李高寧

(華東政法大學(xué) 研究生教育學(xué)院，上海200063)

隨著信用卡成為日常生產(chǎn)生活中的必需品，圍繞信用卡的法律糾紛便層出不窮。其中，使用他人信用卡的行為也較早進(jìn)入法制的視線，信用卡詐騙罪就將冒用他人信用卡的行為納入該罪客觀方面進(jìn)行規(guī)制。然而，這一罪名規(guī)制的是單一行為，并不具有全面保護(hù)的意義。比如，近年來(lái)屢見(jiàn)不鮮的掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為，在司法實(shí)踐中的最終認(rèn)定上一直存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為此種行為符合盜竊罪秘密竊取的行為方式，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪〔1〕;有觀點(diǎn)認(rèn)為此種行為符合侵占罪的構(gòu)成要件，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪〔2〕。而雙方分歧的焦點(diǎn)就在于對(duì)行為人是否曾合法占有了卡內(nèi)金額觀點(diǎn)不一致。持盜竊罪觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為借卡人并沒(méi)有將銀行卡交給名義持卡人保管，名義持卡人(也就是行為人)從未合法占有過(guò)卡內(nèi)金額;而持侵占罪觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為名義持卡人曾經(jīng)合法占有過(guò)卡內(nèi)金額，只是最終這種合法占有演變?yōu)榉欠ㄕ加?，才?gòu)成了侵占罪。由此可見(jiàn)，在類似的案件中，如何認(rèn)定占有，是解決問(wèn)題無(wú)法繞過(guò)的關(guān)鍵。但是，筆者認(rèn)為，從法律本身的性質(zhì)出發(fā)，其解決的根本問(wèn)題是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的明晰。所以，諸如此類新型案件的解決，也還是應(yīng)當(dāng)從法律關(guān)系入手，分析各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并最終確定責(zé)任承擔(dān)。當(dāng)然，在這其中勢(shì)必也有考慮占有這一概念在刑法中界定問(wèn)題的必要性。

一、問(wèn)題的解剖——基于對(duì)各方法律關(guān)系的分析

在掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為中存在三方主體，分別是名義持卡人、借卡人、銀行。從刑事法律關(guān)系角度看，其中借卡人屬于最終的被害人，名義持卡人是行為人或者犯罪嫌疑人。但是，由于刑事法律關(guān)系概念本身存在預(yù)設(shè)前提的邏輯局限，較為提前地確認(rèn)了刑事案件存在的事實(shí)，所以更注重于解決此罪與彼罪、罪重與罪輕等問(wèn)題。根據(jù)二次違法性理論的觀點(diǎn)，刑事犯罪往往存在違反“前置法”的情況，比如說(shuō)行為主體嚴(yán)重違反了民法中關(guān)于保護(hù)所有權(quán)的規(guī)定，將有可能觸犯刑法，構(gòu)成相應(yīng)的刑事犯罪，即所謂的“出于他法而入于刑法”〔3〕，故界定一個(gè)行為是否為犯罪“不能簡(jiǎn)單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的這些刑法規(guī)定賴以建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找”〔4〕。因此，真正決定行為社會(huì)危害性程度的邏輯起點(diǎn)事實(shí)上是民事法律關(guān)系的內(nèi)容。行為人對(duì)存在民事法律秩序的破壞，是其行為受到刑事法律規(guī)制的邏輯基點(diǎn)。因此，在分析掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為的刑事法性質(zhì)前，我們更應(yīng)當(dāng)首先分析其在民事法上的性質(zhì)，再通過(guò)判斷此類行為是否存在由民事違法到刑事違法的二次違法的評(píng)價(jià)路徑，最終確定該行為是否構(gòu)成犯罪，這才是問(wèn)題解決的正確思路。

(一)名義持卡人與銀行之間的法律關(guān)系

關(guān)于儲(chǔ)戶與銀行之間法律關(guān)系的本質(zhì)，歷來(lái)存在債權(quán)與物權(quán)的爭(zhēng)論:債權(quán)說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為儲(chǔ)戶在存儲(chǔ)卡內(nèi)存入一定數(shù)額的錢款后，在儲(chǔ)戶和銀行之間就建立起了以銀行必須無(wú)條件向儲(chǔ)戶還本付息為內(nèi)容的債權(quán)，這種學(xué)說(shuō)的理論基礎(chǔ)在于貨幣獨(dú)特的物權(quán)屬性，即貨幣的占有權(quán)與所有權(quán)不能分離，法律將貨幣歸為消費(fèi)物決定了貨幣的所有權(quán)與使用權(quán)不能分離〔5〕;而物權(quán)說(shuō)是在社會(huì)形勢(shì)不斷發(fā)展的情勢(shì)下，債權(quán)說(shuō)觀點(diǎn)并不能解決諸如儲(chǔ)戶和銀行之間債權(quán)不適用訴訟時(shí)效等問(wèn)題，所以持此觀點(diǎn)者從物權(quán)二元論的角度出發(fā)，認(rèn)為銀行和儲(chǔ)戶之間是一種物權(quán)關(guān)系，“存款是存款人在保留所有權(quán)的條件下，把使用權(quán)暫時(shí)轉(zhuǎn)讓給銀行的資金和貨幣”〔6〕，即儲(chǔ)戶是存儲(chǔ)卡內(nèi)貨幣的所有者，而銀行是該等貨幣的占有者。其法理依據(jù)是物權(quán)客體的價(jià)值化，即“物權(quán)人從多標(biāo)的物之現(xiàn)實(shí)支配，演變成為收取代價(jià)或獲取金錢融資之價(jià)值利益”〔7〕。筆者認(rèn)為，雖然以物權(quán)二元論為基礎(chǔ)的物權(quán)說(shuō)觀點(diǎn)能夠比較好地厘清儲(chǔ)戶和銀行之間的權(quán)利義務(wù)，但是由于物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，它更多規(guī)范約束的是所有人外其他一切主體對(duì)所有人所享所有權(quán)的挑戰(zhàn)行為，而對(duì)于享受從所有權(quán)里分離出的占有權(quán)能行使人的行為卻很難約束。一個(gè)典型的問(wèn)題就是，當(dāng)貨幣為銀行所占有后，事實(shí)上儲(chǔ)戶并不享有一般物權(quán)人所享有的以返還原物為內(nèi)容的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而只能要求給付同等價(jià)值的貨幣。這其中既有基于貨幣本身作為一般等價(jià)物所具有的超強(qiáng)可替代性因素的影響，同時(shí)也是儲(chǔ)戶和銀行之間債權(quán)關(guān)系的一種體現(xiàn)。因?yàn)?，在債?quán)債務(wù)關(guān)系中，債務(wù)人只需基于合同規(guī)定，履行特定的給付義務(wù)即可，在此之外并不承擔(dān)尊重債權(quán)人所有權(quán)人地位的額外義務(wù)。事實(shí)上，銀行在實(shí)踐中可以直接將儲(chǔ)戶所存儲(chǔ)貨幣直接貸款給其他社會(huì)主體進(jìn)而謀利的現(xiàn)象，從本質(zhì)上說(shuō)明銀行對(duì)貨幣不僅僅享有占有權(quán)能，同時(shí)還享有絕對(duì)的處分權(quán)能。因此，筆者認(rèn)為作為儲(chǔ)戶的名義持卡人與銀行之間，在存儲(chǔ)卡內(nèi)一旦存入了一定數(shù)額的貨幣后，二者之間就形成了名義持卡人為債權(quán)人、銀行為債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并且作為債務(wù)人的銀行必須在符合特定條件時(shí)，根據(jù)名義持卡人的要求，無(wú)條件地向名義持卡人支付貨幣本息。

(二)名義持卡人和借卡人之間的法律關(guān)系

刑事法律關(guān)系中的被害人和犯罪人的命題能否成立，不但基于法律的明確規(guī)定，更依仗事實(shí)上的法律行為的存在。如果說(shuō)法律規(guī)范是一種軌道性的設(shè)計(jì)，那么法律行為在法律關(guān)系形成的過(guò)程中就起著一種啟動(dòng)作用。然而，同樣的法律行為發(fā)生在不同的法律關(guān)系主體之間，則可能引起的新法律關(guān)系的性質(zhì)也會(huì)存在差異。比如，一般主體之間的傷害可能構(gòu)成故意傷害罪，而基于家庭成員這一法律關(guān)系之上的傷害行為，則在符合特定條件的情況下，完全可能被認(rèn)定為虐待罪。由此出發(fā)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為作為一種法律行為，它能啟動(dòng)什么樣的法律關(guān)系，一定程度上還必須分析這其中兩位主體之間既存的法律關(guān)系。這是我們分析名義持卡人與借卡人之間既存法律關(guān)系的價(jià)值所在。那么，名義持卡人和借卡人之間究竟是什么樣的法律關(guān)系?

在實(shí)際生活中，借用他人存儲(chǔ)卡存錢可能存在很多種原因，有為了資金安全考慮的，有為了身份保密考慮的，但是無(wú)論如何，一種事實(shí)上的借卡行為是客觀存在的。因此，有學(xué)者以此為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為在二者之間存在著一種借卡為內(nèi)容的物權(quán)法律關(guān)系，借卡人由此享受該存儲(chǔ)卡的一切權(quán)利，并進(jìn)而認(rèn)為，在此之后借卡人往存儲(chǔ)卡里存錢的事實(shí)與名義持卡人不再具有任何關(guān)系，名義持卡人也不會(huì)再占有此卡內(nèi)的貨幣，最終推導(dǎo)出掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不僅僅是片面的，更是嚴(yán)重偏離實(shí)踐的。一方面，自己使用自己為戶主的存儲(chǔ)卡，是信用卡管理的國(guó)際規(guī)則，借用他人存儲(chǔ)卡本身就是相關(guān)法律法規(guī)所禁止的行為。那么，依據(jù)此種缺乏法律依據(jù)的行為就可以享有名義持卡人作為規(guī)范權(quán)利主體的一切權(quán)利的結(jié)論是不可想象的。另一方面，認(rèn)為借卡人借卡后，存儲(chǔ)卡的權(quán)利就由借卡人享有，名義持卡人不再享有任何權(quán)利的觀點(diǎn)也是一廂情愿的，根本無(wú)視了掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為發(fā)生的背景——就是依據(jù)權(quán)利主體身份，名義持卡人才可以提取卡內(nèi)貨幣。

因此，筆者認(rèn)為，既然名義持卡人與銀行之間是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，那么存儲(chǔ)卡就是一種證明雙方法律關(guān)系的憑證或者合約，是名義持卡人實(shí)現(xiàn)債權(quán)人權(quán)能的一種途徑，那么借卡人往名義持卡人所有的存儲(chǔ)卡內(nèi)存錢的行為就是一種代替履行的行為。一旦借卡人實(shí)施了存款行為，則同時(shí)產(chǎn)生兩個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，一是在名義持卡人與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這一關(guān)系由于有法律的依據(jù)，所以不但可以合法取得本金，還可以享受利息;二是在名義持卡人和借卡人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這一關(guān)系由于違背了自己使用自己信用卡的基本原則，所以缺乏法律依據(jù)，并不能享有利息收入，只能取回本金，就類似于企業(yè)間非法的同業(yè)拆借。

而我國(guó)《民法通則》第92 條規(guī)定，不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的情形。有學(xué)者認(rèn)為:“民法上的不當(dāng)?shù)美?，是外延很寬的概念。只要行為人沒(méi)有合法依據(jù)，獲得了財(cái)產(chǎn)利益，對(duì)方遭受了財(cái)產(chǎn)損失，獲得利益與對(duì)方損失之間具有因果關(guān)系，不管行為人是善意還是惡意，都成立民法上的不當(dāng)?shù)美！薄?〕由此可見(jiàn)，民法上的不當(dāng)?shù)美粌H包括善意的不當(dāng)?shù)美?，還包括惡意的不當(dāng)?shù)美?。故筆者認(rèn)為，名義持卡人與借卡人之間只存在因?yàn)槭聦?shí)行為所引起的以借卡人存入卡內(nèi)的貨幣為標(biāo)的的不當(dāng)?shù)美畟鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。

(三)借卡人與銀行之間的法律關(guān)系

根據(jù)前文所述，名義持卡人與銀行之間存在基于合同行為的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，名義持卡人與借卡人之間存在基于缺乏法律依據(jù)的事實(shí)行為的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，借卡人實(shí)際上在名義持卡人與銀行之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的履行中扮演了代為履行的角色。其中，存錢的行為可以視為代替名義持卡人借錢給銀行;取錢的行為可以視為代替名義持卡人接受銀行償還債務(wù)。當(dāng)然，由于主體的復(fù)合性特征，前面對(duì)借卡人行為的定性，并不排除借卡人的一種行為同時(shí)產(chǎn)生了引起其他法律關(guān)系變化的效果，即在借卡人與名義持卡人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，存款行為還起到貸出貨幣給名義持卡人的法律效果;取錢的行為起到接受名義持卡人還款的法律效果。由此可見(jiàn)，借卡人與銀行從未正式磋商，而是扮演名義持卡人的代理人與銀行交易，并不存在特定的法律關(guān)系，他的一切依據(jù)該存儲(chǔ)卡的行為在法律上的后果，都將由名義持卡人承擔(dān)。

二、問(wèn)題的解決——不同規(guī)范層面的定性評(píng)析

既存法律關(guān)系的剖析，讓我們明確了當(dāng)事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，這只是掃清了評(píng)價(jià)掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為性質(zhì)道路上的障礙，并未真正對(duì)此類行為給出法制層面的評(píng)價(jià)。依據(jù)二次違法性原理的邏輯，我們不妨從民事法制層面出發(fā)，首先對(duì)其行為性質(zhì)給出民事法制層面的結(jié)論;再考察是否存在由民事法制層面演進(jìn)到刑事法制層面評(píng)價(jià)的合理路徑，如果存在此種路徑就給出刑事法制層面的性質(zhì)鑒定結(jié)論，如果不存在，則此種行為最終只應(yīng)接受民事法制規(guī)范。

(一)民事法上的評(píng)價(jià)

通過(guò)本文第一部分的論述，我們發(fā)現(xiàn)，借卡人的每一次存款行為，都在名義持卡人與借卡人之間、名義持卡人與銀行之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在前者，名義持卡人是債務(wù)人;在后者，名義持卡人是債權(quán)人。通常情況下，此種債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅，依據(jù)的是借卡人的取錢行為。但是，如果出現(xiàn)了名義持卡人將借卡人存入的錢款取出的情況，那么就發(fā)生了區(qū)別于借卡人取錢行為的法律效果。在名義持卡人取錢的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為名義持卡人與銀行之間一定貨幣數(shù)量上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系趨于消滅。但是，這一法律關(guān)系的消滅，并不能和借卡人取錢一樣，無(wú)法導(dǎo)致名義持卡人與借卡人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅。事實(shí)上，當(dāng)名義借卡人將借卡人存入的錢款取出后，由于借卡人無(wú)法再依據(jù)所持有的存儲(chǔ)卡從銀行取到錢，導(dǎo)致前述第一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消滅，借卡人指向名義持卡人的債權(quán)未能得到圓滿履行。此時(shí)，名義持卡人就仍然欠借卡人與其取出錢款數(shù)量相等的金錢之債。因此，在民事法上，掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為，屬于一種債務(wù)的不履行行為(沒(méi)有按照雙方約定的方式履行)。

(二)不履行債務(wù)行為在刑事法上的評(píng)價(jià)

既然掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為在民事法律技術(shù)分析上屬于不履行債務(wù)的行為，那么分析此類行為的刑法定性，實(shí)質(zhì)上就是分析不履行債務(wù)行為在刑法上的定性。

不履行債務(wù)的通俗說(shuō)法就是“欠錢不還”，并且這簡(jiǎn)單的話語(yǔ)背后存有極深的法律思維和法律邏輯:第一，欠錢本身是可以不違法的，主體之間既可能因?yàn)榉欠ㄐ袨樾纬蓚鶆?wù)，也可能因?yàn)楹戏ㄐ袨椤⑻貏e是合同行為形成債務(wù)。第二，“不還”是違法的。雖然欠錢可能基于合法和非法的行為，但是最終只要債務(wù)是合法的，那么就必須履行，而不履行則是必然違法的。當(dāng)然，這種邏輯對(duì)于最終界定此類行為的刑法定性還不夠，因?yàn)檫`法本身就存在多種形式，即便是依據(jù)所違反法律規(guī)范的性質(zhì)不同，就可以劃分為行政違法、民事違法和刑事違法。前述俗語(yǔ)下的法律邏輯只能確定不履行債務(wù)可能屬于行政違法和民事違法，而不能直接推導(dǎo)出不履行債務(wù)就當(dāng)然會(huì)構(gòu)成刑事違法。從我國(guó)刑法關(guān)于犯罪概念界定出發(fā)，按照刑法通說(shuō)，我國(guó)犯罪的基本特征是嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性、刑罰當(dāng)罰性。上述三個(gè)基本特征緊密相連，不可分割。嚴(yán)重的社會(huì)危害性是后兩個(gè)特征的基礎(chǔ)，而刑事違法性則是判斷罪與非罪界限的準(zhǔn)繩?！?〕這一要求讓我們不得不將討論的重點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)刑法規(guī)范條文本身，考量刑法所規(guī)定的各罪名中有無(wú)將不履行債務(wù)納入本罪規(guī)制的。

從不履行債務(wù)行為本身的財(cái)產(chǎn)屬性出發(fā)，其侵犯的是債權(quán)，這與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪侵犯所有權(quán)的特點(diǎn)不同。但是，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)中的請(qǐng)求返還原物能不能演變出債權(quán)?筆者認(rèn)為，當(dāng)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)所指向的對(duì)象為具有高度可替代性的一般等價(jià)物時(shí)，物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和債權(quán)請(qǐng)求權(quán)就趨于重合。更進(jìn)一步講就是，對(duì)于一般的貨幣，由于種類物特性，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在其所有權(quán)被侵害時(shí)原權(quán)利人僅僅具有返還原物請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)他更具有要求返還等價(jià)的其他貨幣的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，甚至債權(quán)請(qǐng)求權(quán)更為優(yōu)先。但是，一個(gè)更為深層次的問(wèn)題是，一切債務(wù)最終都可以化為貨幣為對(duì)象的金錢之債。因此，如果承認(rèn)了貨幣為對(duì)象的債權(quán)場(chǎng)合，債權(quán)人也擁有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，那么最終可以導(dǎo)致所有的債權(quán)債務(wù)都具有物權(quán)和債權(quán)的雙重性質(zhì)。而這樣的結(jié)論嚴(yán)重違背了民法區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，并進(jìn)而給予兩種不同體系性保護(hù)的做法，是與通說(shuō)法理相違背的。這一現(xiàn)實(shí)就促使我們必須在貨幣為標(biāo)的的債權(quán)保護(hù)場(chǎng)合下的請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)之間進(jìn)行選擇:要么是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，要么是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。筆者支持債權(quán)請(qǐng)求權(quán)觀點(diǎn)，亦即此時(shí)原權(quán)利人無(wú)權(quán)要求行為人返還原物(原貨幣)，這種無(wú)權(quán)主要基于法律的不能。因?yàn)楫?dāng)貨幣從借卡人手中存到名義持卡人名下后，該貨幣就成為名義持卡人的貨幣，而當(dāng)貨幣被銀行占有后，名義持卡人就成為這筆貨幣為標(biāo)的的債權(quán)人。此時(shí)，貨幣的法律歸屬發(fā)生了變化，為銀行所占有和所有，名義持卡人已經(jīng)完全不可能再將原來(lái)借卡人存入的貨幣返還給借卡人。即便源于巧合，同一份貨幣到了名義持卡人手中，那么當(dāng)他轉(zhuǎn)移該貨幣給借卡人時(shí)，此貨幣在法律上已經(jīng)與借卡人存入的貨幣發(fā)生了變化，前者屬于名義持卡人自己所有的貨幣，后者是借卡人所有的貨幣。

我國(guó)刑法上的侵占罪是“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不歸還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為”〔10〕。而既然名義持卡人已經(jīng)根本不可能返還原物，那么，這與侵占罪的要件就相背離?！缎谭ā返?70 條中的“拒不退還”的前提條件應(yīng)該指這樣一種情況，即不是出于代為保管人不能控制的原因不能退還，因?yàn)橹挥羞@種前提條件下的“拒不退還”才值得納入刑法調(diào)整的范圍。如果是因?yàn)榇鸀楸９苋藗€(gè)人不能控制的原因而不能退還，顯然不應(yīng)認(rèn)定為是“拒不退還”，從而不應(yīng)認(rèn)定為是構(gòu)成“侵占罪”。從這樣的理論前提出發(fā)，我們也會(huì)得出結(jié)論:侵占罪的犯罪對(duì)象不應(yīng)該包括貨幣這一特殊的種類物，因?yàn)樨泿旁诮桓端舜鸀楸９苤?，一般即與代為保管人先前自有的貨幣混同在一起，分不清楚哪部分貨幣是交付貨幣人所交付的貨幣、哪部分貨幣是代為保管人原先自有的貨幣。也正是因?yàn)檫@種混同，使得在這種情況下的“將代為保管的他人財(cái)物退還”成為不可能，而這顯然不是因?yàn)榇鸀楸９苋俗陨淼脑?，而是貨幣作為種類物的法律屬性使然?？赡軙?huì)有人堅(jiān)持認(rèn)為，保管人可以將交付的貨幣單獨(dú)存放。筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)不能說(shuō)一點(diǎn)道理沒(méi)有，但卻具有極端的取向。我們可以自問(wèn)一下，除了理論上可以舉出這樣極端的例子外，實(shí)踐中又會(huì)有誰(shuí)、又會(huì)有多少代為保管人在代為保管貨幣時(shí)會(huì)這樣做?除非他懷疑交付的貨幣可能是假幣，而這樣的情況明顯是極端的。

三、結(jié)語(yǔ)——法秩序恢復(fù)路徑的理性選擇

由以上分析可見(jiàn)，作為不履行債務(wù)行為的一種，掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為，本身只是使得借卡人享有了要求名義持卡人還款的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，那么就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為名義持卡人的這種行為就構(gòu)成犯罪。因?yàn)?，如果我們魯莽地得出?gòu)成犯罪的結(jié)論，則可能造成經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的主體每時(shí)每刻都要擔(dān)心自己還不上錢而面臨刑罰懲罰，從而導(dǎo)致市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)失去活力。而且，通過(guò)以上的分析，我們也可以看出此類行為與盜竊罪、侵占罪等傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪也具有根本的不同，并沒(méi)有侵犯原權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

刑法具有謙抑性，即刑法不是萬(wàn)能的，刑罰手段具有局限性，刑法和其他法律一起共同對(duì)法益實(shí)施保護(hù)，對(duì)侵害合法權(quán)益的行為，并不都需要刑法的介入。只有在民事、行政等法律對(duì)法益的保護(hù)不充分，國(guó)家、社會(huì)或個(gè)人以其他手段無(wú)法有效保護(hù)該利益，而只有通過(guò)刑罰才能保護(hù)的情況下，刑罰作為“最后手段“才能使用?！?1〕因此，將掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為納入刑法規(guī)制的做法是欠理性的，是過(guò)分夸大刑法機(jī)能的荒謬做法，是“刑法萬(wàn)能”理念的余孽，更是試圖利用刑法手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的非市場(chǎng)思維。當(dāng)然，解決掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為給法秩序留下的創(chuàng)傷，也是法制不可回避的任務(wù)。但是，我們必須正確理解二次違法性的真正內(nèi)涵，這一原理的事實(shí)存在，并不說(shuō)明所有民事違法行為都會(huì)隨著社會(huì)危害性的提升而必須納入刑法規(guī)制。具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為能否構(gòu)成犯罪，理當(dāng)全面考察社會(huì)危害性、刑事違法性、刑罰當(dāng)罰性。其中，刑事違法性理應(yīng)是這條道路上最為關(guān)鍵的法治看門(mén)人，起到一夫當(dāng)關(guān)萬(wàn)夫莫開(kāi)的作用。它的身后才是法秩序恢復(fù)的刑事法治路徑，而其身前，則是民事法等其他規(guī)范發(fā)揮作用的場(chǎng)所。

〔1〕陳興良．掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)構(gòu)成盜竊罪〔J〕．中國(guó)審判，2010(5)．

〔2〕楊興培．掛失并取走他人存在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為的性質(zhì)認(rèn)定〔J〕．法治研究，2011(1)．

〔3〕〔4〕楊興培．犯罪的二次性違法理論探究〔A〕．社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的刑法理論〔C〕．北京:法律出版社，2004．415，417．

〔5〕曹新友．論存款所有權(quán)的歸屬〔J〕．現(xiàn)代法學(xué)，2000(2)．

〔6〕財(cái)政稅收金融價(jià)格〔Z〕．北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1998．137．

〔7〕謝在全．民法物權(quán)論〔M〕．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．9．

〔8〕張明楷．不當(dāng)?shù)美c財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)系〔J〕．人民檢察，2008(13)．

〔9〕屈學(xué)武．刑法總論〔M〕．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，79-81．

〔10〕張明楷．刑法學(xué)〔M〕．北京:法律出版社，2007．741．

〔11〕周光權(quán)．刑法總論〔M〕．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007．13．