謝治東

法人犯罪立法的國際經(jīng)驗及其中國的借鑒*

謝治東**

越來越多的國家或政府間組織正通過制定刑法或締結國際或區(qū)域性公約規(guī)定法人犯罪。概括起來，法人犯罪立法的國際經(jīng)驗有：明確法人犯罪的成立條件，排除或嚴格限制國家機關的刑事責任，確立法人刑事責任和自然人刑事責任相分離的原則，建立較完整的法人刑罰體系。十多年的司法實踐已證明，我國現(xiàn)行的單位犯罪立法存在諸多不足，導致刑法理論和司法實踐對單位犯罪的理解和適用上的種種迷失，有必要借鑒法人犯罪的國際立法經(jīng)驗，進一步完善我國單位犯罪的立法。

法人犯罪 立法經(jīng)驗 立法完善

在當今社會，法人在社會中地位非常重要，法人在促進所在國以至全球的經(jīng)濟增長的同時，其違法、犯罪行為也對本國甚至全球的社會、經(jīng)濟利益造成嚴重損害和威脅。越來越多的國家或政府間組織正通過制定刑法或締結國際或區(qū)域性公約規(guī)定法人犯罪①“單位犯罪”是我國1997年《刑法》所采用的稱謂，在國外和我國港、澳、臺地區(qū)一般稱之為“法人犯罪”。從外延上講，單位犯罪與法人犯罪兩個概念雖存在著一定的區(qū)別，但由于其實質內涵并無差異，因此，在一般情況下，我國刑法理論對單位犯罪和法人犯罪這兩個概念均在同一個意義上予以使用。，追究犯罪法人的刑事責任，以期實現(xiàn)預防和抑制法人犯罪之目的。我國1997年《刑法典》全面確立了單位犯罪，但十多年單位犯罪的司法現(xiàn)狀證明，我國的單位犯罪立法存在諸多的缺陷，導致刑法理論和司法實踐對單位犯罪的理解和適用上的種種迷失。因此，有必要借鑒上述世界各國及國際公約的法人犯罪的立法經(jīng)驗，進一步完善我國單位犯罪的立法。

一、法人犯罪的國際立法現(xiàn)狀及經(jīng)驗

（一）法人犯罪的國際立法現(xiàn)狀

1.英國。在西方國家中，英國是最早在刑法上承認法人犯罪并追究法人刑事責任的國家。追究法人刑事責任除了在普通法上得到法官普遍認可之外，在制定法中也已成為普遍原則。在英國制定法中，在可能由法人實施的犯罪立法中，一般都包含以下條款：“當一個由法人實施之罪行最終被證明是在法人任何董事、經(jīng)理、秘書或其他類似的官員，或者任何具有這樣能力之人的同意、默許下實施的，或者是由于這些人的任何疏忽而發(fā)生時，那么，這些人將與法人一樣犯有相同的罪行，應該據(jù)此接受同樣的指控與承擔同樣的處罰?！雹冢塾ⅲ軯.C.史密斯、B.霍根：《英國刑法》，馬清升等譯，法律出版社2000年版，第212頁。如 1968年的貿易說明法（Trade Description Act）第20條規(guī)定：“由法人團體實施的本法規(guī)定的犯罪，如果證明是在該法人的董事、經(jīng)理、部長或其他相類似的法人高級官員以及任何聲稱行使此權利的人同意或默許下實施的，或者可歸因于上述人員的過失的，則此人以及法人團體均犯此罪?！?/p>

2.美國。1962年美國法律協(xié)會制定的《模范刑法典》（Model Penal Code）對法人犯罪及其刑事責任的追究進行了具體規(guī)定。其總則第2章第7條對法人、非法人團體及其代表人負刑事責任的根據(jù)和條件作了具體的規(guī)定，強調只有與法人代理人的犯罪行為有實質關系的法人董事會成員及其他高級管理人員的主觀意思才能歸于法人自身。總則第6章第4條對法人及非法人團體的制裁，法人資格或權利的剝奪或外國法人營業(yè)許可的取消，對犯罪的法人或其職員提起民事訴訟等具體問題作了明確規(guī)定。上述這些規(guī)定，意味著法人犯罪及其刑事責任，已經(jīng)成為美國刑法上確定不移的原則。③參見何秉松：《法人犯罪與刑事責任》，中國法制出版社2000年版，第175頁?！堵?lián)邦刑法典》草案是由1966年美國國會成立的全國聯(lián)邦刑法改革委員會負責的，該草案進一步明確了法人刑事責任的原則、法人的處罰條件和法人犯罪的刑罰方法。該草案第402條規(guī)定：“法人對其代理人的行為的責任，除有相反的明確規(guī)定外，如果犯罪是由下述行為構成，法人應對此負刑事責任：（1）法人代理人的行為，而且該行為——a.是在該代理人的職務或權力范圍內而且是為了法人的利益完成任務時發(fā)生的；或者b.事后得到法人的批準或認可的；（2）法人或其代理人不履行法律所規(guī)定的法人的特定義務的。雖然，該草案最終未能獲得國會的支持，美國刑法最終也未能實現(xiàn)法典化。在美國，盡管《模范刑法典》、《聯(lián)邦刑法典》草案都不是有法律效力的法律文本，但對美國刑法理論和司法實踐所產(chǎn)生的影響卻是重大的。它們關于法人犯罪的范圍與類型的規(guī)定，對美國法人犯罪的立法進程產(chǎn)生了很大影響。20世紀70年代以來，在美國刑法法典化的過程中，許多州都以《模范刑法典》為藍本陸續(xù)制定了刑法典。

3.法國。在大陸法系國家中，法國是首個通過《刑法典》系統(tǒng)規(guī)定法人犯罪的國家。1994年3 月1日正式生效的新《刑法典》集自然人和法人刑事責任于一體，全面確立了法人的刑事責任，在為數(shù)不多的承認法人犯罪的大陸法系國家中，法國關于法人犯罪的立法最為全面和系統(tǒng)。該刑法典第2編“刑事責任”第121.2條確立了法人犯罪負刑事責任的一般條件：“除國家之外，法人依第121.4條至第121.7條所定之區(qū)分，且在法律或條例有規(guī)定之場合，對其機關或代表為其利益實行的犯罪負刑事責任。法人負刑事責任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人刑事責任。”在第3編“刑罰”第1章“刑罰之性質”中的第二節(jié)“適用法人之刑罰”系統(tǒng)地規(guī)定了法人的刑罰種類和其具體內容。

4.日本。日本的現(xiàn)行《刑法典》對法人犯罪未作規(guī)定。但二戰(zhàn)前后，經(jīng)濟刑法在日本獲得了很大發(fā)展，頒布了很多對違反經(jīng)濟法令者科處刑罰的法規(guī)，在這些法律中，大都明確規(guī)定了法人犯罪。據(jù)統(tǒng)計，迄今為止，日本在行政、經(jīng)濟法規(guī)等附屬刑法中約有540余條對法人刑事責任作了明確規(guī)定，條文涉及租稅、銀行、商標、著作權、環(huán)境污染等許多方面，內容十分廣泛。在上述附屬刑法中，對法人犯罪通常表述為“法人代表或法人或個人的代理人及其他從業(yè)人員，在法人的業(yè)務及財產(chǎn)方面，實施了違反某某條的違法行為時，除處罰該行為人之外，對該法人或個人也處以各本條所規(guī)定的罰金”。如日本在1932年制定的《資本逃避防治法》規(guī)定：“法人代表人及法人或個人的代理人、使用人及其他從業(yè)人員，在該法人及個人的業(yè)務上，實施了違反前條的規(guī)定時，除對行為人予以處罰之外，對該法人和個人也科處前條所規(guī)定的罰金刑。”

5.相關國際和地區(qū)性公約。聯(lián)合國作為當今世界最大的綜合性國際組織，其宗旨為“維護國際和平及安全，促進全球人民經(jīng)濟及社會發(fā)展”，在預防和打擊國際犯罪方面起著至關重要的作用。自上世紀90年代以來，為加強對恐怖融資、跨國有組織犯罪、國際腐敗等犯罪的打擊，聯(lián)合國先后制定了《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》等一系列國際性公約。在上述公約中，對法人犯罪及刑事責任都有明確的規(guī)定，如1999年通過的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第5條規(guī)定：“1.每一締約國應根據(jù)其本國法律原則采取必要措施，以致當一個負責管理或控制設在其領土內或根據(jù)其法律設立的法律實體的人在以該身份犯下了本公約第2條所述罪行時，得以追究該法律實體的責任，這些責任可以是刑事、民事或行政責任；2.承擔這些責任不影響實施罪行的個人的刑事責任?！鳖愃埔?guī)定在聯(lián)合國通過的其他公約中都反復出現(xiàn)。歐洲理事會是一個承認聯(lián)合國憲章義務優(yōu)先性的具有廣泛職權的地區(qū)性組織，其作為整個歐洲的代表，其所制定的公約代表了歐洲國家的意志。為了統(tǒng)一歐洲各國的刑事政策，預防和打擊各種犯罪現(xiàn)象，自上世紀90年代以來，歐洲理事會先后制定《關于法人犯罪責任建議》、《關于保護歐共體金融權益的公約》、《反腐敗刑法公約》、《金融權益刑法保護指南》等一系列公約。在上述公約中，對法人犯罪及刑事責任的追究都作了規(guī)定，以便為其各成員國制定控制法人犯罪的法律制度提供指導，如《金融權益刑法保護指南》第9條規(guī)定：“1.各成員均應采取必要措施，確保法人在法人的主管人員為了法人的利益實施了第2章規(guī)定的欺詐、腐敗和洗錢行為時，承擔責任。而無論他是獨自實施行為，還是作為法人機關的一員實施行為，只要是基于：代理法人的權力、經(jīng)授權代表法人、經(jīng)授權負責法人的運營操作，法人即對此承擔責任。此外，法人還為他們在欺詐、腐敗和洗錢犯罪中的作為從犯、教唆犯的既遂或者未遂行為承擔責任。2.在不影響第1款的情況下，各成員國應當采取必要措施，確保法人對第1款中規(guī)定的行為人為法人利益，在法人的授權下實施的欺詐、腐敗和洗錢行為，就監(jiān)督或者控制失誤承擔責任。3.第1款和第2款規(guī)定的法人責任，不應影響對作為此種犯罪的行為人、從犯和教唆犯的刑事責任?！?/p>

（二）法人犯罪的國際立法經(jīng)驗

綜合分析上述國家及相關國際公約的法人犯罪立法，其立法經(jīng)驗概括起來有以下幾點：

1.明確法人犯罪的成立條件。考察上述國家和國際公約中的法人犯罪立法，我們可以清晰看出，大凡承認法人犯罪，都明確了法人犯罪的成立條件，即法人成立犯罪須具備以下一個或幾個條件：（1）須是“法人相關代表”所實施的犯罪行為。關于實施法人犯罪的行為人的范圍，各國立法并不完全一致，有的僅限于該法人的董事、經(jīng)理、部長或其他相類似的法人高級官員，如英國立法例。有的對實施法人犯罪的成員作抽象性的描述，即法人成員的身份不作具體限制。如美國《聯(lián)邦刑法典》草案表述為“法人代理人”，法國刑法則表述為法人“代表”，有的則對實施法人犯罪的成員作詳細的描述，并且范圍廣泛。如日本相關立法都表述為“法人代表人及法人或個人的代理人、使用人及其他從業(yè)人員”。（2）須是“為了法人的利益”所實施的犯罪行為?！盀榱朔ㄈ说睦妗保笧榉ㄈ说睦娣?，或為法人謀得贏利。如美國《聯(lián)邦刑法典》草案和法國刑法和歐洲理事會所制定的公約對此都有特別的規(guī)定。根據(jù)美國和法國的司法實踐，“為了法人的利益”之行為的范圍非常廣泛，不但包括為了法人“財政的、經(jīng)濟的利益”的行為，而且也包括了不能使法人獲得利潤的僅僅是“發(fā)揮法人職能”的行為，如工作中基于性別或種族差異而進行歧視的行為也被認為是“為了法人的利益”。法國最高法院審判官德波特（Frédéric Desportes）先生就認為，這“使法人不僅對故意犯罪負責，也同樣對過失犯罪負責”④參見孫平：《試論法國法人犯罪的主體和法人負刑事責任的條件》，載李潔等主編：《和諧社會的刑法現(xiàn)實問題》，中國人民公安大學出版社2007年版，第178頁。。（3）須是與法人的業(yè)務相關聯(lián)的行為。業(yè)務關聯(lián)性是法人犯罪的本質特征之一。日本的法人犯罪立法都強調法人成員行為的業(yè)務性，都有“在該法人及個人的業(yè)務上”或“因執(zhí)行業(yè)務”的類似規(guī)定。如果法人成員的行為與其業(yè)務范圍沒有關聯(lián)性，則不能視為法人犯罪。

2.排除國家機關的刑事責任，嚴格限制地方行政部門的刑事責任。國家機關能否構成法人犯罪并承擔刑事責任？對此，明確肯定國家機關可以成為法人犯罪主體的立法例尚不存在。相反，大多通過各種形式否定或嚴格限制國家機關的刑事責任。在根本上排斥法人犯罪的德國、意大利、俄羅斯等國家，當然不可能存在國家機關成為犯罪主體的問題。在肯定法人犯罪的國家，完全否定或嚴格限制國家機關成為法人犯罪主體也是其立法通例。如全面承認法人犯罪的美國刑法，完全否定國家機關成為法人犯罪主體?！赌７缎谭ǖ洹返?.13條規(guī)定：“‘人’、‘他人’和‘行為人’，指一切自然人，以及有時包括法人或者非法人團體?！钡瑫r，在第2.07條關于“法人、非法人團體及其代理人的責任”中規(guī)定：“‘法人’不包括行政計劃的政府機構或者執(zhí)行政府計劃而由政府機構設置的實體?！睋?jù)此，政府機構以及由政府機構設置的執(zhí)行政府計劃的實體都不能成為法人犯罪主體。在全面承認法人犯罪的法國刑法典中，明確將國家排除在法人犯罪的主體之外，國家不存在負刑事責任的可能性。其原因在于，國家負責確保整體利益（集體的或個人的利益）并且負責對犯罪人提取追訴并進行懲罰。至于地方行政部門與他們的團體（地區(qū)、省、市鎮(zhèn)行政區(qū)），則不能完全排除在法律的適用范圍之外。但是，對這些地方行政部門，只有在公開服務方面可以進行委托授權的協(xié)議有關的活動中，才可能被追究刑事責任。這些可以委托的公共事業(yè)活動的特征是“其主要部分根據(jù)經(jīng)營結果進行有償管理”，如地方行政部門未將這些活動委托給其它公法人或私營法人進行管理，而是自行對公共事業(yè)活動實施有償經(jīng)營，那么在實施犯罪的情況下，則要承擔刑事責任。⑤［法］卡斯東·斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第293頁。由此可見，法國雖然沒有排除地方行政機構成為犯罪主體的可能，但也采取嚴格限制的政策。

3.肯定行為人在法人犯罪中的主體地位，確立法人刑事責任和自然人刑事責任相分離的原則。法人犯罪離不開具體的行為人，行為人在法人犯罪中是否具有獨立主體資格，法人刑事責任是否影響到行為人的刑事責任，是法人犯罪立法中一個很重要問題?？疾靽夥ㄈ朔缸锏牧⒎ǎ覀兛梢园l(fā)現(xiàn)：法人犯罪主體的承認并不否定行為人的獨立主體資格。在法人犯罪中，法人刑事責任與法人中的自然人刑事責任是彼此獨立的刑事責任，法人承擔刑事責任并不能消除或減輕法人中自然人的刑事責任。如美國《模范刑法典》第2.07第6款規(guī)定：“無論何人，對于以法人或非法人團體之名義而實施的行為，要負與自己之名義而實施的行為的同一責任?！泵绹痉ú?999年頒布的《法人犯罪控訴指南》更是明確強調，“對法人指控并非是對責任人員個人指控的替代，對法人犯罪的辯訴交易不得以放棄責任人員個人的指控為條件”?！斗▏谭ǖ洹返?21.2條規(guī)定：“法人負刑事責任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人刑事責任?！庇⑷毡镜姆ㄈ朔缸锪⒎ㄖ?，都同樣明確肯定法人成員在法人犯罪中的獨立行為主體地位，應該對本人的行為承擔刑事責任。上述的國際公約中都特別強調，法人承擔刑事責任不影響實施罪行的個人的刑事責任。由此可見，法人刑事責任和法人的代表或其它雇員的刑事責任是相分離的，而非一存俱存、一損俱損的整體刑事責任。法人的代表或其他雇員并非是對法人整體刑事責任的一種分擔，而是一種對自身行為和罪過的自然人刑事責任。因此，在國外法人犯罪的理論研究中，不管是傳統(tǒng)法人刑事責任原理還是新型法人刑事責任原理，都不涉及到實施犯罪行為的法人的代理人或其他成員的刑事責任問題，而是聚焦于如何為法人承擔刑事責任尋找根據(jù)和方法上。

4.建立了完整的法人刑罰體系。在承認法人犯罪的國家，通常針對法人本身設立了比較完備的刑罰體系?！斗▏谭ǖ洹吩诘?編“刑罰”第1章“刑罰之性質”中的第二節(jié)“適用法人之刑罰”系統(tǒng)地規(guī)定了法人的刑罰種類和其具體內容。根據(jù)該節(jié)規(guī)定，對法人犯罪的刑罰分為“重罪及輕罪之刑罰”和“違警罪之刑罰”。其具體刑罰種類包括罰金、解散法人、禁止從事職業(yè)性或社會性的活動、關閉企業(yè)機構、司法監(jiān)督、禁止參與公共工程、禁止公開募集資金、禁止簽發(fā)支票、沒收用于或旨在用于實施犯罪之物或犯罪所生之物、張貼或公布裁判決定之刑罰等10種之多。美國的《模范刑法典》和《組織體量刑指南》規(guī)定在法人犯罪中，對法人可適用刑罰種類也包括罰金、吊銷執(zhí)照和許可證或禁止某類營業(yè)活動、停業(yè)整頓、責令解散等。日本刑事立法針對法人犯罪也正在準備創(chuàng)設適用于法人特點的多樣化制裁方式，即除罰金外，還建議在刑法典中新設在一定期間內停止營業(yè)命令、公布違反法律的企業(yè)的名字、禁止在一定期間內與政府或地方公共團體締結合同、吊銷營業(yè)執(zhí)照、法人解散命令等以完善對法人的刑罰種類。

二、我國單位犯罪立法存在的問題

與法國法人犯罪的立法模式不同，我國現(xiàn)行刑法典對單位犯罪的立法除采用總則宏觀概括外，還通過刑法分則明確單位犯罪的具體成立范圍及刑事責任?！缎谭ā房倓t第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！钡?1條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰?！痹谛谭ǚ謩t的相關條文中，則對每一具體罪名能否成立單位犯罪，如若成立，單位和直接責任人的刑事責任如何具體配置，進行了具體明確。十多年的單位犯罪理論研究和司法實踐已證明，我國現(xiàn)行的單位犯罪立法存在以下缺陷。

（一）未能明確單位犯罪的定義及成立條件

“定義工作十分辛苦，但是不能放棄。沒有確定的定義就不能清晰地思考、科學地認識?！雹蓿鄣拢菸旱率浚骸斗ɡ韺W》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第9頁。這一點對單位犯罪尤其重要。在1997年《刑法》修訂過程中，對“單位犯罪”的提法及具體定義，理論界曾有過激烈爭議，并基本達成了共識。立法機關在綜合各種建議的基礎上，在立法草案中也曾一度對“單位犯罪”的概念進行界定。八屆人大五次會議印發(fā)的《中華人民共和國刑法（修訂草案）》第 31條就規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)過單位集體決定或者由負責人員決定實施的犯罪，是單位犯罪?！钡窃谧詈髸h審議通過時，由于諸多原因卻放棄了這一較成熟的定義，而采用了現(xiàn)行《刑法》第30條的規(guī)定，即“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任”。雖然刑法學界普遍認為，《刑法》第30條是對“單位犯罪”的概念和定罪原則的規(guī)定。但仔細分析該條的內容，會發(fā)現(xiàn)其對單位犯罪的主觀罪過特別是客觀行為方式等實質內容存在缺位。有學者評價該條的規(guī)定 “已經(jīng)虛化得不成其為單位犯罪的概念，幾乎只是對單位犯罪應當追究刑事責任的宣言式規(guī)定”。⑦陳興良：《刑法適用總論（上卷）》，法律出版社1999年版，第587頁。1997年《刑法》通過實施已10多年，如何界定單位犯罪的成立條件，在理論上和司法實踐產(chǎn)生了單位批準、決策說，單位名義說，為單位利益說，職務或業(yè)務范圍說等諸多主張?；蛟S因為在立法上和理論上都未能對單位犯罪成立條件給予一個清晰、明確的標準，在我國司法人員理論素養(yǎng)普遍不高的情形下，如何界定單位犯罪？其與自然人犯罪有何區(qū)別是一個困擾司法人員的普遍問題。為簡便起見，也為了避免不必要的煩憂，只直接追究直接責任人的自然人刑事責任，而完全舍棄單位犯罪的認定，已成為司法實踐中的常態(tài)。

（二）不適當?shù)貙ⅰ皣覚C關”列為單位犯罪的主體范圍

我國《刑法》第30條明確規(guī)定“機關”是單位犯罪主體之一。理論和實務一般認為，《刑法》第30條中所說的“機關”就是指“國家機關”。如此一來，包括中央和地方各級國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關都有可能成為犯罪主體而被追究刑事責任。國家機關是否應該被規(guī)定為犯罪主體？盡管在我國刑法理論上見解不一，但主流的理論認為，“我國規(guī)定國家機關為單位犯罪的主體，既無西方國家的理論可以借鑒，也未事前在學理上很好地進行研究，因而可以說我國刑法這一規(guī)定缺乏理論根據(jù)”⑧馬克昌：《“機關”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體》，載《現(xiàn)代法學》2007年第5期。。單位犯罪全面確立以來的10多年司法實踐已經(jīng)證明，追究“機關”的刑事責任在司法實務中根本不具有可操作性，不可能得到實際執(zhí)行。如在社會引起很大反響，被媒體廣為關注的丹東、煙臺、海南汽車走私案，2006年的新疆烏魯木齊鐵路運輸中級人民法院受賄案，最后都沒有追究相關“機關”的刑事責任，而僅僅作為自然人犯罪定罪處罰。

（三）只突出“單位”的主體地位，自然人的獨立行為主體地位未能明確

“單位犯XX罪的”，是我國刑法對單位犯罪的表述方式。如何理解這一規(guī)定，如果單純從文理解釋來看，單位并且只有單位才是單位犯罪的行為主體；作為單位成員的直接責任人本身不具有獨立的行為主體地位，其只不過是作為單位要素而分擔單位刑事責任而已。然而，單位并不是離開自然人而獨立存在的主體，“以為法人是具體人以外存在的超人，顯然是錯誤的，因為基于常識，便可知法人不是真正的人，本身根本不可能具有精神狀態(tài)，只有具體的人才有思維能力，這是無可爭辯的”⑨江平、龍衛(wèi)球：《法人本質及其基本構造研究——為擬制說辯護》，載《中國法學》1998年第3期。。因此，單位說到底只是自然人個人實現(xiàn)其意志或利益的手段或工具，其本身不可能具有獨立的自我目的，其法律人格只是服務于特定目的的一種擬制或推定。然而，中國單位犯罪立法只突出了“單位”唯一的主體資格，而忽略相關責任人作為自然人在單位犯罪中的獨立行為主體地位，從而導致理論和司法實踐在單位犯罪問題上存在一系列難以解決的困惑：如單位犯罪的主體究竟是單位和自然人并存的二元主體還是單位一元主體？在單位犯罪中，直接責任人為何要承擔刑事責任，其究竟是作為單位的要素替單位分擔刑事責任還是對其自身行為承擔的一種自然人刑事責任？在單位犯罪中，數(shù)個直接責任人之間是否成立共同犯罪關系，是否要進行主、從犯的劃分？對單位盜竊、單位詐騙之類刑法沒有規(guī)定的單位犯罪行為，能否追究直接責任人的個人刑事責任？上述系列問題的存在，追根溯源就在于我國對“單位犯罪”表述方式上，忽略直接責任人獨立的行為主體地位，而片面地強調“單位”主體的唯一性。

（四）未能統(tǒng)一單位犯罪中直接責任人刑事責任的配置原則

在單位犯罪中，直接責任人如何承擔刑事責任？對此，我國刑法除總則有概括規(guī)定以外，分則還對每一單位犯罪中直接責任人的刑事責任有具體規(guī)定。其具體配置模式，概括起來有兩種：一種是同罪同罰原則，即對單位犯罪中直接責任人完全按照同一情形自然人犯罪處罰。如果自然人犯罪的法定刑罰配置有死刑，則對單位犯罪中直接責任人原則上也可適用死刑，如生產(chǎn)、銷售假藥罪。其具體表述方式是：單位犯本條（節(jié)）之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。另一種是同罪異罰原則，即在同一情形下，對單位犯罪中直接責任人的刑事責任要區(qū)別對待，單位犯罪中直接責任人的法定刑要輕于自然人犯罪。其立法模式通常是：先規(guī)定自然人犯罪的刑罰，然后再對單位犯罪中直接責任人配置較輕的刑事責任。如第175條（高利轉貸罪）：以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役。

前一種同罪同罰模式，實際肯定了在單位犯罪中直接責任人刑事責任的獨立性，即直接責任人是因自身的罪過和行為而承擔刑事責任，而非替單位分擔刑事責任，這也遵循了國外和國際公約一直強調的法人刑事責任不能排除和減輕自然人刑事責任的原則。但遺憾的是，每個單位犯罪條文中都不斷重復相同的表述，不僅毫無意義地損耗寶貴的立法資源，刑法的簡潔性也蕩然無存，使我國刑法顯得臃腫不堪。第二種同罪異罰模式，則明顯體現(xiàn)了直接責任人并不是對自身行為和罪過獨立承擔刑事責任，而只是作為單位要素對單位整體刑事責任分擔的理念。然而，這一立法模式既不符合單位犯罪的立法精神，也有悖于我國已簽署的相關國際公約法人犯罪刑事責任原則。

（五）針對單位的刑罰種類單一，未能形成比較完備的單位刑罰體系

考慮到單位犯罪的直接責任人不是作為單位要素替單位分擔刑事責任，承擔的是其自身的個人刑事責任。因此，針對單位自身特質而特別設置與之相匹配的刑罰方法就顯得十分必要，唯有如此，刑法設立單位犯罪以遏制單位犯罪之立法目的才能實現(xiàn)。但在我國單位犯罪立法中，罰金是單位承擔刑事責任的唯一刑種。從我國司法實踐來看，單位犯罪大多發(fā)生在經(jīng)濟領域，大多由行政執(zhí)法機關先行查處并給予罰款等行政處罰，再移交司法機關追究刑事責任。根據(jù)《行政處罰法》第28條規(guī)定，“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”。因此，單位犯罪的立法和司法實踐都充分證明，對單位財產(chǎn)進行刑罰處罰，僅僅只是一個名稱或換了一個符合的行政處罰而已。據(jù)此，司法機關對單位追究刑事責任的動力本身就不強烈，再由于單位犯罪本身存在的理論和操作障礙，使得懲罰單位犯罪成為司法實踐中少之又少的情形。即使偶爾有之，在司法實務中，單位犯罪也往往成為被告無罪或從輕量刑的辯護思路。

三、借鑒：我國單位犯罪的立法完善

“刑法是最實際的學問，它不是為自身而存在，它的目的只是為了人們能夠在國家中共同生活，因此，在研究刑法中的各個規(guī)定時，要考慮它是否能夠充分地實現(xiàn)保護社會的目的，在它不能充分實現(xiàn)該目的的時候，就必須修改為其他更好的規(guī)定。”⑩馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第211頁。通過前述分析，由于我國單位犯罪的立法缺陷，不僅僅導致在理論上和實踐中的諸多困境，單位犯罪的立法并未能如期實現(xiàn)立法者所期待抑制和預防法人犯罪的立法目的，而更多成為相關直接責任人的“避風港”或“減壓閥”。在此，筆者擬在借鑒國外法人犯罪立法經(jīng)驗的基礎上，對單位犯罪的立法體系作進一步完善。

1.修改現(xiàn)行《刑法》第30、31條，重新定義單位犯罪，使其內涵清晰、明確。綜觀國外有關法人犯罪的立法，大凡承認法人刑事責任的國家和地區(qū)，都明確、清晰地規(guī)定了法人犯罪的成立條件。從他們的立法經(jīng)驗來看，通常作為認定法人犯罪的條件有：法人的代理人或其他成員以法人名義、在其業(yè)務范圍內的行為；得到法人最高決策機構的批準或默許的行為；或者為法人謀利益的行為。據(jù)此，借鑒國外經(jīng)驗結合我國司法實踐，我國可在立法中將單位犯罪具體表述為：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、團體的代表、代理人或者其他成員在其職務、業(yè)務范圍內，為了單位利益，故意或過失實施本法所規(guī)定的犯罪行為，該行為人和其所在單位均應當承擔本法所規(guī)定的刑事責任。單位承擔刑事責任不得影響實施此種犯罪的自然人的刑事責任?！比绱诵薷模让鞔_了單位犯罪的成立條件，也肯定直接責任人在單位犯罪中的獨立行為主體地位。同時，在單位犯罪的概念中，明確將“國家機關”排除在單位主體范圍之外，以克服立法和司法實踐完全脫離之現(xiàn)象。

2.刪除刑法分則對單位犯罪成立具體范圍的規(guī)定，從而使單位犯罪定義對刑法分則任何罪名均具有普遍的指導作用。換言之，只要一種行為符合刑法總則有關單位犯罪的成立條件，在追究相關直接負責的主管人員和直接責任人的個人刑事責任的基礎上，都可認定成立單位犯罪，對單位追究整體刑事責任，從而使單位犯罪有可能適用分則中全部罪名。如此一來，既可避免刑法不必要的繁瑣臃腫，也可消解對單位盜竊之類的刑法沒有明文規(guī)定的單位犯罪行為如何定性之類的困擾。

3.在刑法總則明確對單位犯罪中直接責任人按自然人追究其個人刑事責任的原則，刪除刑法分則中所有的有關直接責任人具體刑事責任條款?？疾靽夂蛧H條約的法人犯罪立法，其刑法分則從未出現(xiàn)對法人犯罪中的責任人獨立配置刑事責任的立法例。與之相反，其總則都特別地申明法人承擔刑事責任不得影響自然人刑事責任。基于上述考慮，筆者認為有必要廢止刑法分則中有關直接責任人的刑事責任條款。同時，在刑罰總則中明確規(guī)定，單位承擔刑事責任不得影響實施此種犯罪自然人的刑事責任。

4.增設針對單位的刑罰種類和刑罰制度。鑒于我國針對單位刑種單一的缺陷，我國刑法有必要借鑒國外立法的有益經(jīng)驗，在保留現(xiàn)有罰金刑的基礎上，進一步增設針對單位本身的刑罰種類，如責令停業(yè)整頓、禁止某類營業(yè)活動、責令解散、吊銷許可證和執(zhí)照等。并在此基礎上，建立與單位犯罪的刑罰體系相適應的刑罰制度，如單位犯罪的累犯、緩刑、復權等制度。

浙江省杭州市2012年度哲學社會科學規(guī)劃課題“單位犯罪中個人刑事責任研究”（課題編號：B12PX03）的階段性成果之一。

**作者簡介：謝治東，浙江工商大學法學院副教授、碩士生導師，法學博士。