胡建偉

(河北省盧龍縣人民檢察院，河北 盧龍066400)

附條件不起訴制度并非我國(guó)首創(chuàng)，從有關(guān)國(guó)家的立法層面來(lái)看，美國(guó)的相關(guān)制度稱(chēng)之為暫緩起訴或?qū)徢翱疾毂O(jiān)督，日本稱(chēng)之為起訴猶豫，德國(guó)謂之為附條件不起訴等?！?〕相比之下，我國(guó)的附條件不起訴制度剛剛確立于新修訂的刑事訴訟法之中。《刑事訴訟法》第二百七十一條第一款將該制度概述為:“對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定?！蓖瑫r(shí)，第二百七十二條、二百七十三條對(duì)該制度的實(shí)施又進(jìn)一步予以明確，即:“在附條件不起訴的考驗(yàn)期內(nèi)，由人民檢察院對(duì)被不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察……”“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期內(nèi)有下列情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)附條件不起訴的決定，提起公訴……被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗(yàn)期內(nèi)沒(méi)有上述情形，考驗(yàn)期滿(mǎn)的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定?！笨梢?jiàn)，“附條件不起訴，是指對(duì)符合法定條件的案件，為未成年犯罪嫌疑人規(guī)定一定的考驗(yàn)期，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督考察，如果未成年犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期內(nèi)沒(méi)有違背法定的義務(wù)，即作不起訴處理的制度”〔2〕。

作為一項(xiàng)保障未成年人訴訟權(quán)利的新制度，對(duì)今后的未成年人刑事檢察工作究竟會(huì)有何影響?檢察機(jī)關(guān)要如何正確合理地運(yùn)用檢察裁量權(quán)，才能使附條件不起訴制度得以正確實(shí)施并發(fā)揮其應(yīng)有效用?這些問(wèn)題值得我們認(rèn)真思考。

一、如何判定可能判處一年有期徒刑以下刑罰

從附條件不起訴制度的法條表述可以看出，適用附條件不起訴制度的首要條件就是“未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，那么，在具體的司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)該如何判定未成年犯罪嫌疑人可能判處一年有期徒刑以下刑罰?

首先，從我國(guó)刑法關(guān)于未成年人的分類(lèi)來(lái)看，根據(jù)刑事責(zé)任年齡的不同，將未成年人分為三類(lèi):一類(lèi)為不滿(mǎn)十四周歲的未成年人，刑法規(guī)定其不承擔(dān)刑事責(zé)任;一類(lèi)為已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的未成年人，只對(duì)法定的八類(lèi)犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任;第三類(lèi)為已滿(mǎn)十六周歲不滿(mǎn)十八周歲的未成年人，刑法規(guī)定該類(lèi)未成年人應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任?？梢?jiàn)，附條件不起訴制度適用的對(duì)象應(yīng)該是已滿(mǎn)十四周歲未滿(mǎn)十八周歲的未成年人。從《刑法》第十七條的規(guī)定來(lái)看，“已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。也就是說(shuō)，對(duì)于適用附條件不起訴制度的未成年人，依法應(yīng)該從輕或者減輕處罰。

其次，縱觀《刑法》分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪，第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的量刑，不難發(fā)現(xiàn)，在這三章犯罪的量刑幅度中，有期徒刑量刑點(diǎn)主要可分為一年以下、二年以下、三年以下、五年以下、三年以上七年以下、三年以上十年以下、五年以上、十年以上有期徒刑。在法定刑為一年以下有期徒刑的量刑幅度，檢察機(jī)關(guān)可以直接予以判定，然而，在這三章犯罪中法定刑在一年以下有期徒刑的罪名僅有《刑法》第二百五十二條規(guī)定的侵犯通信自由罪一個(gè)，那么，對(duì)于法定刑不在一年以下有期徒刑的犯罪，檢察機(jī)關(guān)又該如何判定呢?從我國(guó)刑罰的具體運(yùn)用來(lái)看，“從輕”是指在法定刑的限度以?xún)?nèi)判處處罰，“減輕”是指在法定刑以下判處處罰。可見(jiàn)，對(duì)于法定刑不在一年以下的犯罪，由于涉案人具有未成年人這一法定“從輕、減輕”處罰情節(jié)，檢察機(jī)關(guān)依然可以運(yùn)用手中的檢察裁量權(quán)判定其“可能判處一年以下有期徒刑”。這就需要我們檢察機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情正確合理地運(yùn)用檢察裁量權(quán)，如果檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中以此制度為依據(jù)，對(duì)未成年犯罪嫌疑人可能判處的刑罰隨意判定，那么，附條件不起訴制度就很有可能從保障未成年人訴訟權(quán)利的一劑良藥逐漸嬗變?yōu)閲?yán)重破壞司法公正的一顆毒果。

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)犯罪分子量刑必須遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，既要以案件事實(shí)為依據(jù)，充分考慮犯罪人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)等犯罪行為的客觀之惡，還要從犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害程度的角度，充分考慮到犯罪人的主觀之惡，最后綜合犯罪人的主客觀兩個(gè)方面，依照刑法的規(guī)定進(jìn)行量刑。有學(xué)者將其稱(chēng)之為我國(guó)刑法中的一般量刑原則，并將其概括為“以案件事實(shí)為根據(jù)，以刑法規(guī)定為準(zhǔn)繩”，認(rèn)為“檢察機(jī)關(guān)在提出量刑建議、辯護(hù)人在進(jìn)行量刑辯護(hù)和人民法院在決定并宣告量刑結(jié)論的過(guò)程中，均應(yīng)一體遵循，切實(shí)貫徹”〔3〕。因此，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在適用附條件不起訴制度時(shí)，可以在遵守這一量刑原則的基礎(chǔ)上，從以下幾個(gè)方面來(lái)判定是否可能對(duì)未成年犯罪嫌疑人判處一年以下有期徒刑:

第一，犯罪事實(shí)。所謂犯罪的事實(shí)，“在這里特指存在于某種犯罪實(shí)施過(guò)程中的表明行為的社會(huì)危害性及其程度的一切主客觀事實(shí)情況的總和”〔4〕。具有犯罪事實(shí)是對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行定罪量刑的首要根據(jù)。對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，但犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的未成年犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該直接依法適用法定不起訴、酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴的規(guī)定，而無(wú)須再適用附條件不起訴。

第二，犯罪性質(zhì)。所謂犯罪的性質(zhì)，是指“行為構(gòu)成何種具體犯罪”〔5〕。犯罪的性質(zhì)可以說(shuō)是量刑適當(dāng)?shù)幕疽罁?jù)，不同性質(zhì)的犯罪體現(xiàn)了不同的社會(huì)危害性質(zhì)和不同的社會(huì)危害程度，因此，法定刑也輕重不等。檢察機(jī)關(guān)在全面查清犯罪事實(shí)后，要正確認(rèn)定行為人的犯罪性質(zhì)，即未成年人所犯罪行是否屬于嚴(yán)重影響社會(huì)秩序或嚴(yán)重的暴力類(lèi)型犯罪，一般來(lái)說(shuō)，這些類(lèi)型的犯罪社會(huì)危害性比較大，法定刑較高，只有正確認(rèn)定了犯罪的性質(zhì)，才能進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)量刑的合法化和公正性。

第三，量刑情節(jié)。所謂量刑情節(jié)，是“指定罪情節(jié)以外的表明行為的社會(huì)危害程度和行為人的人身危險(xiǎn)性程度的主客觀事實(shí)情況，既包括部分罪中情節(jié)，又包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)，它們是人民法院在特定法定刑范圍以?xún)?nèi)或法定刑以下對(duì)犯罪分子處罰寬嚴(yán)的唯一根據(jù)”〔6〕。也就是說(shuō)，罪行的輕重與刑事責(zé)任的大小未必是一致的，對(duì)于法定刑不是一年以下有期徒刑的犯罪，很可能由于行為人具有自首立功等量刑情節(jié)而依法從輕、減輕處罰，檢察機(jī)關(guān)仍可判定行為人可能被判處一年以下有期徒刑。

二、如何認(rèn)定確有悔罪表現(xiàn)

悔罪表現(xiàn)作為一個(gè)重要的量刑情節(jié)，是適用附條件不起訴制度的一個(gè)必備要件。行為人實(shí)施了犯罪行為后大體上可有三種表現(xiàn):一種是惡性，如拒不如實(shí)交代、毀滅罪證、隱匿逃跑等;另一種是良性，如主動(dòng)投案自首、立功檢舉、積極賠償被害人損失等;還有一種就是介于惡性與良性之間，比如犯罪嫌疑人在被訊問(wèn)的過(guò)程中，被問(wèn)到就交代，不被問(wèn)到就閉而不言，甚至察言觀色，發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)掌握證據(jù)就交代，沒(méi)有證據(jù)就不交代，這種擠牙膏式的交代，既不是“拒不交代”，也不是坦白。一般認(rèn)為，表現(xiàn)為具有惡性的犯罪分子人身危險(xiǎn)性較大，對(duì)國(guó)家、社會(huì)和他人的合法權(quán)益仍存在一定威脅，要嚴(yán)格適用刑罰對(duì)其予以改造，在適用從輕、減輕處罰時(shí)務(wù)必要十分慎重;相反，表現(xiàn)為良性的犯罪分子人身危險(xiǎn)性較小，對(duì)國(guó)家、社會(huì)和他人的合法權(quán)益構(gòu)成的威脅小，故可以酌定從輕處罰以節(jié)約訴訟成本;對(duì)介于惡性和良性之間狀態(tài)的犯罪分子，不能因?yàn)槠鋽D牙膏式的悔罪態(tài)度就否認(rèn)其良性的一面，也不能因此而忽視了其潛在的人身危險(xiǎn)性，這就需要我們辦案機(jī)關(guān)結(jié)合具體案情來(lái)綜合認(rèn)定，對(duì)于犯罪人的善，我們可以網(wǎng)開(kāi)“寬”的一面，而對(duì)于犯罪人的惡，我們應(yīng)該嚴(yán)格遵守“嚴(yán)”的規(guī)定，做到寬嚴(yán)相濟(jì)，刑罰適當(dāng)。但是，悔罪表現(xiàn)作為悔罪心理的一種外化，檢察機(jī)關(guān)如何才能正確認(rèn)定呢?

從悔罪表現(xiàn)的實(shí)質(zhì)來(lái)看，完全的悔罪表現(xiàn)應(yīng)該是一種主觀悔罪和客觀悔罪的結(jié)合，而這種結(jié)合在很大程度上反映的就是行為人的悔罪心理，而悔罪心理通常被認(rèn)為是指“犯罪行為人犯罪時(shí)或犯罪后，對(duì)其所犯罪行有一定的悔悟，迫于良心的譴責(zé)和罪責(zé)感的壓力，主動(dòng)實(shí)施一定的行為，以獲得真正解脫的心理”〔7〕?？梢?jiàn)，在犯罪時(shí)和犯罪后兩個(gè)階段，行為人都可能具有悔罪表現(xiàn)，并且是以一定的行為表現(xiàn)出來(lái)。從司法實(shí)踐來(lái)看，行為人在犯罪時(shí)的悔罪表現(xiàn)主要有犯罪中止、積極救助被害人、積極挽救損失等，在犯罪后的悔罪表現(xiàn)主要有自首、立功、坦白、向被害人悔罪、積極退賠、積極賠償被害人損失等，在以上表現(xiàn)形式中，除向被害人悔罪外，其他悔罪表現(xiàn)形式大都可以依法予以認(rèn)定，基本不存在大的爭(zhēng)議。那么，對(duì)于犯罪后被告人向被害人的悔罪究竟該如何認(rèn)定呢?這也是一直困擾著司法實(shí)踐的一個(gè)難題。

從美國(guó)的復(fù)合司法與犯罪青少年的社會(huì)矯治來(lái)看，被告人的真誠(chéng)悔罪就在于其發(fā)自?xún)?nèi)心的廉恥感，對(duì)于這種廉恥感，馬里蘭州洛克維勒家庭醫(yī)療學(xué)院的詹姆斯·凱姆認(rèn)為:“在美國(guó)社會(huì)，人們往往用對(duì)不起這句老掉牙的話(huà)為強(qiáng)奸他人道歉，猶如將牛奶溢出時(shí)說(shuō)的慣常話(huà)一樣。然而，要用身體姿勢(shì)表示負(fù)罪感，其實(shí)際意義就不同了?！逼渲校R里蘭州的戴維案就是典型的一例。

馬里蘭州的少年訴訟程序是嚴(yán)格保密的，但是許多少年男孩的親屬都同意將訴訟程序拍成錄像帶，作為教育工具。少年管教所的行為醫(yī)療專(zhuān)家指出，必須向那些少年犯說(shuō)清楚，“是想余生過(guò)人的生活還是以強(qiáng)奸犯名義活著”，這不僅要有言語(yǔ)，更重要的是看行動(dòng)。起初，一位叫戴維的少年強(qiáng)奸犯聽(tīng)到管教所人員的話(huà)后顯得很驚訝，他似乎明白自己的自由取決于誠(chéng)懇的道歉，于是他朝著妹妹的方向大聲說(shuō):“薩拉，真對(duì)不起?！笨墒?，在場(chǎng)所有的人都拒絕了戴維這種言不由衷的表示。戴維的父母都懇求他要誠(chéng)心誠(chéng)意懺悔、認(rèn)罪。但是戴維就是死不開(kāi)口僵持著。他一遍又一遍地大喊:“我就不懺悔?！鄙踔吝B家里的其他成員下跪，給小薩拉賠罪時(shí)，戴維仍視而不見(jiàn)，無(wú)動(dòng)于衷，可見(jiàn)戴維的羞恥感已蕩然無(wú)存。結(jié)果，戴維被送回了少年管教中心。一個(gè)星期以后，戴維不知是受良心責(zé)備還是管教所感化，改變了態(tài)度。他來(lái)到薩拉面前，撲通一聲跪了下去，痛哭流涕地大聲說(shuō):“薩拉，我對(duì)不起你。我不應(yīng)占你的便宜，我不應(yīng)騎在你身上欺負(fù)你。我不應(yīng)在上次拒絕向你請(qǐng)罪……”在場(chǎng)的人無(wú)不為之動(dòng)情。這個(gè)縣的管教所的官員稱(chēng)，這是孩子恢復(fù)了羞恥感后才會(huì)做出的真誠(chéng)懺悔。據(jù)稱(chēng)，該縣近兩年來(lái)跟蹤了65 位與戴維案例性質(zhì)類(lèi)似的少年犯，其中有97%的人走出管教所后再未重犯舊罪，戴維就是其中一例。由此可見(jiàn)，恢復(fù)廉恥感功不可沒(méi)?！?〕

因此，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在判定未成年犯罪嫌疑人是否具有悔罪表現(xiàn)時(shí)，既要考慮到行為人的主觀方面，也要考慮到客觀方面。在具體的認(rèn)定中，我們可以以恢復(fù)性司法理念為指導(dǎo)，給犯罪人和被害人及其家屬多一些交流對(duì)話(huà)的機(jī)會(huì)，如果行為人在犯罪發(fā)生后，能夠主動(dòng)向被害人及其家屬坦白和懺悔，就充分說(shuō)明行為人認(rèn)識(shí)到了自己行為的錯(cuò)誤，并愿意承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，最終希望獲得被害人的諒解。但是有一點(diǎn)尤需注意，行為人是否具有悔罪表現(xiàn)與其行使辯解權(quán)在根本上并沒(méi)有沖突?；谧锸菍?duì)行為事實(shí)的承認(rèn)，對(duì)行為性質(zhì)的辯解不能劃入到悔罪一類(lèi)中去。如果行為人將其犯罪行為辯解為無(wú)罪，而事實(shí)上是有罪的，或者將此罪辯解為彼罪，都不能輕易認(rèn)定其不具有悔罪表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，具有悔罪表現(xiàn)說(shuō)明行為人的人身危險(xiǎn)性較小，而辯解權(quán)是行為人的一項(xiàng)法定訴訟權(quán)利，二者之間并不沖突。

三、如何正確定位檢察機(jī)關(guān)在幫教考察中的角色

我國(guó)目前附條件不起訴的監(jiān)督考察主體是人民檢察院，在附條件不起訴的考驗(yàn)期內(nèi)，由人民檢察院對(duì)被附條件不起訴的犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察。考驗(yàn)期滿(mǎn)，由人民檢察院根據(jù)考察結(jié)果作出起訴或者不起訴的決定?？梢?jiàn)，在對(duì)未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行幫教考察的過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)扮演的是執(zhí)行者，而在最后決定是否適用附條件不起訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也是決策者。這樣的規(guī)定是否會(huì)影響司法機(jī)關(guān)的中立性?我們究竟又該如何正確定位檢察機(jī)關(guān)在幫教考察中的角色?

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)對(duì)附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察是行使公訴權(quán)的一種表現(xiàn)，不同于社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對(duì)判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯實(shí)施的社區(qū)矯正。檢察機(jī)關(guān)在考驗(yàn)期內(nèi)對(duì)未成年犯罪嫌疑人的幫教考察，正是檢察機(jī)關(guān)決定是否提起公訴的一個(gè)重要依據(jù)，是檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)的一種表現(xiàn)，其不同于刑罰的執(zhí)行，在所附條件未生效之前，公訴權(quán)的效力處于一種待定狀態(tài)。因此，從附條件不起訴制度的總體設(shè)計(jì)來(lái)看，檢察機(jī)關(guān)是決策者，決定著是否提起公訴，但是在該制度的實(shí)施中，檢察機(jī)關(guān)還要進(jìn)行一定的監(jiān)督考察，以確保訴訟程序的完整性，這也許就是附條件不起訴制度的精妙之處，在保證訴訟程序順利銜接的同時(shí)，更要保證公訴權(quán)能夠得到獨(dú)立有效的正確行使。從司法實(shí)踐來(lái)看，檢察機(jī)關(guān)在對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出附條件不起訴前，已經(jīng)充分了解了案情和該未成年人的個(gè)人情況，由檢察機(jī)關(guān)在考驗(yàn)期內(nèi)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督考察，更有利于監(jiān)督考察的順利進(jìn)行和訴訟程序的銜接，在考驗(yàn)期滿(mǎn)后能夠及時(shí)作出起訴或不起訴的決定。在具體做法上，筆者認(rèn)為，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)制定統(tǒng)一的監(jiān)督考察實(shí)施細(xì)則，進(jìn)一步明確檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督考察的操作程序和具體內(nèi)容，使對(duì)未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)督考察得到切實(shí)有效的執(zhí)行。

附條件不起訴制度中最關(guān)鍵的制度設(shè)計(jì)應(yīng)該屬于檢察機(jī)關(guān)的檢察裁量權(quán)問(wèn)題。然而，在檢察裁量權(quán)缺乏有效監(jiān)督的現(xiàn)狀下，立法者對(duì)附條件不起訴的適用保持著慎重的態(tài)度。因此，附條件不起訴制度規(guī)定了較為嚴(yán)格的適用條件，只有在符合所附條件的前提下，檢察機(jī)關(guān)才可以作出不起訴的處理，這樣就在一定程度上限制了檢察機(jī)關(guān)的檢察裁量權(quán)。附條件不起訴的適用直接決定著檢察機(jī)關(guān)檢察裁量權(quán)的范圍，附條件不起訴制度能否得以正常運(yùn)行，關(guān)鍵還要取決于檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是否能夠正常行使。只有檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)能夠在一個(gè)受控、寬泛的空間內(nèi)正常行使，附條件不起訴制度才能夠得以正確實(shí)施并發(fā)揮其應(yīng)有效用。

〔1〕章群．附條件不起訴標(biāo)準(zhǔn)研究〔A〕．2007年江蘇省刑事訴訟法年會(huì)論文集〔C〕．轉(zhuǎn)引自郭菁．我國(guó)附條件不起訴制度研究〔J〕．東南大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(6)．

〔2〕陳國(guó)慶．中華人民共和國(guó)刑事訴訟法最新釋義〔M〕．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2012．

〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕高銘暄，馬克昌主編．刑法學(xué)〔M〕．北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007．274，275，277．

〔7〕楊淑云．偵查訊問(wèn)中犯罪嫌疑人的悔罪心理及運(yùn)用初探〔J〕．北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2008(1)．

〔8〕羞恥感回歸〔J〕．〔美國(guó)〕新聞周刊．轉(zhuǎn)引自俞寧．復(fù)合司法與犯罪青少年的社會(huì)矯治〔A〕．王平主編．恢復(fù)性司法論壇(2006年卷)〔C〕．北京:群眾出版社，2006．36-37．