閆永黎

（江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210012）

公安機(jī)關(guān)作為打擊刑事犯罪的主力軍，其刑事執(zhí)法活動(dòng)是整個(gè)刑事司法活動(dòng)的重要組成部分，是公權(quán)力與公民基本權(quán)利最容易發(fā)生碰撞的階段，可謂刑事訴訟中人權(quán)保障狀況的標(biāo)尺和集中體現(xiàn)。2012年刑訴法修正后，公安機(jī)關(guān)參與刑事訴訟活動(dòng)的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，如刑事和解、暴力性精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療、證人保護(hù)、出庭作證等等，無(wú)疑更多地承載了公眾對(duì)司法公正的希冀與期待。如果說(shuō)1996年刑訴法修正的重點(diǎn)以審判程序?yàn)橹?、以審前程序?yàn)檩o，強(qiáng)調(diào)了人權(quán)保障中的人身權(quán)保障。那么本次刑訴法修正，從表面上看，增加了第五編 “特別程序”，在第二編之第二章增加了 “查封”和 “技術(shù)偵查措施”，其他保持了原來(lái)的框架和體例；但是從內(nèi)容上看，對(duì)一系列重要問(wèn)題作了重大的修改，涵蓋了整個(gè)刑事訴訟程序，可操作性明顯增強(qiáng)，全方位體現(xiàn)了控制犯罪與人權(quán)保障的平衡。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，本次刑訴法修正保留了原文140條；對(duì)原條文刪改85條；增加65條；條文總量從1996年的225條增至290條。在增刪改的150條之中，與公安工作密切相關(guān)的有90條之多。如果我們將新舊條文加以比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，不僅是量的增加，而且有了質(zhì)的飛躍，標(biāo)志著中國(guó)法制建設(shè)的又一新的里程碑。

然而近年來(lái)，隨著杜培武、佘祥林、趙作海冤假錯(cuò)案的曝光，以及 “躲貓貓死”、 “喝水死”、“做夢(mèng)死”一系列被羈押人員非正常死亡事件的發(fā)生，引起了公眾對(duì)我國(guó)刑事司法工作，尤其是對(duì)公安刑事執(zhí)法的極度質(zhì)疑。2012年刑訴法的修正，也引起了部分學(xué)者對(duì)偵查權(quán)擴(kuò)張的憂慮和不安。因此，以本次刑事訴訟法修正為契機(jī)，以人權(quán)保障為主線，如何完善偵查程序，確保偵查權(quán)的正當(dāng)運(yùn)行；如何對(duì)待監(jiān)督和制裁，避免偵查權(quán)的肆意擴(kuò)張；如何合理擴(kuò)張偵查權(quán)，使司法更為公正，鑄就和諧司法，是公安機(jī)關(guān)迎接新刑訴法實(shí)施必須要正確面對(duì)的首要任務(wù)，也是推進(jìn)依法治國(guó)、建設(shè)法治社會(huì)的必由之路。

一、完善偵查程序——偵查權(quán)的正當(dāng)運(yùn)行機(jī)制

2004年憲法修正案確立了 “尊重和保障人權(quán)”的原則，刑事訴訟法作為 “憲法之測(cè)振儀”或 “人權(quán)保障法”必將有所體現(xiàn)。在所有部門法中，2012年刑訴法修正案第一個(gè)將 “尊重和保障人權(quán)”寫入法條，而且從整個(gè)立法修正的內(nèi)容上來(lái)看，基本上是圍繞著人權(quán)保障展開(kāi)的。盡管立法增加了人權(quán)保障的規(guī)定，但是公安刑事執(zhí)法中涉及到哪些人權(quán)，并沒(méi)有明文規(guī)定。從人權(quán)內(nèi)容的發(fā)展史上來(lái)看，一般可以將人權(quán)劃分為三代人權(quán)①，其中第二代、第三代人權(quán)中的內(nèi)容，其實(shí)和刑事訴訟沒(méi)有多少關(guān)系，并不屬于刑事訴訟中人權(quán)保障的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，人權(quán)與公民基本權(quán)利是有所區(qū)別的：人權(quán)是人之所以作為人應(yīng)享有的權(quán)利，在本質(zhì)上屬于道德的范疇；而公民基本權(quán)利②一般是指憲法權(quán)利，是依賴主權(quán)國(guó)家的憲法而存在的?？梢?jiàn)，人權(quán)的內(nèi)涵和外延均高于公民基本權(quán)利。由于刑事訴訟中的人權(quán)是公民的憲法權(quán)利在部門法中的具體體現(xiàn)，因此刑事訴訟中人權(quán)保障的內(nèi)容只能圍繞其所干涉的公民基本權(quán)利展開(kāi)。具體而言，刑事訴訟中的公民基本權(quán)利主要包括生命權(quán)、人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)，等等。

德國(guó)學(xué)者克勞斯……洛克信明確指出： “刑事訴訟的第一個(gè)階段是偵查程序”[1]，偵查程序是偵查機(jī)關(guān)依法履行偵查權(quán)的過(guò)程。由于偵查階段的任務(wù)所決定，公安機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的偵查權(quán)是必要的，為了保證偵查目的的實(shí)現(xiàn)，偵查權(quán)具有強(qiáng)制性，與公民的基本權(quán)利發(fā)生沖突在所難免。這種基于公益目的且在法律規(guī)定范圍內(nèi)的干預(yù)，具有其正當(dāng)性，被追訴人也有忍受的義務(wù)。筆者這里借鑒德國(guó)學(xué)者Amelung所倡導(dǎo)的 “刑事訴訟上的基本權(quán)干預(yù)”之說(shuō)法，認(rèn)為偵查程序?qū)嵞藗刹闄?quán)干預(yù)公民基本權(quán)利的過(guò)程，確保其正當(dāng)運(yùn)行又是人權(quán)保障的應(yīng)有之義。因此，以刑訴法修正為契機(jī)完善偵查程序，就像為火車運(yùn)行設(shè)置了預(yù)定的軌道，這也是底限正義的基本要求。

（一）強(qiáng)制措施與人身自由權(quán)保障

強(qiáng)制措施關(guān)乎公民的人身自由，通常是一國(guó)人權(quán)保障的重要內(nèi)容，因此歷來(lái)都是各界關(guān)注的焦點(diǎn)，我國(guó)刑訴法的兩次修正，都將其作為重點(diǎn)?，F(xiàn)行刑訴法 “強(qiáng)制措施”章共26條，本次修正后保留了17條，新增和修改了18條，總量達(dá)到了35條，占整個(gè)刑訴法條款的12%強(qiáng)，而且在 “偵查”章還規(guī)定了部分強(qiáng)制措施的具體適用。本次刑訴法修正，在廣泛調(diào)查研究和充分聽(tīng)取各方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)強(qiáng)制措施制度作了一系列重要的改革，突出體現(xiàn)了人權(quán)保障的理念，可操作性大大增強(qiáng)，主要表現(xiàn)如下：

第一，在拘傳方面，對(duì)于案情特別重大、復(fù)雜的案件，拘傳的期限可以延至24小時(shí)；同時(shí)出于人權(quán)保障的目的，為防止變相拘禁犯罪嫌疑人，規(guī)定了拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時(shí)間。

第二，在取保候?qū)彿矫?，增加了取保候?qū)彽倪m用條件；明確了保證人的保證義務(wù)；增加了被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定；增加了公安司法機(jī)關(guān)對(duì)限制性規(guī)定的自由裁量權(quán)；細(xì)化了有關(guān)保證金的規(guī)定；為變更強(qiáng)制措施的提供了依據(jù)等等。

第三，在監(jiān)視居住方面，增加了其適用條件、實(shí)施方式和指定居所的規(guī)定；增加了被監(jiān)視居住人的約束性條款，其強(qiáng)制性超越取保候?qū)?，使?qiáng)制措施體系更加具有層次性。最為重要的是，立法將其定位為羈押的替代性措施，對(duì)于降低羈押率具有重要的意義。需要注意的是，監(jiān)視居住中的電子監(jiān)控、通訊監(jiān)控只是一種保障手段，而不是取證措施。

第四，在拘留方面，強(qiáng)調(diào)24小時(shí)之內(nèi)必須將犯罪嫌疑人送看守所羈押；明確了有礙偵查的具體內(nèi)容，防止借有礙偵查之名、行 “秘密拘捕”之實(shí)。

第五，在逮捕方面，可謂有中國(guó)特色的司法審查，不僅細(xì)化了發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性而有逮捕必要的原則，而且規(guī)定了逮捕后人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。

通過(guò)上述內(nèi)容的修正，我們可以看出強(qiáng)制措施的可操作性明顯增強(qiáng)，對(duì)于解決偵查實(shí)踐中的羈押率過(guò)高、超期羈押有一定作用。其實(shí)司法實(shí)踐中強(qiáng)制措施存在的種種問(wèn)題，說(shuō)到底是一種司法理念和中國(guó)國(guó)情的沖突，我國(guó)和法治發(fā)達(dá)國(guó)家相比較，強(qiáng)制措施的區(qū)別不在于分幾類，而在于把等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁看做一種常態(tài)還是一種例外。在下一步刑事執(zhí)法中，尤其在指定居所監(jiān)視居住方面，一定要嚴(yán)格適用，以防止其演化為新的變相羈押。

（二）查封、扣押、凍結(jié)與財(cái)產(chǎn)權(quán)保障

隨著2004年憲法修正案將財(cái)產(chǎn)權(quán)從一項(xiàng)民事權(quán)利上升至公民的基本權(quán)利，以及2007年物權(quán)法的實(shí)施，財(cái)產(chǎn)權(quán)保障已經(jīng)成為人權(quán)保障的重要內(nèi)容。我國(guó)傳統(tǒng)立法對(duì)物與財(cái)產(chǎn)不加以區(qū)分，從對(duì)有關(guān)查封、扣押、凍結(jié)規(guī)定的修正中我們可以看出，對(duì)物的強(qiáng)制處分制度已經(jīng)初步建立，表現(xiàn)如下：

第一，增加了有關(guān)查封的規(guī)定。從司法實(shí)踐來(lái)看，查封是一種必不可少、行之有效的對(duì)物的強(qiáng)制處分，刑訴法這次修正，增加了查封措施，是回應(yīng)實(shí)踐、確保偵查行為合法的需要。

第二，擴(kuò)大了查詢、凍結(jié)的范圍。本次刑訴法修正后，將其客體擴(kuò)大為 “存款、匯款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)”，對(duì)于打擊犯罪、為國(guó)家和被害人挽回?fù)p失，具有重要的意義。

第三，特別程序中增加了有關(guān)涉案財(cái)產(chǎn)處置的規(guī)定，解決了司法實(shí)踐中犯罪嫌疑人長(zhǎng)期潛逃而無(wú)法處置涉案財(cái)產(chǎn)的難題。

查封、扣押、凍結(jié)措施事關(guān)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障，公安機(jī)關(guān)一定要切實(shí)維護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益，做到證據(jù)收集程序合法，證據(jù)保管規(guī)范有序，財(cái)產(chǎn)處置依法進(jìn)行。特別是在發(fā)還被害人方面，要征求被害人、嫌疑人以及檢察機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，尤其是要取得犯罪嫌疑人的書面認(rèn)可，對(duì)于確實(shí)沒(méi)有爭(zhēng)議的，才能及時(shí)返還。

（三）技術(shù)偵查措施與隱私權(quán)保障

技術(shù)偵查措施的本質(zhì)是了解犯罪嫌疑人在哪、在做什么，顯然應(yīng)當(dāng)與隱私權(quán)相對(duì)應(yīng)。技術(shù)偵查措施入律，對(duì)于打破偵查神秘主義具有重要的意義，也是回應(yīng)偵查公開(kāi)、透明的需要。不僅有利于偵查法治的建設(shè)，而且從潛規(guī)則到顯規(guī)則的變化，更有利于偵查活動(dòng)規(guī)范化建設(shè)。從某種意義上講，還能夠?qū)撛诘姆缸镄袨樾纬梢环N震懾，減少違法犯罪行為的發(fā)生。

然而技術(shù)偵查措施畢竟不同于常規(guī)偵查措施，有其特殊性。在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)急劇擴(kuò)大的今天，我國(guó)還將面臨刑事犯罪擴(kuò)張的壓力，技術(shù)偵查措施公開(kāi)到何種程度為宜，一直是困擾司法實(shí)踐的難題。同時(shí)，對(duì)于技術(shù)偵查措施的種類，與隱匿身份偵查和控制下交付有何關(guān)聯(lián)，其批準(zhǔn)程序、期限、實(shí)施方式如何進(jìn)一步規(guī)范等等，還有待立法者繼續(xù)加以研究。筆者認(rèn)為，隨著時(shí)代和科技的發(fā)展，將有更多的特殊偵查手段得到立法的確認(rèn)，將“技術(shù)偵查措施”改為更具有包容性的 “特殊偵查措施”也許更為適宜。

需要指出的是，按照立法規(guī)定，只有危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪這四類案件可以利用技術(shù)偵查措施獲取證據(jù)；對(duì)于為了抓捕而使用的技偵手段非常有限，主要是定位技術(shù)，即使采用監(jiān)聽(tīng)，如果不是上面四類案件，獲得的信息也不能作為證據(jù)使用。

（四）強(qiáng)制采樣、強(qiáng)制醫(yī)療與健康權(quán)保障

這次立法還增加了兩個(gè)與健康權(quán)緊密相關(guān)的內(nèi)容，即 “強(qiáng)制采集生物樣本”和 “不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”。

立法增加強(qiáng)制采樣，解決了司法實(shí)踐中采集犯罪嫌疑人生物樣本無(wú)法可依的局面，從而將其納入到訴訟程序的視野。但不可否認(rèn)的是，現(xiàn)實(shí)中存在很多出于控制犯罪的需要而擴(kuò)大采樣范圍和對(duì)象的問(wèn)題，對(duì)當(dāng)事人的健康權(quán)和隱私權(quán)構(gòu)成了威脅。對(duì)于為了偵破案件確實(shí)需要的，應(yīng)當(dāng)予以立法確認(rèn)；對(duì)于只是方便社會(huì)管理控制的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)叫停。

在強(qiáng)制醫(yī)療方面，長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)對(duì)實(shí)施暴力行為的精神病人通常采取自行醫(yī)療與公安機(jī)關(guān)單方面作出強(qiáng)制醫(yī)療決定兩種方式，公安機(jī)關(guān)往往出力不討好。這次立法增加強(qiáng)制醫(yī)療特別程序后，將由公安機(jī)關(guān)提出意見(jiàn)，檢察院向法院提出申請(qǐng)，最后由法院作出決定，這樣強(qiáng)制醫(yī)療的合法性問(wèn)題、醫(yī)療經(jīng)費(fèi)問(wèn)題就得以解決，符合現(xiàn)代法治的精神。不過(guò)出于人權(quán)保障的考慮，應(yīng)設(shè)計(jì)為被強(qiáng)制醫(yī)療者提供救濟(jì)的權(quán)利，以此制約司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力。

二、監(jiān)督、制裁與維權(quán)——偵查權(quán)的制約機(jī)制

權(quán)力存在的正當(dāng)性并不能保證一切權(quán)力活動(dòng)都是正當(dāng)?shù)?。西方學(xué)者指出權(quán)力具有正當(dāng)性的同時(shí)，還具有一定的擴(kuò)張性、腐蝕性和破壞性。孟德斯鳩認(rèn)為， “一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”，英國(guó)的阿克頓則進(jìn)一步闡釋， “權(quán)力趨于腐敗，絕對(duì)的權(quán)力便絕對(duì)地腐敗”。偵查權(quán)也不例外。考察法治國(guó)家的相關(guān)規(guī)定，對(duì)偵查權(quán)一般有兩方面的規(guī)范：一是由法律明確規(guī)定應(yīng)該遵守的程序，即我們前面論及的完善偵查程序問(wèn)題；二是由法律設(shè)置違反法定程序的制裁性后果，徹底阻斷和消除偵查機(jī)關(guān)非法取證的動(dòng)力和意愿。除此之外， “無(wú)權(quán)利則無(wú)救濟(jì)”這句古老的法諺告訴我們，賦予當(dāng)事人訴訟權(quán)利也是對(duì)抗偵查權(quán)行之有效的手段。

由于受 “偵查中心主義”的影響和現(xiàn)實(shí)條件的制約，我國(guó)尚未建立司法審查機(jī)制，偵查權(quán)的運(yùn)行相對(duì)封閉。為此，2012年刑訴法加大了人民檢察院的偵查監(jiān)督力度；為遏制刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象的蔓延，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則；同時(shí)為對(duì)抗公權(quán)力，賦予了當(dāng)事人必要的訴訟權(quán)利。

（一）自覺(jué)接受偵查監(jiān)督

偵查監(jiān)督有廣義和狹義之分，狹義的偵查監(jiān)督僅指是指檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督，廣義的偵查監(jiān)督的主體更為廣泛，不僅包括檢察監(jiān)督，還包括立法監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督。2012年刑訴法擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督權(quán)，除了立案監(jiān)督、批捕和審查起訴外，檢察機(jī)關(guān)不僅將偵查監(jiān)督的范圍擴(kuò)大到整個(gè)偵查過(guò)程，而且全面參與了特別程序，如刑事和解、沒(méi)收涉案財(cái)產(chǎn)、強(qiáng)制醫(yī)療，并起到比公安機(jī)關(guān)更為積極的主導(dǎo)作用。是積極配合還是消極應(yīng)對(duì)，是公安機(jī)關(guān)必須面對(duì)的新的課題。筆者認(rèn)為，不管檢察機(jī)關(guān)下一步采取何種措施落實(shí)其法律監(jiān)督權(quán)都不為過(guò)，這將對(duì)刑事執(zhí)法規(guī)范化產(chǎn)生巨大的推動(dòng)作用，不僅符合法治的需要，也符合國(guó)際刑事司法發(fā)展的潮流，與其消極應(yīng)對(duì)，不如積極配合，大練基本功，使公安刑事執(zhí)法更上一個(gè)新臺(tái)階。除檢察監(jiān)督之外，還應(yīng)確立偵查公開(kāi)的原則，廣泛發(fā)揮立法監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督的積極作用。

（二）堅(jiān)決杜絕證據(jù)排除

堅(jiān)決杜絕證據(jù)排除并不是說(shuō)公安機(jī)關(guān)要消極地抵抗排除規(guī)則，而是要積極地遵守程序規(guī)定，防止證據(jù)排除現(xiàn)象的發(fā)生。為應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象，2012年刑訴法確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，對(duì)于非法言詞證據(jù)排除，學(xué)界和實(shí)務(wù)界基本達(dá)成共識(shí)，并無(wú)太大爭(zhēng)議，而對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)的附條件排除，則引起了各界的熱議。不可否認(rèn)非法實(shí)物證據(jù)排除在我國(guó)司法體制下是很難落到實(shí)處的，從美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展史上來(lái)看，以遏制警察非法行為為出發(fā)點(diǎn)或者主要目的，排除證據(jù)往往徒勞無(wú)功，排除規(guī)則在遏制警察非法行為方面有著天然的局限。對(duì)于公安機(jī)關(guān)而言，在已經(jīng)初步建立內(nèi)部審查控制機(jī)制的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑訴法修改，進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)偵查取證的內(nèi)部控制，加強(qiáng)證據(jù)的審查判斷，主動(dòng)排除非法證據(jù)，不僅是司法公正的要求，也是提升公安機(jī)關(guān)執(zhí)法能力、社會(huì)權(quán)威的重要手段。

（三）大力維護(hù)訴訟權(quán)利

訴訟權(quán)利，又稱之為訴權(quán)，是一種程序性權(quán)利，是確保訴訟參與人實(shí)體性權(quán)利的基礎(chǔ)，因而保障訴訟權(quán)利也是人權(quán)保障的重要內(nèi)容之一。本次修法不僅強(qiáng)調(diào)辯護(hù)權(quán)，而且增加一系列有關(guān)提出申請(qǐng)、申訴、控告的權(quán)利。其中公眾最為關(guān)注的是不得強(qiáng)迫自證其罪原則。

對(duì)于不得強(qiáng)迫自證其罪原則是否實(shí)質(zhì)性確立的爭(zhēng)議很大，沒(méi)有沉默權(quán)做后盾，這個(gè)原則可能將會(huì)被虛置，更何況刑訴法之中仍然保留如實(shí)供述的義務(wù)，可見(jiàn)其只是遏制刑訊逼供的機(jī)制之一。如今肉體上的刑訊越來(lái)越少，但變相刑訊并不少，最為普遍的是疲勞訊問(wèn)。例如陳光中教授認(rèn)為，連續(xù)審訊超24小時(shí)就應(yīng)該算作刑訊逼供。出于人權(quán)保障的考量，筆者認(rèn)為公安機(jī)關(guān)在制定程序規(guī)定或執(zhí)法細(xì)則時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定除了搶險(xiǎn)救災(zāi)、挽救被害人生命等更大權(quán)益保障外，不得在犯罪嫌疑人不愿回答時(shí)繼續(xù)進(jìn)行訊問(wèn)；即使犯罪嫌疑人愿意接受訊問(wèn)，也不得超過(guò)24小時(shí)，且應(yīng)當(dāng)保證其飲食和必要的休息時(shí)間。為了貫徹該原則，還應(yīng)加強(qiáng)全程錄音錄像等配套措施建設(shè)。

三、創(chuàng)意警務(wù)——人權(quán)保障的新起點(diǎn)

創(chuàng)意警務(wù)還是一個(gè)嶄新的概念，所謂創(chuàng)意警務(wù)，就是指引導(dǎo)廣大民警學(xué)習(xí)先進(jìn)的理念，掌握科學(xué)的思維方法，充分激發(fā)創(chuàng)新意識(shí)和創(chuàng)新潛能，推進(jìn)警務(wù)機(jī)制、警務(wù)手段的設(shè)計(jì)革新，最大限度地將智力成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)戰(zhàn)斗力，以最小的成本獲取最大的效益，實(shí)現(xiàn)內(nèi)涵式發(fā)展、無(wú)增長(zhǎng)改善的警務(wù)。[2]目前蘇州市公安局的創(chuàng)意警務(wù)經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)在全國(guó)得以推廣，除了公安機(jī)關(guān)偵查權(quán)的合理組合、配置以及高科技手段在刑事技術(shù)中的適用以外，在公安刑事執(zhí)法中如何推行創(chuàng)意警務(wù)，還存在理論上的空白。筆者認(rèn)為，要想在刑事執(zhí)法中開(kāi)展創(chuàng)意警務(wù)，必須要以合法性為基礎(chǔ)，以人權(quán)保障為評(píng)價(jià)維度。當(dāng)前的刑事和解、各方的訴訟權(quán)益平衡、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的執(zhí)行，在立法粗疏的情形下如何做到人權(quán)保障，都依賴于創(chuàng)意警務(wù)的試點(diǎn)，并加以推行。

（一）刑事執(zhí)法中要體現(xiàn)人性關(guān)懷

中國(guó)政法大學(xué)的范崇義教授認(rèn)為，刑事訴訟中的人權(quán)，首先是人要有生活的權(quán)利，其次是人要有訴訟權(quán)利，刑事訴訟中人權(quán)保障的底限就是“刑事責(zé)任要追究，人格尊嚴(yán)不可辱”。筆者認(rèn)為這是更高層次的人權(quán)保障，體現(xiàn)了對(duì)人性的關(guān)懷。在這方面，創(chuàng)意警務(wù)是大有作為的。例如非緊急的拘捕不在夜間進(jìn)行，拘捕時(shí)盡量避免對(duì)犯罪嫌疑人帶來(lái)負(fù)面的社會(huì)影響；偵查取證盡量不干擾正常的生活、生產(chǎn)；可以用拍照、復(fù)印等方式提取證據(jù)的，盡量避免扣押原物證、書證；對(duì)于涉案的生產(chǎn)用原材料，如果能提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，可以不予扣押；對(duì)證人作證提供必要保護(hù)，盡量減輕證人的心理負(fù)擔(dān)；看守所、監(jiān)視居住場(chǎng)所盡力提供更好一些的生活環(huán)境，等等。2012年刑訴法修正案所設(shè)置的未成年人刑事案件訴訟程序，為上述問(wèn)題提供了有益的參考。

（二）刑事執(zhí)法要促使訴訟各方權(quán)益平衡

刑事偵查的價(jià)值并非單純地以控制犯罪為唯一目的，人權(quán)保障也不是為被追訴人所獨(dú)占，2012年刑訴法修正案充分詮釋了該價(jià)值取向。但是由于立法的粗疏，如何將該價(jià)值取向落到實(shí)處，是困擾司法實(shí)踐的難題。筆者認(rèn)為，除了有待司法解釋對(duì)其完善外，創(chuàng)意警務(wù)完全可以擔(dān)負(fù)起該重任。

新刑事訴訟法確立了刑事和解制度，是司法進(jìn)步的一大體現(xiàn)。由公安機(jī)關(guān)主持的刑事和解，在體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策方面，在改變報(bào)應(yīng)主義刑罰觀方面發(fā)生了微妙變化，不再視犯罪嫌疑人為純粹的社會(huì)敵人，不再以懲罰為唯一手段，而是思考如何最大程度地挽救犯罪所造成的損失，減少、降低社會(huì)矛盾。制度中存在的以權(quán)謀私、以錢換刑的風(fēng)險(xiǎn)難以避免，但可以用健全制度的方式逐漸加以解決；相對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)而言，刑事和解帶來(lái)的司法理念轉(zhuǎn)變，更是難得可貴。如何判斷刑事和解公正與否，需要在刑事和解中建立一個(gè)評(píng)價(jià)目標(biāo)，筆者認(rèn)為以被害人權(quán)益是否得到維護(hù)為評(píng)價(jià)目標(biāo)，更為妥當(dāng)。

盡管我國(guó)法律賦予了被害人訴訟當(dāng)事人的地位，在大陸法系是十分罕見(jiàn)，但被害人合法權(quán)益的維護(hù)問(wèn)題，并沒(méi)有得到真正的落實(shí)。眾所周知，我國(guó)的刑事附帶民事的執(zhí)行問(wèn)題，形同虛設(shè)。因?yàn)槲覀兊拿癖娡ǔＵJ(rèn)這么一個(gè)道理，要么打，要么罰，打了不罰，罰了不打。這其實(shí)與刑事和解的理念有異曲同工之處。因此，公安機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)，應(yīng)更多地將被害人的權(quán)益是否得到維護(hù)作為評(píng)價(jià)目標(biāo)。

其實(shí)刑事附帶民事、刑事和解與被害人得以補(bǔ)償是相輔相成、相互促進(jìn)的。在沒(méi)有刑事和解前，犯罪嫌疑人一般不愿意在偵查階段退贓或賠償?shù)模鴮幵赴淹粟E或賠償推遲到審判階段。國(guó)外司法實(shí)踐中大多規(guī)定了一種扣押叫做假扣押，就是為財(cái)產(chǎn)刑、補(bǔ)償被害人服務(wù)的，偵查機(jī)關(guān)和法院都可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施。2012年刑訴法規(guī)定了人民法院可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但立法沒(méi)有將該權(quán)利賦予偵查機(jī)關(guān)，可謂一種缺陷。司法實(shí)踐告訴我們，到了法院階段再進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，效果肯定很差。因此，結(jié)合刑事和解制度的確立開(kāi)展創(chuàng)意警務(wù)，被害人的權(quán)益得以維護(hù)，也是一種明智的選擇。

綜上所述，在公安機(jī)關(guān)的刑事執(zhí)法應(yīng)當(dāng)促使訴訟各方的權(quán)益均衡，不僅關(guān)注犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，也要關(guān)注被害人、甚至是第三人的人權(quán)保障。

（三）自由裁量權(quán)要逐步突破

如果說(shuō)前述的人性關(guān)懷、訴訟權(quán)益均衡體現(xiàn)了間接的警察自由裁量權(quán)擴(kuò)張，那么適當(dāng)擴(kuò)大警察自由裁量權(quán)的適用區(qū)域也是有必要的。按照現(xiàn)代警務(wù)模式的基本要求，警察執(zhí)法質(zhì)量的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以犯罪態(tài)勢(shì)、治安態(tài)勢(shì)為出發(fā)點(diǎn)，側(cè)重因地制宜的策略安排，更加追求辦案效率與社會(huì)效果，因此是動(dòng)態(tài)、流動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，是以警察擁有比較充分的自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)的。[3]這些都依賴警察自由裁量權(quán)的合理擴(kuò)張，甚至可以說(shuō)，只要是以人權(quán)保障為出發(fā)點(diǎn)的警察自由裁量權(quán)擴(kuò)張，都是符合現(xiàn)代法治精神的。我們既不能容忍偵查權(quán)的肆意擴(kuò)張，也不能因噎廢食，否認(rèn)偵查權(quán)的合理擴(kuò)張。

在法治發(fā)達(dá)國(guó)家的司法實(shí)踐中，基于人權(quán)保障的需要，他們對(duì)強(qiáng)制偵查采取壓縮警察自由裁量權(quán)空間的辦法；基于訴訟效率的需要，他們又允許偵查機(jī)關(guān)對(duì)一些輕微犯罪行為實(shí)行司法轉(zhuǎn)處；基于社會(huì)防衛(wèi)的需要，他們又對(duì)毒品犯罪、恐怖犯罪、腐敗犯罪、跨國(guó)犯罪及有組織犯罪等嚴(yán)重犯罪類型，擴(kuò)大了偵查機(jī)關(guān)有侵權(quán)之虞的自由裁量權(quán)。

與間接的警察自由裁量權(quán)擴(kuò)張的合法性相比較，警察偵查權(quán)的自我擴(kuò)張沒(méi)有任何合法性基礎(chǔ)。創(chuàng)意警務(wù)是一個(gè)理論研究成果的付諸實(shí)踐、推廣運(yùn)用的過(guò)程，正契合了我國(guó)立法落后的需要。托馬斯……杰斐遜說(shuō)過(guò)， “沒(méi)有哪個(gè)社會(huì)可以制訂一部永遠(yuǎn)適用的憲法，甚至一條永遠(yuǎn)適用的法律”。對(duì)于警察自由裁量權(quán)合理擴(kuò)張的過(guò)程也是如此。首先，我們應(yīng)在人權(quán)保障理念的指導(dǎo)下進(jìn)行調(diào)查研究，為理論創(chuàng)制提供必要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)；其次，我們應(yīng)當(dāng)建立試點(diǎn)機(jī)制，用以驗(yàn)證理論的可靠性；最后，我們才能將理論研究成果提交給立法者申請(qǐng)轉(zhuǎn)化成立法。

在偵查自由裁量權(quán)可以合理擴(kuò)張的權(quán)域方面，主要包括以下二個(gè)方面：一是司法轉(zhuǎn)處的裁量權(quán)，包括是否啟動(dòng)偵查程序、是否終止偵查程序和是否移送起訴；二是偵查措施和偵查方法的選擇，主要包括強(qiáng)制偵查法定主義和任意偵查自由裁量。[4]鑒于文體之所限，筆者不再贅述。

四、結(jié)語(yǔ)

公安刑事執(zhí)法涉及到刑事訴訟的方方面面，在我國(guó)公安執(zhí)法權(quán)作為行政權(quán)力又往往缺乏外部控制，非常容易侵犯人權(quán)，一直為學(xué)界所詆詬，然而這并非公安機(jī)關(guān)所愿意看到的。同時(shí)，刑訴法的修正也加重了公安機(jī)關(guān)的義務(wù)和責(zé)任，給本來(lái)已經(jīng)非常繁重的公安工作帶來(lái)了明顯的壓力?？刂品缸锱c人權(quán)保障在價(jià)值觀念上的沖突，不僅在我國(guó)存在，即使在人權(quán)保障理論極其發(fā)達(dá)的西方國(guó)家，同樣面臨著對(duì)刑事訴訟中人權(quán)保障不力的評(píng)論和指責(zé)。然而人權(quán)保障不是寫在紙上的口號(hào)，而應(yīng)存在于鮮活的司法實(shí)踐中，如何將 “寫在紙上的宣言”貫徹、落實(shí)，更需要以司法觀念的轉(zhuǎn)變、司法制度的整體變革為后盾。

本次刑訴法修正不僅大力弘揚(yáng)人權(quán)保障理念，而且賦予了公安機(jī)關(guān)打擊犯罪的利器，如查封和技術(shù)偵查措施的設(shè)定，盡管有學(xué)者認(rèn)為這是偵查權(quán)的擴(kuò)張，筆者認(rèn)為這適應(yīng)了治安形勢(shì)的發(fā)展，符合國(guó)際刑事司法的潮流，無(wú)可厚非。因此，公安機(jī)關(guān)以本次刑訴法修正為契機(jī)，立足本職工作，切實(shí)轉(zhuǎn)變觀念，實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與打擊犯罪雙豐收，以業(yè)績(jī)回報(bào)社會(huì)，以實(shí)踐回應(yīng)質(zhì)疑，是維護(hù)公安機(jī)關(guān)公正、廉明社會(huì)形象的必由之路。

注釋：

①第一代人權(quán)就是18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期形成的人權(quán)觀，主要是指公民權(quán)利與政治權(quán)利，包括生命權(quán)、平等權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，也就是傳統(tǒng)意義上的人權(quán)內(nèi)容；第二代人權(quán)是在國(guó)際共產(chǎn)主義運(yùn)動(dòng)下形成的人權(quán)觀，主要包括就業(yè)權(quán)、同工同酬權(quán)、社會(huì)保障權(quán)等經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利；第三代人權(quán)出現(xiàn)在二戰(zhàn)后反殖民化和爭(zhēng)取國(guó)家獨(dú)立的運(yùn)動(dòng)中，主要包括民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)、和平與安全權(quán)。其中第一代、第二代人權(quán)通常被稱為個(gè)人人權(quán)，第三代人權(quán)通常被稱為集體人權(quán)。

②關(guān)于基本權(quán)利的稱謂，各國(guó)表述盡管不同，但內(nèi)涵基本是一致的?；緳?quán)利，是由 “憲法規(guī)范所確認(rèn)的一種綜合性的權(quán)利體系，所謂基本權(quán)利是指憲法賦予的、表明權(quán)利主體在權(quán)利體系中重要地位的權(quán)利”。在德國(guó)憲法稱之為 “基本權(quán)”；在意大利憲法稱之為 “公民權(quán)利”；在日本憲法稱之為 “基本人權(quán)”，在我國(guó)憲法則稱之為 “基本權(quán)利”。

[1](德)克勞斯……洛克信．德國(guó)刑事訴訟法[M]．臺(tái)北：三民書局，1998:404．

[2]張躍進(jìn)．關(guān)于開(kāi)展創(chuàng)意警務(wù)的思考[J]．江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2010,(01)：145．

[3]馬明亮．非法證據(jù)排除規(guī)則與警察自由裁量權(quán)[J]．政法論壇，2010,(04)：136．

[4]熊立榮．人權(quán)保障視野下我國(guó)偵查裁量體制之構(gòu)建——兼為偵查裁量權(quán)辯護(hù)[J]．湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2007,(05)：45．