觀行為化；

3.偵查機(jī)關(guān)充當(dāng)?shù)慕巧煌刂葡陆桓吨?，偵查人員不直接介入或者加功于毒品交易，充當(dāng)?shù)氖堑谌叩慕巧?；而誘惑偵查是通過偵查人員或者其特情人員直接介入到毒品交易當(dāng)中，充當(dāng)買家或者賣家，促進(jìn)或加速毒品的交易，充當(dāng)?shù)氖且环叫袨槿说慕巧?/p>

4.立法依據(jù)、合法程度不同，控制下交付既有國際公約的認(rèn)可，也有我國新《刑事訴訟法》的立法認(rèn)定，具有合法性和正義性；而誘惑偵查則沒有明確的法律依據(jù)，新《刑事訴訟法》僅對隱匿身份犯罪進(jìn)行了概括的授權(quán)；

5.控制的犯罪對象不同，控制下交付控制的犯罪對象是毒品，誘惑偵查控制的犯罪對象是人——本身具有犯罪意圖的人或者在偵查人員的誘惑下產(chǎn)生犯罪意圖的人。

由于控制下交付和誘惑偵查存在諸多差異，因此，對于兩者的適用也要區(qū)別對待，控制下交付已得到國際以及我國立法的肯定，是偵破毒品犯罪的重要措施，必將在司法實踐中發(fā)揮重要作用，而誘惑偵查具有部分合法性，通過對其加以適當(dāng)?shù)囊?guī)制，也將成為懲治毒品犯罪的重要利器。

根據(jù)毒品是否被偵查人員替代，控制下交付可以分為原物（毒品）的控制下交付和替代物的控制下交付，對于兩者的定罪量刑，需要有所區(qū)分：

對于原物的控制下交付，筆者認(rèn)為，如果行為人在販賣的故意下向買受人交付了毒品，應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪的既遂，因為偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)控并沒有對毒品的交易進(jìn)行介入或加功，其販賣毒品的行為是在自己意志支配下實施的，沒有違背其意愿，而且其交易的行為仍舊具有致使毒品進(jìn)入社會流通和擴(kuò)散的抽象危險，主客觀要件都已經(jīng)具備，理應(yīng)以販賣毒品罪的既遂對其定罪處罰，鑒于偵查機(jī)關(guān)對毒品的交易進(jìn)行了監(jiān)控，降低了毒品進(jìn)入社會的可能性，在量刑時可以酌情考慮。

對于替代物的控制下交付，如果偵查機(jī)關(guān)以低純度的毒品替代高純度的毒品，行為人進(jìn)行交易，仍應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪的既遂，因為低純度的毒品依然具有致使毒品進(jìn)入社會流通和擴(kuò)散的抽象危險；但如果偵查機(jī)關(guān)以無害物對毒品進(jìn)行調(diào)換，即使偵查機(jī)關(guān)放棄了監(jiān)控，行為人實施了販賣毒品的行為，由于犯罪對象不具備危害社會客體的可能性，致使行為人所追求的犯罪目標(biāo)無法實現(xiàn)，因此應(yīng)為對象不能的犯罪未遂。

對于利用誘惑偵查偵破的毒品犯罪，在機(jī)會提供型誘惑偵查中，由于被誘惑販毒的行為人在偵查機(jī)關(guān)引誘之前即具有販賣毒品的故意，只是由于偵查機(jī)關(guān)所提供的條件而進(jìn)行了販賣毒品的行為，其販毒行為是主觀意志的客觀行為化，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪的既遂，至于偵查機(jī)關(guān)的誘惑，在量刑時予以考慮；而對于犯意型誘惑偵查，行為人被誘惑前并沒有販毒的故意，由于受到偵查機(jī)關(guān)提供的高額利潤的誘惑，方產(chǎn)生販毒的故意及行為，此偵查措施違反了新《刑事訴訟法》的具體規(guī)定，引誘他人產(chǎn)生犯意，應(yīng)為我國新《刑事訴訟法》禁止的偵查措施，利用其收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)的范疇，依法應(yīng)予以排除，因此，對以此措施偵破的毒品買賣案件也不能以販賣毒品罪予以懲處，但如果行為人雖沒有買賣毒品的犯意，但在被誘惑前持有毒品，超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以非法持有毒品罪進(jìn)行處罰。

二、販賣毒品罪相關(guān)問題

1.販賣毒品罪是否要求行為人具有“以牟利為目的”

販賣毒品行為人的主觀方面為故意，這一點無異議，但問題是行為人需不需要把“以牟利為目的”作為本罪的構(gòu)成要素，從而成立目的犯。在大陸法系，根據(jù)行為人的行為如何實現(xiàn)構(gòu)成要件要求的特定的犯罪目的，可以將目的犯分為斷絕的結(jié)果犯和短縮的二行為犯。①張明楷：《論短縮的二行為犯》，《中國法學(xué)》2004年第3期。斷絕的結(jié)果犯的特點在于，行為人的特定犯罪目的，是作為行為人行為本身或附隨的現(xiàn)象，由犯罪構(gòu)成的行為本身實現(xiàn)，不需要其他新的行為。而短縮的二行為犯，其故意以內(nèi)的目的需要實施一定的客觀行為，但要使目犯的目的的充分實現(xiàn)，還需要行為人進(jìn)一步實施新的行為。

筆者認(rèn)為，真正的目的犯的犯罪目的僅限于短縮的二行為犯的犯罪目的，斷絕的結(jié)果犯的犯罪目的不是純正意義上的犯罪目的，而是直接故意中的意志因素，但其仍舊存在于目的犯之中，是行為人構(gòu)成直接故意犯罪的主觀基礎(chǔ)。而目的犯之目的，是行為人所追求的超出直接故意意志因素的最終結(jié)果，若缺乏此要素，則目的犯不成立。而且目的犯之目的與直接故意因素之內(nèi)的目的存在不可分割的聯(lián)系，后者是前者目的實現(xiàn)的必經(jīng)階段，而前者又是后者的心理動因，并且支配著故意目的的實現(xiàn)。

在販賣毒品罪中，行為人在故意的支配下只要實施了販賣的行為，不需要為特定目的的實現(xiàn)再實施其他行為，即可構(gòu)成販賣毒品罪，因此，販賣毒品罪不是目的犯，不以牟利為目的，其實質(zhì)在于行為人以轉(zhuǎn)讓的方式致使毒品在社會上非法流通和蔓延，危害了不特定人群的身體健康，侵犯了國家對毒品的管理制度，刑事立法把走私、販賣、運輸、制造毒品放在同一法條里面，表明四種行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，走私、運輸、制造毒品并沒有要求以牟利作為目的，如果要求販賣毒品必須以牟利為目的的話，毫無疑問，設(shè)置了比其他三種行為更高的門檻，也就間接表明販賣毒品比其他三種行為社會危害性小，但事實上販賣毒品作為走私、制造、運輸毒品的最終環(huán)節(jié)，社會危害性就算不大于其他三種行為，也與其他三種行為社會危害性相當(dāng)，設(shè)置以牟利為目的，這就限制了販賣毒品的范圍，不利于打擊犯罪，無疑與立法宗旨是相悖的。并且販賣毒品罪的本質(zhì)特征表現(xiàn)為行為人以有償轉(zhuǎn)讓的方式致使毒品非法流通和擴(kuò)散、危害社會。無論行為人是否牟利，其對社會的法益侵害性都已經(jīng)產(chǎn)生。

另外，從構(gòu)成要件的角度講，牟利是行為人的一種動機(jī)而不是本罪的目的。牟利是促使行為人販賣毒品的內(nèi)心起因，如果把其作為構(gòu)成要件內(nèi)容加入到販賣行為中，則是超越法條人為增加構(gòu)成要件的要素，違背罪刑法定原則。②高艷東：《販賣毒品罪基本理論問題探析》，《云南警官學(xué)院學(xué)報》2004年第1期。

而且，不以牟利為目的在我國相關(guān)的司法解釋和規(guī)定中也有體現(xiàn)，2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定：有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。舉輕以明重，明知他人實施毒品犯罪而為其介紹、代購代賣的，其實質(zhì)上是幫助犯，其定罪的條件應(yīng)高于販賣毒品罪的實行犯，幫助犯尚且不以牟利為目的，實行犯更不需要。

2.販賣毒品罪的既未遂問題探析

司法實踐中，關(guān)于販賣毒品罪既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直存在著一定的爭議，具體而言，關(guān)于販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，在理論和實踐中主要存在以下觀點：

（1）契約說，販賣毒品罪的既遂以買賣雙方意思達(dá)成一致，即以毒品買賣契約的達(dá)成為標(biāo)志，至于是否已經(jīng)交貨或者已經(jīng)付費在所不計。①趙秉志：《疑難刑事問題司法對策（二）》，吉林出版社1999年版，第68頁。

筆者以為，不妥。買賣雙方達(dá)成販賣毒品的協(xié)議，是為販賣做準(zhǔn)備的預(yù)備行為，此時，著手行為尚未開始，而著手行為是實行行為開始的標(biāo)志，販賣毒品罪作為行為犯，需要實行行為著手后，達(dá)到一定的階段，方為犯罪的既遂。而且即使兩人達(dá)成了契約，如果販賣毒品一方?jīng)]有交付毒品或者由于認(rèn)識錯誤，誤以假為真進(jìn)行販賣，在這種情況下，也應(yīng)構(gòu)成犯罪的未遂。另外，契約說是根據(jù)民法買賣合同的原理確立的學(xué)說，買賣合同的成立和生效要具備一個前提條件：合同的內(nèi)容不得違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，否則合同無效。毒品屬于國家禁止買賣的違禁品，本身具有“惡”的屬性，對其進(jìn)行買賣，是違反我國法律的具體規(guī)定的，合同當(dāng)然無效，因此，契約說缺乏合法性基礎(chǔ)。

（2）進(jìn)入交易說，即販賣毒品罪的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)，至于行為人是否已將毒品出售獲利，或是否已實際成交，不影響本罪既遂。②黃祥青：《淺析販賣、運輸毒品罪的既遂和未遂》，《政治與法律》1999年第3期。

筆者以為，其把販賣毒品視為了舉動犯，這與立法、司法把其作為行為犯的觀點明顯相悖，而且交易地點太過抽象，難以具體把握，如果買賣雙方進(jìn)入一特定的交易地點，但雙方既沒有接觸，也沒有交易，著手行為尚未進(jìn)行，何來既遂？

（3）實際支付說，即以毒品的實際交付作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為應(yīng)以毒品的實際交付作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。至于買賣雙方是否達(dá)成協(xié)議以及毒品對價是否交付，并不影響犯罪既遂的成立，在交付之前，雖然其持有毒品具有社會危害性，但畢竟這種危害還沒有殃及他人，還沒有給國家、社會和公眾造成進(jìn)一步的危害，并且國家制定本法條的目的就是為了有效地懲治毒品交易，在毒品犯罪中，許多案件都是在交易的過程中被發(fā)現(xiàn)的，以毒品的交付作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，可以對販毒行為進(jìn)行有效的打擊，以真正地保證刑法目的的實現(xiàn)，而且行為犯雖然不要求造成一定的結(jié)果，但要求必須進(jìn)行到一定的階段方可構(gòu)成既遂，以交付作為標(biāo)準(zhǔn)，正好可以滿足其進(jìn)行到一定階段的要求。而且毒品的交付是販賣毒品罪客觀要件的必備要素，以其作為判定販賣毒品既未遂的標(biāo)志也符合我國犯罪構(gòu)成的通說。

以下情形應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪的未遂：（1）達(dá)成買賣毒品的協(xié)議，著手交付毒品但尚未實際交付的；（2）以其他手段（合法的或者非法的，如獲贈、祖?zhèn)鞣绞?、撿拾、搶劫、盜竊等）獲取的毒品，著手進(jìn)行販賣，但尚未交付的；（3）行為人把假毒品誤以為是真毒品而進(jìn)行販賣的情況；（4）行為人為販賣毒品而購買毒品，尚未買進(jìn)就被查獲的。

另外，販賣毒品不僅包括一方支付貨幣，一方交付毒品的形式，還包括以物易毒、以勞務(wù)易毒、以抵押、賒賬的方式易毒等形式，只要一方支付了具有經(jīng)濟(jì)價值的物或行為，都應(yīng)該成立販賣毒品罪。因為物、行為本身具有對價性和有償性，沒有超越販賣的本質(zhì)含義，屬于法律允許的擴(kuò)張解釋。販賣毒品罪的罪狀是簡單罪狀，刑法并沒有對販賣毒品的具體構(gòu)成要件、具體形式進(jìn)行限制，只要符合刑法規(guī)范意義的販賣本質(zhì)，都應(yīng)當(dāng)納入刑法關(guān)于該罪的評價范疇。

3.對毒品交易特殊形式的認(rèn)定

毒品交易中的特殊形式，如以物易物，買賣雙方因為毒品數(shù)量而退貨等情況，對此，我們認(rèn)為販賣毒品罪作為行為犯，在行為人實施了販賣毒品的行為，已經(jīng)交付毒品的行為下，其行為已經(jīng)實施完畢，構(gòu)成犯罪的既遂，即使其退回毒品，也不可能恢復(fù)到犯罪的未遂或者中止等形態(tài)，可以在量刑時適當(dāng)考慮。如果是以他物交換毒品的話，貨幣作為一般等價物，本質(zhì)上即是物品的代替物，因此以他物與毒品交換，依舊構(gòu)成販賣毒品罪，至于以一種毒品交換另一種毒品的情形，由于刑法并沒有對販賣毒品的具體形式進(jìn)行限制，因此只要符合販賣的實質(zhì)，就應(yīng)納入販賣毒品罪的懲治范疇，其數(shù)量應(yīng)該是雙方毒品數(shù)量之和，因為交易雙方使雙方毒品都進(jìn)入了社會流通領(lǐng)域，對國家的毒品管理制度造成了危害，所以，都應(yīng)以毒品數(shù)量之和作為認(rèn)定雙方販賣毒品的數(shù)額。

三、運輸毒品罪相關(guān)疑難問題

1.根據(jù)運輸毒品目的的不同，可以把運輸毒品的行為分成三類：

（1）為走私、販賣而運輸；（2）為轉(zhuǎn)移而運輸；（3）為吸食而運輸。

對于此三種行為的定罪量刑，我們認(rèn)為應(yīng)該區(qū)別對待：對于第一種行為，我們認(rèn)為需要區(qū)分為兩種情況來定罪量刑，第一，行為人既實施了走私或者販賣的行為，也實施了運輸?shù)男袨?，?dāng)行為都實施完畢的情況下，構(gòu)成走私、運輸毒品罪或者販賣、運輸毒品罪,因為運輸是與走私、販賣相并列的行為，彼此之間的內(nèi)涵和外延并不相同，行為人在故意的支配下實施了走私、運輸或者販賣、運輸?shù)男袨椋勒罩骺陀^相統(tǒng)一的原則，理應(yīng)以相應(yīng)的罪名對其定罪處罰；第二，行為人實施了運輸毒品的行為，還沒有來得及實施走私或者販賣的行為，則構(gòu)成運輸毒品罪，因為在此情況下，行為人只實施了一個運輸?shù)男袨?，其在明知是毒品的情況下而予以運輸，客觀上已經(jīng)致使毒品進(jìn)入社會而流通和擴(kuò)散，構(gòu)成了運輸毒品罪，同時，行為人實施的運輸毒品是為了進(jìn)行走私和販賣，運輸行為是手段行為，走私或者販賣是目的行為，所以行為人運輸毒品的行為同時還成立走私毒品罪（未遂）或者販賣毒品罪（未遂），行為人實施了一個行為，觸犯了數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，應(yīng)為想象競合犯，對想象競合犯，我國司法實踐的處斷原則是“從一重處斷原則”，由于走私、販賣、運輸毒品的量刑幅度相同，因此，應(yīng)以運輸毒品罪進(jìn)行懲處，走私和販賣行為作為量刑情節(jié)予以考慮。

對于第二種行為，轉(zhuǎn)移毒品罪和運輸毒品罪在客觀方面存在一致性，都是在國（邊）境內(nèi)的改變毒品的空間位置，①聶慧萍、黃福濤：《運輸毒品罪若干問題研究》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第8期。由于轉(zhuǎn)移具有客觀性，既可以作為轉(zhuǎn)移毒品罪客觀方面的要件，也可以作為運輸毒品罪客觀方面的要件，因此，要從主觀方面對其加以界定，兩者的區(qū)別在于：運輸毒品罪行為人在主觀上明知是毒品，客觀上運輸會導(dǎo)致毒品的流通和擴(kuò)散、危害社會的情況下，仍然予以運輸，其目的是為了走私、制造、販賣毒品而運輸，而轉(zhuǎn)移毒品罪主觀上是為了協(xié)助毒品犯罪分子逃避司法機(jī)關(guān)的追繳和制裁。因此，對為轉(zhuǎn)移而運輸毒品行為的定性要著重從主觀方面進(jìn)行分析。

對于第三種行為，吸毒人員在運輸毒品的過程中被查獲，又無其他確切的犯罪目的的，構(gòu)成何種犯罪？我們認(rèn)為要具體問題具體分析：

第一，行為人持有的毒品數(shù)量沒有達(dá)到我國《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，行為人的行為不構(gòu)成犯罪；第二，行為人持有毒品的數(shù)量達(dá)到了我國《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但未明顯超過吸毒人員正常吸食量的，構(gòu)成非法持有毒品罪；第三，行為人持有的毒品數(shù)量明顯超過吸毒人員正常吸食量的，應(yīng)以運輸毒品罪進(jìn)行懲處。理由如下：

（1）吸毒人員在運輸過程中被抓獲，本身就符合運輸毒品罪的客觀方面構(gòu)成要件；

（2）查獲的毒品數(shù)量遠(yuǎn)超吸毒人員正常的吸食量，表明其具有促使毒品在社會上流通和擴(kuò)散的潛在威脅，侵犯了運輸毒品罪的客體要件，亦可以作為推定行為人主觀方面的重要依據(jù)；

（3）非法持有毒品罪是補(bǔ)充性罪名，主要是發(fā)揮其堵截性功能，以有效地遏制毒品犯罪不斷擴(kuò)散的態(tài)勢，其具有減輕公訴機(jī)關(guān)證明責(zé)任的功能，因此，對運輸毒品超過正常吸食量的行為，應(yīng)由行為人自己證明毒品的來源和用途，反駁運輸毒品罪的指控；

（4）這也符合我國的立法精神，比如立法者對非法持有毒品罪的毒品數(shù)量規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是非法持有鴉片數(shù)量200克以上不滿1000克、海洛因或者甲基苯丙胺是10克以上不滿50克或者其他毒品數(shù)量較大的，對構(gòu)成此犯罪的下限，事實上即是一種高度蓋然性的推定，是一種經(jīng)驗的總結(jié)，事實上也包含有一種平衡，同樣的，運輸毒品，即使行為人是吸毒人員，基于一種推定和考慮，只要滿足其正常吸食量即可，對于超出的毒品就需要其作出反證，如果被告人不能做出合理的解釋或者舉出合理反證予以反駁，就應(yīng)該承擔(dān)不利的法律后果，以運輸毒品罪對其處罰。

2.運輸毒品罪既未遂的認(rèn)定

關(guān)于運輸毒品罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，在理論和實踐中，主要存在以下觀點：

第一種觀點認(rèn)為應(yīng)以毒品正式進(jìn)入運輸工具作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。但筆者以為，不妥。因為運輸工具雖然具有運輸功能但也不局限于此，它亦可以作為儲藏的場所，如果行為人把毒品放進(jìn)交通工具，我們并不能從這一單一行為中推斷出其必然運輸毒品的結(jié)論，他亦可能僅僅是暫時把毒品放在交通工具上予以隱藏，而沒有運輸?shù)墓室猓瑥亩鴺?gòu)成非法持有毒品罪。因此，在交通工具起運前，我們不能得出行為人必然有運輸?shù)慕Y(jié)論，而且運輸毒品行為具有多種方式，如郵寄、自身攜帶不依靠交通工具進(jìn)行運輸?shù)?，以毒品正式進(jìn)入運輸工具作為判定既遂的標(biāo)準(zhǔn)，無法有效、全面地囊括所有的運輸毒品行為，不具有統(tǒng)一性和全面性，因此，將“進(jìn)入交通工具”作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)不合適。

第二種觀點認(rèn)為，應(yīng)以毒品被運到目的地作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。①張明楷：《論走私、販賣、運輸、制造毒品罪的幾個問題》，《廣東法學(xué)》1994年第4期。筆者以為，運輸毒品罪是繼續(xù)犯，只要其犯罪構(gòu)成要件全部具備就應(yīng)該構(gòu)成既遂，而不應(yīng)該把既遂以后的繼續(xù)狀態(tài)考慮在內(nèi)，而且，行為人為了規(guī)避犯罪，即使其已經(jīng)到達(dá)目的地，為了規(guī)避更重的刑責(zé)，也會避重就輕，辯稱沒有到達(dá)。另外無論距離遠(yuǎn)近，運輸毒品同樣會侵犯國家對毒品的管理制度，致使毒品的流通和擴(kuò)散，危害不特定人的身體健康，若將運輸毒品罪拘囿于目的地的實現(xiàn)，則行為人可以通過化整為零的方式把長距離切割成短距離進(jìn)行運輸，每一段都可以辯稱目的地沒有抵達(dá)，以逃避法律的制裁。而且，在許多案件中，由于毒品犯罪分子策劃周密，很難收集到除物證和口供之外的其他證據(jù)作為佐證，以到達(dá)目的地作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，無法有效的懲治運輸毒品犯罪，也就無法有效地切斷毒品的流通和擴(kuò)散，與我們嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的立法宗旨和司法實踐現(xiàn)狀存在嚴(yán)重脫節(jié)。

因此，我們認(rèn)為運輸毒品罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是起運。起運標(biāo)志著行為人的實行行為已經(jīng)在具體實施，不僅符合運輸毒品罪的主觀目的，而且也可以有效的把既遂和既遂以后的繼續(xù)狀態(tài)區(qū)分開來，有效的懲治犯罪。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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2013-04-16