項(xiàng) 鑫

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，安徽 蚌埠233030）

引言

2010年8月28日，央視《新聞?wù){(diào)查》節(jié)目播出了一則題為《為了公共利益的拆遷？》的報(bào)道，稱江蘇常熟湖苑五區(qū)政府為實(shí)施“琴湖片區(qū)綜合改造”工程，突然向居民們下達(dá)了“拆遷令”。在記者采訪中我們發(fā)現(xiàn)，這其中存在很多有爭議的地方，其中最大的焦點(diǎn)便是何為“公共利益”。在記者的追問下，有關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)人甚至拋出了“商業(yè)拆遷也可以是出于公共利益”的言論，這不禁讓人對(duì)現(xiàn)行法律中公共利益一詞的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑。

在個(gè)體利益和公共利益、實(shí)體正義和形式正義之間尋求平衡是現(xiàn)代法治追求的目標(biāo)，處于轉(zhuǎn)型期的我國在城市發(fā)展進(jìn)程中如何在多方利益博弈之間找到平衡，是我們面臨的一個(gè)問題。

一、城市房屋拆遷中公共利益的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

（一）公共利益內(nèi)涵的模糊性

我國《物權(quán)法》中出現(xiàn)的公共利益是一個(gè)不確定概念，缺乏現(xiàn)實(shí)操作性。在大規(guī)模的城市房屋拆遷中，不少地方政府和開發(fā)商打著公共利益的旗號(hào)進(jìn)行商業(yè)拆遷，大肆侵犯公民私有財(cái)產(chǎn)。此外，法律所賦予的行政強(qiáng)制拆遷權(quán)更是造成了多起“血案”，影響社會(huì)穩(wěn)定。當(dāng)前，對(duì)公共利益的確切把握多依賴于我國法治環(huán)境和執(zhí)法者、法官的法律素質(zhì)和道德修養(yǎng)。[1]由于當(dāng)前我國法治建設(shè)尚未發(fā)展成熟，法官素質(zhì)參差不齊、司法不獨(dú)立等原因，公民合法財(cái)產(chǎn)被侵犯時(shí)常常得不到有效的救濟(jì)，這一情況亟待改善。

（二）政府公權(quán)力隨意介入行政強(qiáng)制拆遷

以拆遷的目的為依據(jù)，城市房屋拆遷可劃分為公益拆遷和商業(yè)拆遷。探究公益拆遷產(chǎn)生的歷史原因可知，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)絕對(duì)不可侵犯作出了修正，即在涉及社會(huì)公眾福利時(shí)，可以對(duì)私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行一定限制，因此，公益拆遷中的行政強(qiáng)制拆遷權(quán)具有一定的正當(dāng)性。但是由于立法未區(qū)分公益拆遷和商業(yè)拆遷，導(dǎo)致行政強(qiáng)制拆遷權(quán)常常被惡性利用了。從法理上來說，“在非公益性的拆遷活動(dòng)中，拆遷人和被拆遷人是一種平等的民事法律關(guān)系，即使雙方已經(jīng)達(dá)成協(xié)議而被拆遷人無正當(dāng)理由拒遷，也只能由雙方當(dāng)事人通過民事爭議解決途徑解決，或申請(qǐng)仲裁或申請(qǐng)人民法院裁判，而不能由政府部門對(duì)公民的房屋強(qiáng)制執(zhí)行拆遷，也不應(yīng)由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷”。[2]商業(yè)拆遷中的行政強(qiáng)制拆遷權(quán)可以說是公權(quán)力的惡性濫用，危害甚大。

二、政府濫用公共利益的成因分析

（一）立法理念誤區(qū)

鄧小平同志指出，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中，穩(wěn)定是前提。沒有穩(wěn)定的社會(huì)局面，政府機(jī)關(guān)的相關(guān)工作便會(huì)陷入癱瘓，社會(huì)將停滯不前。這一指導(dǎo)思想在城市房屋拆遷中長期被誤讀。面對(duì)社會(huì)紛爭，執(zhí)法者多將穩(wěn)定理解為盡量平息事態(tài)，而沒有將相關(guān)問題的解決方法提升到法律制度層面予以解決。[3]例如，在重慶“釘子戶”事件后，雖然被拆遷當(dāng)事人獲得了很高的補(bǔ)償，但是這一問題的解決并沒有為類似案件的處理提供法律上的依據(jù)，政府或者開發(fā)商不可能每次都為此“買單”。

要想從制度層面解決城市房屋拆遷中濫用公共利益的問題，必須重新樹立立法理念。只有以保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和實(shí)現(xiàn)公共利益為核心的立法理念才能經(jīng)得起實(shí)踐的考驗(yàn)，為類似問題的解決提供參照。

（二）實(shí)體上公共利益模糊

公共利益是與私人利益相對(duì)的另外一種利益類型，就是否可以對(duì)其作出一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x，或者如何作出定義等問題，學(xué)理上存有較大爭議。為了盡量使問題簡單化，我們?cè)诖藘H探討城市房屋拆遷中的公共利益。王軼教授認(rèn)為，嚴(yán)格說來，任何法律概念都具有不同程度的不確定性。但與其他法律概念相比，公共利益具有更高程度的不確定性，屬于不確定概念的范疇，有學(xué)者曾將其與公序良俗、誠實(shí)信用等一起列入彈性條款的范疇。[4]

（三）程序約束機(jī)制的缺失

我國在多年法律實(shí)踐中都未形成解決有關(guān)公共利益紛爭的有效機(jī)制，司法機(jī)關(guān)也多繞開“公共利益”、“合理補(bǔ)償”等實(shí)質(zhì)問題而單就“拆”與“不拆”作“是”與“否”的裁決。另外，從我國1989年《行政訴訟法》所確立的合法性審查原則，2001年修改后的《城市房屋拆遷條例》所確立的行政裁決、訴訟不停止執(zhí)行制度乃至2005年相關(guān)司法解釋中“不再受理補(bǔ)償安置民事爭議”的規(guī)定來看，我國司法機(jī)關(guān)幾乎沒有對(duì)此類行政行為合理性的裁量權(quán)。這不僅與“自己不能做自己案件的法官”這一法律古訓(xùn)的精神相違背，也無法使公共利益獲得普遍的正當(dāng)性和權(quán)威性。

三、公共利益的實(shí)體規(guī)制

要解決城市房屋拆遷中濫用公共利益的問題，首先要做的就是從實(shí)體上對(duì)公共利益進(jìn)行規(guī)制：第一，公共利益的常態(tài)界定；第二，補(bǔ)償、決策制度的構(gòu)建和完善。

（一）公共利益的常態(tài)界定

城市房屋拆遷中的公共利益雖然是一個(gè)不確定的概念，但是對(duì)于公共利益的一些通常意義則沒有太大爭議。所謂的不確定性大多表現(xiàn)在公共拆遷與商業(yè)拆遷等個(gè)別方面。因此，首先要界定常態(tài)下的公共利益，再對(duì)一些明顯非公共利益的情況作出排除規(guī)定。主要有兩種角度：第一，對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范中的公共利益進(jìn)行類型化研究；第二，對(duì)實(shí)踐中確定公共利益的一般方法進(jìn)行歸納。

1．公共利益的法律類型化

王利明教授認(rèn)為，從法律解釋學(xué)的角度來說，我們很難直接通過基本的解釋方法去探明其真意，通常需要通過價(jià)值判斷的方法來對(duì)某一利益類型作出判斷。但價(jià)值判斷又具有較強(qiáng)的主觀性，可能影響法律概念和裁判的統(tǒng)一性。而對(duì)公共利益的類型化，則有利于彌補(bǔ)解釋上主觀性的缺陷。[5]此外，類型化具有層次性、開放性的特點(diǎn)，通過類型化，可以使公共利益保持開放性，使得它能跟隨社會(huì)的發(fā)展而適應(yīng)具體時(shí)勢的客觀需要，保持長久的生命力。

具體說來，有學(xué)者以公共利益在法律文本中的規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化分析。根據(jù)現(xiàn)行法律中出現(xiàn)的公共利益，可以分為立法目的型、權(quán)力依據(jù)型、權(quán)利界限型和法律客體型四種。立法目的型公共利益是作為一部法律的立法宗旨出現(xiàn)的，屬于法律價(jià)值層面的概念；權(quán)力依據(jù)型公共利益是作為公權(quán)力行使的正當(dāng)性依據(jù)之一；權(quán)利界限型公共利益是作為權(quán)利行使的界限；法律客體型公共利益是作為法律保護(hù)的客體，立法采取列舉式。

以規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)的公共利益法律類型化，首先，可以確保公共利益的解釋始終符合現(xiàn)行法律的規(guī)范要求。其次，可以積累立法經(jīng)驗(yàn)，為一個(gè)國家形成內(nèi)部和諧、外部協(xié)調(diào)的法律整體作出貢獻(xiàn)。最后，公共利益的法律類型化對(duì)加強(qiáng)執(zhí)法者對(duì)法律規(guī)范目的的理解具有重大意義，增強(qiáng)了執(zhí)法者依法行政的意識(shí)和能力。

2．確定公共利益的一般方法

對(duì)城市房屋拆遷中的公共利益進(jìn)行類型化，有利于在理論上拓寬公共利益的法學(xué)研究視角，在司法實(shí)踐中保證公共利益解釋的一致性和客觀性。但除此之外，仍需有一套現(xiàn)實(shí)、簡單、具有操作意義的公共利益界定方法，以增強(qiáng)城市房屋拆遷中公共利益規(guī)制的操作性。具體來說，可以從公共使用主體的角度和公共利益用途的角度來確定。

（1）從公共使用主體的角度來確定

對(duì)公共使用主體作出分類簡單易行，可以解決一些簡單的公共利益界定問題。公共使用主體包括兩類：第一類是公眾，即全體社會(huì)成員或者不確定的社會(huì)成員。第二類是代表公共利益的主體，主要指國家機(jī)構(gòu)或者職能部門，如政府、軍隊(duì)、司法機(jī)關(guān)等。在這種情況下，上級(jí)機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)審批，同時(shí)允許個(gè)人對(duì)此提出異議，暢通表達(dá)訴求的渠道。

（2）從公共利益用途的角度來確定

城市房屋拆遷中的公共利益用途是指征用的行為最終增進(jìn)了全體社會(huì)成員的社會(huì)福利，如醫(yī)療、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)治安等，即公共利益事業(yè)的使用直接或者間接增進(jìn)了全體社會(huì)成員的福利。對(duì)于何為公共利益的增加，有嚴(yán)格和寬泛兩種解釋。也就是說，公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)不是固定的，要隨著社會(huì)的發(fā)展需要而變化?？紤]到我國的國情，學(xué)者們多認(rèn)為我國當(dāng)前還應(yīng)采用嚴(yán)格解釋標(biāo)準(zhǔn)，寬泛解釋可作為今后的選擇。

（二）補(bǔ)償、決策機(jī)制的構(gòu)建和完善

在實(shí)體上，對(duì)城市房屋拆遷中的公共利益作出界定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要，還需在制度層面上完善對(duì)被拆遷人的補(bǔ)償；構(gòu)建有效決策機(jī)制，使得被拆遷人或者其他利害關(guān)系人可以參與到城市房屋拆遷和公共利益認(rèn)定的過程中。被拆遷人或者利害關(guān)系人得到了應(yīng)有的補(bǔ)償，參與了決策的作出，表達(dá)了自己的訴求，自然對(duì)于城市房屋拆遷予以配合，城市房屋拆遷中的公共利益問題也就迎刃而解了?；蛘哒f在此種情況下，無需正面界定公共利益。

決策制度的構(gòu)建主要有兩種代表性觀點(diǎn)：一種是構(gòu)建集體協(xié)商制度；另一種是在社會(huì)自治情況下構(gòu)建第三方認(rèn)定制度。

1.集體協(xié)商制度

集體協(xié)商制度，長期以來側(cè)重于保護(hù)被拆遷人的個(gè)體利益或者側(cè)重于保護(hù)政府的公共利益，但卻忽略了被拆遷人的集體利益。此種觀點(diǎn)在當(dāng)前存在諸多弊端。城市房屋拆遷涉及到每個(gè)個(gè)體自身的利益，在集體決定的大背景下，由大多數(shù)個(gè)體來決定對(duì)少數(shù)個(gè)體私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，其正當(dāng)性受到質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，直接進(jìn)行集體協(xié)商會(huì)產(chǎn)生以上諸多問題。在集體協(xié)商之前，首先要解決集體組織形式問題。類似于民事訴訟法上的代表人制度，要由相關(guān)利害關(guān)系人推選出代表，進(jìn)行權(quán)利的讓渡。同時(shí)，對(duì)于不愿意參加集體組織的被拆遷人，應(yīng)允許其單獨(dú)協(xié)商。

2.第三方認(rèn)定制度

第三方認(rèn)定制度，可以建立由政府、利益受損代表和獨(dú)立專家代表三方主體參加的公共利益認(rèn)定委員會(huì)制度，并對(duì)公共利益認(rèn)定采取“非公”推定態(tài)度。[6]目前，我國并未形成完善的第三方評(píng)估制度，現(xiàn)實(shí)中所謂的三方主體更多地淪為由政府單方?jīng)Q策，故此種制度缺少現(xiàn)實(shí)的制度支持。因此，此種制度的構(gòu)建依賴于民間第三方認(rèn)定機(jī)構(gòu)的發(fā)展成熟。

四、公共利益的程序規(guī)制

通過程序來制約行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是學(xué)界的通說，因此，不少學(xué)者選擇從程序的角度來研究對(duì)公共利益的規(guī)制。行政征收中公共利益的界定需要一種程序機(jī)制，首先要解決的是如何界定主體，其次才涉及到具體程序機(jī)制的設(shè)計(jì)。應(yīng)由立法、行政、司法機(jī)關(guān)分別作為公共利益界定的主體；關(guān)于具體程序設(shè)計(jì)，主要包括以下幾方面：1.作出征收決定前的獨(dú)立程序階段：公共利益的調(diào)查和審查；2.公共利益界定必須遵守的實(shí)質(zhì)性程序原則：確立“民主商談”；3.公共利益界定中的程序環(huán)節(jié)：確立“公共利益聽證”。在城市房屋拆遷中的公共利益程序規(guī)制涉及規(guī)制主體的選擇和具體制度設(shè)計(jì)兩個(gè)方面的內(nèi)容。

（一）規(guī)制主體的選擇

從程序上規(guī)制城市房屋拆遷中的公共利益，首先要解決的是規(guī)制主體問題，即由誰對(duì)城市房屋拆遷中公共利益進(jìn)行實(shí)際界定。主要有三種觀點(diǎn)：第一種是由立法機(jī)關(guān)來界定何為城市房屋拆遷中的公共利益；第二種是由行政機(jī)關(guān)作為規(guī)制主體；第三種是由司法機(jī)關(guān)作為規(guī)制主體。房紹坤教授認(rèn)為，這是一個(gè)憲法分權(quán)的問題，為公共利益的識(shí)別提供原則性指導(dǎo)與框架，為行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具體化工作確立規(guī)范依據(jù)是立法機(jī)關(guān)界定的宗旨所在。因此，在規(guī)制主體的選擇上，需要立法、行政、司法三機(jī)關(guān)的通力合作。[7]在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人常見的主要是行政機(jī)關(guān)的事前規(guī)制和司法機(jī)關(guān)的事后規(guī)制。

（二）公共利益界定的具體程序規(guī)制

城市房屋拆遷中的公共利益程序規(guī)制發(fā)生在兩個(gè)不同的階段，包括行政程序和司法程序兩個(gè)方面。由于司法資源有限，在城市房屋拆遷決策的各個(gè)階段，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷中濫用公共利益的行政程序的規(guī)制，盡可能地讓權(quán)力濫用行為無法通過行政審批。

我國城市房屋拆遷中公共利益規(guī)制程序應(yīng)有：

1．城市房屋拆遷決定階段

首先，公開城市房屋拆遷決定信息，廣泛聽取社會(huì)公眾及專家意見。擴(kuò)大行政程序中當(dāng)事人意思自治因素的范圍和程度。[8]其次，建立對(duì)拆遷補(bǔ)償資金的專門監(jiān)督機(jī)制。針對(duì)現(xiàn)實(shí)中大量出現(xiàn)的挪用拆遷補(bǔ)償款現(xiàn)象，加強(qiáng)監(jiān)督，可以成立由上級(jí)機(jī)關(guān)代表、本級(jí)機(jī)關(guān)代表、被拆遷人代表以及相關(guān)專家組成的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

2．補(bǔ)償糾紛的發(fā)生階段

現(xiàn)行法律規(guī)定，在無法達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，應(yīng)先提起行政裁決，即行政裁決前置。這樣不利于行政相對(duì)人維護(hù)其合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，既應(yīng)允許行政相對(duì)人提起行政裁決和行政復(fù)議，也應(yīng)允許其直接提起行政訴訟，從而拓寬當(dāng)事人維護(hù)其合法權(quán)益的渠道。在裁決審理過程中應(yīng)充分保障當(dāng)事人的知情權(quán)和參與決策權(quán)，應(yīng)當(dāng)將聽證程序引入其中，并對(duì)有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出明確規(guī)定。此外，在發(fā)生補(bǔ)償糾紛時(shí)，司法上應(yīng)提高對(duì)行政征收公共利益這一“不確定的法律概念”的審查密度，通過司法程序來確認(rèn)公共利益的內(nèi)涵，在個(gè)案的審判中得以具體實(shí)現(xiàn)。

結(jié)語

近年來，城市房屋拆遷中的公共利益判斷問題已引起社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。主要是由于，一方面它和“公共利益”這個(gè)不確定的概念聯(lián)系在一起；另一方面它又和“城市房屋拆遷”這一敏感詞語相結(jié)合。對(duì)城市房屋拆遷中濫用公共利益行為的規(guī)制，不僅是一個(gè)法律問題，還涉及到政治、經(jīng)濟(jì)等相關(guān)問題。但只有從法律上對(duì)此作出規(guī)制，并將相關(guān)政治行為、經(jīng)濟(jì)行為納入法律規(guī)制的視野，城市房屋拆遷中濫用公共利益的問題才能得到妥善解決。

[1]石佑啟.私有財(cái)產(chǎn)權(quán)公法保護(hù)研究——憲法與行政法視角[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007.

[2]彭貴才.論城市房屋拆遷中公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)[J].當(dāng)代法學(xué),2010(6).

[3]李愛榮.拆遷高補(bǔ)償與財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)[J].法學(xué),2008(2).

[4]王軼.論《物權(quán)法》中的“公共利益”[J].判解研究,2007(2).

[5]王利明.論征收制度中的公共利益[J].政法論壇,2009(3).

[6]徐海燕.公共利益與拆遷補(bǔ)償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權(quán)法》第42條的解釋[J].法學(xué)評(píng)論,2007(4).

[7]房紹坤.論征收中“公共利益”界定的程序機(jī)制[J].法學(xué)家,2010(6).

[8]沈開舉,鄭磊.行政征收征用與補(bǔ)償程序：一種比較法視野的省察[J].法治研究,2008(5).