杜儀方

食品安全的違法犯罪行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，已經(jīng)成為社會共識。作為一項特殊的產(chǎn)品，食品不僅具有反復(fù)性、日常性等特征，更是與人民的身體健康和生命安全具有非常密切的關(guān)系，損害一旦發(fā)生甚至不可逆轉(zhuǎn)。然而從食品工業(yè)產(chǎn)生開始，大小規(guī)模的食品安全事件就層出不窮從未停歇。美國疾病控制中心估計食源性病原體的污染每年大約導(dǎo)致7600萬人生病，325000人住院，5000人死亡（Mead et al.，1999）。食源性疾病不僅影響了生產(chǎn)力，相當(dāng)于是對人體能量的另一種賦稅（FAO／WHO，1984）。雖然食品消費是私人物品，但與之相伴的食品安全所引發(fā)的疾病卻會給醫(yī)療服務(wù)體系帶來負擔(dān)，給經(jīng)濟生產(chǎn)率帶來損失。

2009年2月28日頒布的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）以第九章“法律責(zé)任”專章共15條的篇幅對違反《食品安全法》所應(yīng)承擔(dān)的行政處罰、民事賠償以及刑事責(zé)任作出了規(guī)定，其對于規(guī)范食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，防范食品安全事件發(fā)生，保障公眾身體健康和生命安全發(fā)揮了重要作用。

但是與此同時，近年來三聚氰胺、蘇丹紅、地溝油等食品安全事件依然頻發(fā)，犯罪違法成本較低無疑是當(dāng)前大量食品安全事件發(fā)生的重要原因。而這一結(jié)果在一定層面上暴露出，我國現(xiàn)行《食品安全法》在法律責(zé)任的規(guī)定上存在內(nèi)容滯后缺失或者操作程度低等問題。在此背景下，《食品安全法》在實施四年后即將啟動新一輪的修訂，“治亂用重典”的呼聲日益強烈。當(dāng)然，“重典”顯然不僅僅意味著嚴刑峻法，動輒死刑。食品安全治理涉及民事、行政、刑事等各個環(huán)節(jié)，對于食品安全責(zé)任的規(guī)定也需要系統(tǒng)化思維。因此，“重典”應(yīng)是明確規(guī)定和有效落實各項食品安全違法犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的各項法律責(zé)任，規(guī)定不同層級和程度的食品安全法律責(zé)任體系，在反復(fù)評價和反思的動態(tài)中發(fā)展完善相關(guān)的法律法規(guī)。本文將主要運用法律責(zé)任理論和政府監(jiān)管理論，分析中國食品安全法律責(zé)任體系的構(gòu)成，梳理現(xiàn)有法律責(zé)任制度，并針對食品安全法律責(zé)任的不同類型，對《食品安全法》的修改和完善提出自己的見解。

一、強化民事責(zé)任機制：自我規(guī)制與損害賠償

（一）食品安全：誰的責(zé)任？

由于食品安全事件頻繁發(fā)生，因此我國現(xiàn)行《食品安全法》在立法之初就在立法取向上采取了強化“命令與控制型（command－and－control）”的規(guī)制方式（高秦偉，2012），甚至實施排他性的規(guī)制，前者如廢除了食品免檢制度（原法第60條），后者如該法第三章對“食品安全標準”作出了專章規(guī)定，在立法技術(shù)上突出了食品安全標準制定（standard setting）的基本制度與制定程序（陳軍，2009；高秦偉，2012）。

在食品安全責(zé)任設(shè)計上，現(xiàn)行食品安全也是強調(diào)政府規(guī)制，以政府責(zé)任弱化行業(yè)組織與企業(yè)責(zé)任。政府及相應(yīng)行政部門集中承擔(dān)了食品安全責(zé)任，過分依賴于行政許可、行政檢查、行政強制、行政處罰等傳統(tǒng)的行政管理方式，未能充分秉承“企業(yè)是第一責(zé)任人”的理念，未能有效實現(xiàn)政府監(jiān)管與企業(yè)自我規(guī)制相結(jié)合。背后的原因顯然是與食品行業(yè)的市場失靈以及誠信缺失密不可分。在過去的幾十年間，中國社會從熟人社會迅速轉(zhuǎn)型至市場經(jīng)濟，追求利益成為不少企業(yè)的唯一目標。在一系列食品安全事件接連爆發(fā)后，公眾對于企業(yè)能夠自我約束的信心跌至谷底，以政府行為干涉市場運作、以政府規(guī)制取代企業(yè)責(zé)任的呼聲不絕于耳（國務(wù)院，2008）。但是事實上，在實踐中，政府責(zé)任模式所導(dǎo)致的弊端卻已經(jīng)呈現(xiàn)。僅以三聚氰胺為例，在《食品安全法》實施僅一年后的2010年，被國家食品藥品監(jiān)督管理局嚴令禁止的三聚氰胺重現(xiàn)奶業(yè)江湖，這對由立法剛剛確立的政府主導(dǎo)型的規(guī)制模式而言顯然是個沉重的打擊。這表明，在現(xiàn)有市場經(jīng)濟環(huán)境下，將食品安全責(zé)任完全交由政府掌控的這一“全能政府”的做法已經(jīng)不再適用。

在2013年的機構(gòu)改革中，中央層面顯然也注意到了這一問題。在《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案的說明》指出：“食品藥品監(jiān)督管理部門要轉(zhuǎn)變管理理念，創(chuàng)新管理方式，充分發(fā)揮市場機制、行業(yè)自律和社會監(jiān)督作用，建立讓生產(chǎn)經(jīng)營者真正成為食品藥品安全第一責(zé)任人的有效機制?！笨梢姡敬螜C構(gòu)改革的一大特色就在于著力實現(xiàn)政府的職能轉(zhuǎn)變，落實到食品安全領(lǐng)域，以食品生產(chǎn)經(jīng)營方作為食品安全第一責(zé)任人理念被重申，而與之相對應(yīng)的就是在食品安全事件法律責(zé)任規(guī)定上重心的轉(zhuǎn)移，使民事責(zé)任作為食品安全法律責(zé)任體系中的首要責(zé)任。

（二）自我規(guī)制與損失賠償

隨著科學(xué)技術(shù)手段在食品領(lǐng)域的運用，現(xiàn)代食品在配方、標準、制作工藝等方面都已經(jīng)愈加精細和高度技術(shù)化，因此無論是多么詳盡的立法或者規(guī)范性法律文件都會給企業(yè)留下寬泛而廣泛的裁量空間，而執(zhí)法更無法深入到每項產(chǎn)品的每一環(huán)節(jié)的所有程序中。因此，實現(xiàn)食品安全的必由之路就是要由市場取代監(jiān)管，并進而弱化行政手段，強調(diào)企業(yè)責(zé)任。而其中關(guān)鍵就是實現(xiàn)企業(yè)和行業(yè)內(nèi)部的自我規(guī)制。

自我規(guī)制是一個非常廣泛的概念，其幾乎可以涉及非政府行為的所有方面（Cary Coglianese，2013）。通過法律授權(quán)或政府委托，一定的社會組織承擔(dān)起公共管理與規(guī)制的職能，規(guī)制過程的決策和執(zhí)行均由二者分享，具有社會自治的制度性意義（田飛龍，2010）。在食品安全領(lǐng)域，自我規(guī)制就是指食品安全相關(guān)企業(yè)按照企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則，根據(jù)國家的規(guī)格、標準，或者以高于國家的規(guī)格、標準的水準獨自制定規(guī)格、標準，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營進行控制的行為，主要包括質(zhì)量管理、信息公開、責(zé)任自覺和技術(shù)革新等內(nèi)容（王貴松，2009）?；谧晕乙?guī)制，相關(guān)食品企業(yè)除履行除法定義務(wù)外，還需要履行約定義務(wù)，即向購買方承諾其產(chǎn)品所應(yīng)達到的標準。

事實上，在我國現(xiàn)行《食品安全法》出臺前，我國曾出現(xiàn)過食品安全自我規(guī)制的嘗試，結(jié)果卻以失敗告終。典型代表就是食品免檢制。在執(zhí)法資源有限性的前提下，采取免檢制的立法本意是使行政機關(guān)能夠聚焦其監(jiān)管重點，讓相對優(yōu)質(zhì)的企業(yè)實現(xiàn)自律，從而在整體上降低食品安全風(fēng)險的產(chǎn)生（謝敏強，2008）。然而，食品免檢制度卻因三鹿奶粉事件的爆發(fā)而在公眾的一片質(zhì)疑聲中轟然倒塌（沈巋，2009）。究其原因，免檢制弊端的出現(xiàn)并非制度出發(fā)點存有問題，而是制度在設(shè)計過程中忽視了相應(yīng)的監(jiān)管措施和法律責(zé)任的設(shè)置。當(dāng)權(quán)利和義務(wù)、責(zé)任失去對等性時，相關(guān)制度也就容易脫離“籠子”的制約。正確的做法是應(yīng)該在確立自我規(guī)制制度的同時，對其認定標準、程序、后續(xù)監(jiān)督以及重點對法律責(zé)任等作出細致的安排（田飛龍，2010）。

因此需要強調(diào)的是，在現(xiàn)代國家意義上，自我規(guī)制將不再以社會自治為出發(fā)點，而是應(yīng)在法治國家的框架下展開。換言之，自我規(guī)制不僅體現(xiàn)于企業(yè)自身激勵，而更應(yīng)以法律責(zé)任為約束。和違反法定義務(wù)一樣，違反通過自我規(guī)制所體現(xiàn)的約定義務(wù)也將承擔(dān)相應(yīng)法律后果。因此，在對現(xiàn)行《食品安全法》進行修改時，應(yīng)在立法中進一步強化企業(yè)自我規(guī)制理念和具體制度的同時，作為民事責(zé)任體系的重要組成部分，也要設(shè)定違反自我規(guī)制所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。

（三）賠償機制的落實

當(dāng)然，對于救濟制度而言，落實受害者在受到損害后能夠獲致的賠償金是救濟制度的最終目的?，F(xiàn)行《食品安全法》對賠償數(shù)額的規(guī)定在其第96條“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金”。然而在實踐中卻很少有消費者針對食品安全提起懲罰性賠償訴訟。原因一是因為一般食品價款都相對較低，即使賠付十倍總價依然不高；二是要獲得賠付還需經(jīng)過漫長且前途未卜的訴訟過程。絕大多數(shù)受害者因此而失去索賠動力，而厭訴的結(jié)果又反過來降低了生產(chǎn)經(jīng)營者的違法成本。懲罰性賠償制度最終淪為“紙上談兵”。

鑒于此，為增加懲罰性賠償制度的震懾效果，有學(xué)者提出可以考慮通過設(shè)置更高比例的懲罰性賠償金①1 992年，美國79歲的老嫗莉柏克由于被麥當(dāng)勞一杯價值49美分的熱咖啡所燙傷，最后法院認定咖啡存在質(zhì)量缺陷并判決由麥當(dāng)勞支付天價懲罰性賠償270萬美元。這一懲罰性賠償?shù)牡湫桶咐唤?jīng)公布即在全美社會形成威懾力，有效提升相關(guān)行業(yè)食品質(zhì)量自律標準?；蛘咄ㄟ^設(shè)定最低賠償金的方式②“一個人買包子，發(fā)生了食品安全事件。如果按照十倍懲罰性賠償，最多賠100元，不足以威懾違法分子。而設(shè)立最低賠償金，正好處理此類違法情況。”因此，初步考慮最低賠償金的標準為1000元至2000元（《中國經(jīng)濟導(dǎo)報》，2013）。以加強其懲戒和威懾功能。相對于此，筆者認為，與其畫出更大卻難以實現(xiàn)的“餅”以充饑，還不如使得現(xiàn)行民事賠償責(zé)任機制落到實處。畢竟，立法規(guī)定即便再多再苛刻，無法實現(xiàn)依然是水中之月。

通過保險、基金等手段都可以使得懲罰性賠償制度更具可操作性。食品安全責(zé)任保險是本次修法過程中被廣泛討論的（《南方都市報》，2013）。在國務(wù)院辦公廳印發(fā)的2013年工作重點中，明確要推進食品安全責(zé)任強制保險制度的試點。在這一過程中，日本的驗證商品損害賠償制度——SG標記制度也許可供借鑒（左峻德，2001）。該項制度規(guī)定只要消費者使用SG標記產(chǎn)品，當(dāng)發(fā)生身體或財物損害時，就可以獲得賠付，最高賠付額度可達一億日元（約合700萬人民幣——筆者注）。賠付資金則由業(yè)者繳交一定金額驗證費用后向保險公司投保，事件發(fā)生后由保險公司支付賠償金。該制度確保在發(fā)生事故后及時給予消費者以補償，由于相較于訴訟賠償程序而言更加快速有效，因此在實踐中發(fā)揮了較好的效果。

（四）修法的動向

在我國現(xiàn)行《食品安全法》中，法律責(zé)任章節(jié)共15條規(guī)定中，前10條是有關(guān)行政機關(guān)給予食品安全違法行為所作出的監(jiān)管處罰責(zé)任。與之相對，關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定卻僅一條，并且處于該章規(guī)定的靠后位置。

鑒于上文分析，筆者認為，在《食品安全法》修改中應(yīng)進一步強化民事賠償責(zé)任。據(jù)此，可仿照《產(chǎn)品責(zé)任法》的立法模式，將損害賠償與行政處罰罰則部分分離，以專章形式規(guī)定生產(chǎn)經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任；或即使合并作為法律責(zé)任章節(jié)，也應(yīng)將民事責(zé)任處于第一位階，并進一步完善具體侵權(quán)和違約責(zé)任條文。

針對侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)在現(xiàn)行《食品安全法》第96條的基礎(chǔ)上進行完善，對損害認定方式、賠償主體、賠償范圍、免責(zé)情形等內(nèi)容進行說明。如：“受害人人身傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入等費用；造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用；造成受害人死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用。因食品安全造成受害人財產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償?！?/p>

同時，應(yīng)在《食品安全法》中增加違約責(zé)任條款?？蓞⒄铡逗贤ā返?11條及《產(chǎn)品責(zé)任法》第40條的規(guī)定，對食品質(zhì)量不符合約定的（不符合食品包裝上注明采用的標準的，不符合以說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的，等等），應(yīng)當(dāng)負責(zé)更換、退貨及承擔(dān)賠償損失。

另外，為實現(xiàn)賠償制度的可操作性，可考慮增加食品安全責(zé)任強制保險制度，用以賠償金的實際支付。

二、設(shè)立行政監(jiān)管責(zé)任體系：行政違法、賠償與問責(zé)

（一）行政在食品安全中的角色轉(zhuǎn)變

如前文所述，通過完善食品安全民事責(zé)任體系，人們確實可以通過單個或者集團訴訟的形式來追究生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)的法律責(zé)任，并通過違約或者侵權(quán)責(zé)任獲取賠償金。然而，由于民事責(zé)任本身是建立在實際發(fā)生損害的基礎(chǔ)之上，相對于已經(jīng)產(chǎn)生的損害而言，賠償金也只會給人“為時已晚”的感慨。更何況，通過單個訴訟而獲致賠償?shù)姆绞讲粌H對于個人而言是不經(jīng)濟的，更會消耗社會資源，也無法防止其他食品安全事件的發(fā)生。因此，行政以其事前的監(jiān)督預(yù)防功能承擔(dān)了“從賠償?shù)桨踩边@一更具效率的監(jiān)管角色。

進入到現(xiàn)代，行政的角色開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。隨著現(xiàn)代化進程的加劇，現(xiàn)代社會科技的發(fā)展在帶來眾多先進生產(chǎn)工藝的同時，也為食品領(lǐng)域帶來了農(nóng)藥殘留、化學(xué)添加劑、合成物、轉(zhuǎn)基因等各項威脅，而這些威脅在食品自給自足的年代從未有過（Kinsey，J.D.，2001）。食品行業(yè)已經(jīng)面臨著來自風(fēng)險的新挑戰(zhàn)（趙鵬，2011）。德國學(xué)者貝克在其《風(fēng)險社會》一書中提出，認為現(xiàn)代社會人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的各種風(fēng)險，權(quán)力者制造了當(dāng)代社會中的危險，然后又將制造的危險轉(zhuǎn)化為某種“風(fēng)險”，這種做法是“有組織地不負責(zé)任”。①風(fēng)險（risk）是指特定時間內(nèi)某種特定危害發(fā)生的可能性或者某種行為引發(fā)特定危害的可能性，從通俗意義上講就是一種不確定性，某一特定危險情況發(fā)生的可能性和后果的組合。風(fēng)險社會理論參見烏爾里?！へ惪?，2004：《風(fēng)險社會》，譯林出版社；凱斯·孫斯坦，2005：《風(fēng)險與理性——安全、法律與環(huán)境》，中國政法大學(xué)出版社。也即，在現(xiàn)代國家理念中，公民與國家的權(quán)利義務(wù)關(guān)系被重新定義，國家不僅是一個“必要的惡”，而且同時應(yīng)當(dāng)是一個“必要的善”，行政對于公民生活的照顧、對于公害的防治以及在此基礎(chǔ)延伸下對于食品安全的監(jiān)督管理，不再被認為僅僅是一種道德義務(wù)，而是一種法律責(zé)任。

基于此理念，當(dāng)食品安全事件發(fā)生后，食品安全領(lǐng)域的行政機關(guān)未能履行監(jiān)管行為，就可能被認為是違法的。而根據(jù)依法行政的制度宗旨，當(dāng)行政機關(guān)怠于履行職責(zé)的不作為行為違法時，就必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。與此同時，實踐中的事例也印證了行政法律責(zé)任的必要性。在2007年三鹿奶粉所點燃的“三聚氰胺”事件發(fā)生后，責(zé)任企業(yè)通過破產(chǎn)程序從民事賠償程序中“金蟬脫殼”，受害者因此追溯無門。人們開始意識到，當(dāng)食品安全事件發(fā)生后民事責(zé)任缺位或者脫逸時，以國家財政作為后盾無疑是很好的保障（朱新力，2001；杜儀方，2009）。

（二）食品安全行政賠償責(zé)任的可能性

如前所述，由行政機關(guān)承擔(dān)食品安全的補充責(zé)任，其必要性是毫無疑問的。那么問題關(guān)鍵在于，建立食品安全行政賠償制度是否具備可行性？雖然《憲法》第41條第3款“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”，為食品安全行政責(zé)任提供了憲法上的依據(jù)，但是現(xiàn)行《食品安全法》第95條僅規(guī)定了公務(wù)員的行政問責(zé)，對行政機關(guān)的行政法律責(zé)任卻未做任何規(guī)定。

鑒于國庫資源的有限性，法律規(guī)定并非所有公民任何的權(quán)利受損最后都可從國庫獲得賠償；普通公民要獲得行政賠償必須符合一定的條件。那么，在食品安全的行政監(jiān)管中，當(dāng)消費者權(quán)利受損時，是否具備要求行政機關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的可能性？從理論層面出發(fā)，要使得行政機關(guān)承擔(dān)食品安全的行政法律責(zé)任至少要具備以下兩項條件。

能夠認定行政行為違法。現(xiàn)行《食品安全法》第6條規(guī)定：“縣級以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)加強溝通、密切配合，按照各自職責(zé)分工，依法行使職權(quán)，承擔(dān)責(zé)任?！蓖瑫r，《食品安全法》第八章中對各食品監(jiān)管部門的行政職權(quán)所進行的明確規(guī)定，也為確定行政機關(guān)違反法定義務(wù)的行為提供立法上的可能性。然而，依據(jù)行政法一般理論，上述“無固定內(nèi)容的條款和普遍標準（昂格爾，1994）”的規(guī)定在賦予行政權(quán)限的同時也給予其大量的裁量空間，而依據(jù)行政裁量，行政機關(guān)有權(quán)依據(jù)個案的具體情況選擇其中它認為最為妥當(dāng)?shù)姆尚Ч罱槪?004；周佑勇，2007）。按照此邏輯，行政機關(guān)完全可以裁量為由否定其在食品安全事件中疏于監(jiān)管的行為屬于濫用職權(quán)、玩忽職守并從而逃脫行政法律責(zé)任。但是事實上，食品領(lǐng)域卻具有特殊性。鑒于食品安全領(lǐng)域中生命權(quán)和健康權(quán)的重要性，為有效約束行政權(quán)，學(xué)界在判斷行政行為時往往會運用到行政裁量縮減論以對抗裁量（李建良，2002）。②行政裁量的“主要特征在于法律效果的‘開放性’與‘個案決定權(quán)的授權(quán)’，故所謂‘裁量縮減’的概念，乃指上述開放性與個案決定空間一部或全部不復(fù)存在，亦即，在個別情形下，原本由立法者所授予的行政裁量空間，發(fā)生縮小的結(jié)果?！薄皩τ谛姓昧績H存有唯一合法決定可能性的情形，一般稱為‘裁量縮減至零’。”參見李建良，2002：《論行政裁量之縮減》，《當(dāng)代公法新論》，元照出版公司。在食品安全領(lǐng)域，一般認為，行政機關(guān)對其規(guī)制權(quán)限的行使雖然具有裁量權(quán)，但是如果該權(quán)限行使侵犯到了公民健康權(quán)這項標準，則行政權(quán)限就應(yīng)當(dāng)受到限制（下山瑛二，1978）。也即，當(dāng)產(chǎn)生對國民的生命、身體、健康等損害結(jié)果的危險時，如果行政機關(guān)行使規(guī)制權(quán)限就能夠容易地防止該結(jié)果的發(fā)生，而不行使則無法防止時，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)行使規(guī)制權(quán)限，否則就可判定其行為違法（王貴松，2007；胡建淼、杜儀方，2010）。

受害者具備起訴資格。在食品安全事故發(fā)生后，能夠認定行政機關(guān)的違法行為，卻并不意味著發(fā)生食品安全事故后，受害者就有權(quán)對行政機關(guān)提起行政訴訟并要求其承擔(dān)法律責(zé)任。因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，提起行政訴訟的原告，須與被訴具體行政行為有法律上的利害關(guān)系。也即，受害者在食品安全事件發(fā)生后要提起行政訴訟，必須需要證明其與行政機關(guān)的行為間存在利害關(guān)系。事實上，現(xiàn)行《食品安全法》第1條的規(guī)定“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”，已經(jīng)為普通公民起訴行政機關(guān)預(yù)留了完美空間。因為根據(jù)“保護規(guī)范”理論，只要“有效的法律規(guī)定（行政的法律義務(wù)即由此而來）不僅是為了公共利益，而且——至少也——是為了公民個人的利益，就應(yīng)當(dāng)肯定主觀權(quán)利（哈特穆特·毛雷爾，2000）”。換言之，當(dāng)保障公眾身體健康和生命安全已經(jīng)被作為《食品安全法》的立法目的時，行政機關(guān)給國民供給安全食品就不僅僅是對公共利益和社會秩序的保障，更是應(yīng)確保每一個公民生命和健康安全（下山瑛二，1978）。而當(dāng)公民身體生命因食品安全而受損時，當(dāng)然與行政機關(guān)的行為存在利害關(guān)系，也自然可以提起行政訴訟。

綜上，雖然遭遇重重困難，但是理論界對完善食品安全行政責(zé)任制度的探索卻從未停止。大陸法系對于食品和食品行政自身特征的細致把握，以及我國現(xiàn)行《食品安全法》立法中預(yù)留的空間，都為設(shè)立食品安全行政責(zé)任提供了可能性。

（三）修法的動向

今年4月18日，國務(wù)院出臺《關(guān)于地方改革完善食品藥品監(jiān)督管理體制的指導(dǎo)意見》，該意見明確指出現(xiàn)行食品監(jiān)管體制的弊端，“食品監(jiān)管職責(zé)交叉和監(jiān)管空白并存，責(zé)任難以完全落實，資源分散配置難以形成合力，整體行政效能不高?！币粋€月后，在今年5月的國務(wù)院常務(wù)會議上，國務(wù)院總理李克強明確提出要建立最嚴格的食品安全監(jiān)管制度（中國新聞網(wǎng)，2013）。鑒于我國食品行政監(jiān)管現(xiàn)狀與現(xiàn)有立法基礎(chǔ)，在建立最嚴格食品安全監(jiān)管制度契機下，筆者認為在本次《食品安全法》修訂過程中應(yīng)考慮將食品安全的行政法律責(zé)任寫入立法。只有建立完善可行的行政責(zé)任法律制度，才能實現(xiàn)“將權(quán)力關(guān)進籠子”，從而使得食品安全監(jiān)管制度落到實處。

具體而言，在現(xiàn)行《食品安全法》第95條問責(zé)條款前增加行政責(zé)任條款：違反本法規(guī)定，縣級以上地方人民政府和衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門或者其他有關(guān)行政部門不履行本法規(guī)定的職責(zé)或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊而造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

與此同時，雖然并不屬于行政責(zé)任的概念范疇，但是在構(gòu)建食品安全監(jiān)管責(zé)任體系中也有必要對行政問責(zé)制度進行一定完善?，F(xiàn)行《食品安全法》第95條就行政機關(guān)工作人員在食品安全監(jiān)管中不履行本法規(guī)定的職責(zé)或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，規(guī)定處以記大過、降級、撤職或者開除等行政處分。但是，法條中關(guān)于誰來問責(zé)、依照何種程序追究等關(guān)鍵要素卻并沒有涉及，這使得食品安全事件發(fā)生后，由于缺乏相應(yīng)的制度、體制和機制作支撐，問責(zé)機制僅流于形式，極具風(fēng)暴效應(yīng)卻很難具備實施的有效性。因此也有必要在本次修法中對行政機關(guān)的監(jiān)管問責(zé)制度中具體的問責(zé)主體、權(quán)限、問責(zé)客體責(zé)任層次、問責(zé)事由的標準和范圍以及問責(zé)程序制度體等進行明確規(guī)定，讓食品安全問責(zé)擺脫“運動式風(fēng)暴”而走向“常態(tài)”。

三、明確刑事責(zé)任追究制度：行刑銜接

對于食品安全違法行為除應(yīng)由行政機關(guān)給予一定的行政處罰外，如果情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪，還應(yīng)當(dāng)基于刑法規(guī)定而追究其刑事責(zé)任。對于食品安全刑法規(guī)制的必要性和可能性，學(xué)界相關(guān)論著已較為成熟，筆者在此不著筆墨（張亞軍，2012；劉仁文，2012）。而2011年《刑法修正案（八）》的出臺，也在很大程度上為食品安全入刑實踐提供了立法上的依據(jù)。但是顯然，對于食品安全領(lǐng)域的違法行為，除刑法處罰外，更常見是同為公法領(lǐng)域的行政處罰。二者與私法領(lǐng)域的民事責(zé)任一起共同構(gòu)成了食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的責(zé)任體制。①需要說明的是，《刑法》第408條第2款規(guī)定的“食品安全監(jiān)管濫用職權(quán)、玩忽職守罪”事實上是與《食品安全法》第95條行政機關(guān)工作人員的問責(zé)制度相銜接，不屬于本節(jié)所探討的行政處罰與刑法處罰的關(guān)系，因此在此不予討論。只有把食品安全行政處罰體系和刑事制裁體系銜接起來，才能有效遏制違法犯罪行為，并同時防止濫用法律。然而遺憾的是，無論是理論還是實務(wù)界，就食品安全行政處罰與刑法處罰關(guān)系的探討卻鳳毛麟角。②對于行政處罰與刑罰關(guān)系的探討可參見章劍生，2011：《違反行政法義務(wù)的責(zé)任：在行政處罰與刑罰之間》，《行政法學(xué)研究》第2期。

現(xiàn)行《刑法》涉及食品安全刑法處罰的相關(guān)規(guī)定是第143條“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪”和第144條“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。③《刑法》第143條：“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！薄缎谭ā返?44條：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患，對人體健康造成嚴重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰。”而《食品安全法》中，行政處罰的規(guī)定在第84至第94條?！妒称钒踩ā穬H有的刑罰處罰條款出現(xiàn)在第98條：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。應(yīng)該說，這一風(fēng)淡云清的規(guī)定在一定程度上確實能夠?qū)崿F(xiàn)將食品安全違法行為從《食品安全法》引致到《刑法》的目的。但是如同任何簡潔的立法所面臨的難題一樣，過于模糊的規(guī)定方式并未明確行政處罰和刑罰處罰的邊界，這為實際落實食品安全責(zé)任提供了難度。具體而言，《食品安全法》第84－94條規(guī)定了對生產(chǎn)經(jīng)營“添加食品添加劑”、“農(nóng)藥殘留”、“營養(yǎng)成分不符合食品安全標準”、“腐敗變質(zhì)”等行為可以給予行政處罰，而事實上上述行為又均符合《刑法》第143條所規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪”的行為要件，或者準確而言都是后者的具體化。那么，二者是否會交疊或者真空？

依照刑法理論，要構(gòu)成犯罪，要件之一是違法行為必須存在嚴重的社會危害性，已達到犯罪的程度。而相較于行政處罰而言，判斷危害性是否達到了一定程度的嚴重性，就要從“被侵害的法益”和“違法行為方式”等方面進行判斷。對此，刑法泰斗陳興良教授提出了“情節(jié)輕重、數(shù)額大小和后果大小”作為區(qū)分兩項制度的決定因素，而上述標準也成為刑法學(xué)界通說（陳興良，1992）。如果將上述標準適用于食品安全領(lǐng)域，我們發(fā)現(xiàn)相較于《食品安全法》第84－94條而言，《刑法》第143條還規(guī)定了“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”以及“對人體健康造成嚴重危害”等表述方式。顯然，上述條文采取的是以“后果大小”標準作為行政處罰和刑罰的臨界點。通過法解釋的方式我們可以認為：生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)一旦出現(xiàn)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品，相關(guān)行政機關(guān)就可對其作出行政處罰；但是并非所有違反《食品安全法》的行為都會觸犯刑律，只有當(dāng)該違法行為產(chǎn)生了一定的危害后果時，才可采取刑罰處罰方式。然而，問題并非就此迎刃而解。對于何為“嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”，或者說怎樣的情形才可算是“對人體健康造成嚴重危害”，對此，《刑法》、《食品安全法》以及國務(wù)院頒布的《食品安全法實施條例》都沒有明確說明，它仍然有待于出臺司法解釋或者法院指導(dǎo)性案件加以進一步明確。④類似于食品安全領(lǐng)域，對于醉酒駕駛，《道路交通安全法》和《刑法》也分別規(guī)定了行政處罰和刑罰處罰?！兜缆方煌ò踩ā返?1條中規(guī)定的“飲酒后駕駛機動車”和“醉酒后駕駛機動車”的行為都屬于《刑法》第133條規(guī)定的“違反交通運輸管理法規(guī)”行為。二者的區(qū)別就在于是否構(gòu)成了刑法條文中的“發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”之結(jié)果，同樣，《刑法》第133條并沒有就“致人重傷、死亡”的人數(shù)和“公私財產(chǎn)遭受損失”的大小作出明確說明。最高人民法院通過司法解釋解決了這一問題。在最高院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款中規(guī)定了“交通肇事致一人以上重傷”并同時具備其他情形的，構(gòu)成交通肇事罪。據(jù)此，行刑之間的劃分才相對明確。

筆者認為，雖然存在必要性，但是在《食品安全法》中對于量刑等進行具體規(guī)定顯然不現(xiàn)實。倒不如借助修法的東風(fēng)進而出臺相關(guān)司法解釋，對《刑法》143條中“嚴重事故”、“嚴重危害”等進行量化，也許是更為便利而有效的途徑。畢竟，作為不同的規(guī)制手段，刑罰和行政處罰有其各自疆域，不宜隨意取代。面對食品安全嚴峻現(xiàn)狀，在“治亂用重典”理念下，更要警惕食品安全處罰走向以刑罰取代行政處罰的極端。

四、結(jié)語

從法律規(guī)范的邏輯上而言，法律責(zé)任的意義在于其是使得法律具有操作性和有效性的關(guān)鍵。如果缺少了法律責(zé)任，那么法律事實就等同于只有行為模式而缺乏具體規(guī)范后果的道德規(guī)范，法律的操作性和有效性就無從談起（凱恩，2008）。當(dāng)然，在食品安全領(lǐng)域，健全法律責(zé)任體系的現(xiàn)實意義遠不僅此。健康和生命在任何社會語境下都是第一位的，更何況在中國“民以食為天”的傳統(tǒng)文化下，食品安全又是涉及民生、政府公信力甚至社會穩(wěn)定的關(guān)鍵問題。而通過完善食品安全法律責(zé)任，不僅能夠為損害提供救濟，更能夠通過懲罰方式對其他社會成員實現(xiàn)教育和警戒的作用，從而從源頭上預(yù)防和抵御食品安全事件的發(fā)生。

完善食品安全法律責(zé)任，就是要建立起可操作性的綜合性食品安全法律責(zé)任體系。以民事責(zé)任作為首要責(zé)任，樹立企業(yè)第一責(zé)任人理念，增設(shè)自我規(guī)制和違約責(zé)任條款，同時設(shè)立食品安全保險制度，使得損害賠償更具備實際效果；在民事責(zé)任缺位時以行政賠償責(zé)任作為補充，實現(xiàn)依法行政與受害者權(quán)利保障相結(jié)合，同時進一步明確現(xiàn)有行政問責(zé)的具體制度和程序；而作為最嚴厲的刑事責(zé)任，秉承罪刑法定，通過法解釋明確相關(guān)概念從而實現(xiàn)刑罰責(zé)任與行政處罰相銜接?？傊?，只有民事、行政、刑事責(zé)任各自分工而又相互配合形成合力，才能在最大程度上減少食品安全事件的發(fā)生，為舌尖上的安全實現(xiàn)“保駕護航”。

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