馮 姣

禁止庭審微博直播與審判公開關(guān)系之探析

馮 姣*

禁止庭審微博直播要求訴訟參與人和旁聽(tīng)人員在法庭審理過(guò)程中不得通過(guò)發(fā)送微博等方式傳播庭審情況。審判公開原則要求人民法院的審判活動(dòng)向社會(huì)公開。禁止庭審微博直播構(gòu)成對(duì)審判公開原則的一種限制。為了保障司法的公正和法官的獨(dú)立裁判，有必要對(duì)審判公開原則進(jìn)行限制，但是對(duì)其的限制應(yīng)當(dāng)符合比例性原則。解釋規(guī)定的禁止庭審微博直播并不符合比例性原則，因此有必要對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行限制。對(duì)其的限制主要包括主體限制和案件限制。

庭審 微博直播 審判公開

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）于2012年12月20日頒布，該《解釋》第249條規(guī)定了在法庭審理過(guò)程中，訴訟參與人、旁聽(tīng)人員不得對(duì)庭審活動(dòng)進(jìn)行錄音、錄像、攝影，或者通過(guò)發(fā)送郵件、博客、微博客等方式傳播庭審情況。與此同時(shí)，該《解釋》第250條規(guī)定：未經(jīng)許可錄音、錄像、攝影或者通過(guò)郵件、博客、微博客等方式傳播庭審情況的，可以暫扣存儲(chǔ)介質(zhì)或者相關(guān)設(shè)備。這一解釋的出臺(tái)引起了很大的爭(zhēng)議。①在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋（征求意見(jiàn)稿）》中，第249條規(guī)定：法庭審理過(guò)程中，訴訟參與人、旁聽(tīng)人員應(yīng)當(dāng)遵守以下紀(jì)律：（一）不得將錄音、錄像、攝影器材、手機(jī)等電子設(shè)備帶入法庭，但經(jīng)人民法院許可的新聞?dòng)浾叱猓唬ǘ┎坏秒S意走動(dòng)；（三）旁聽(tīng)人員不得發(fā)言、提問(wèn)；（四）不得鼓掌、喧嘩、哄鬧和實(shí)施其他妨害審判活動(dòng)的行為；（五）服從法庭指揮。訴訟參與人經(jīng)人民法院許可，攜帶筆記本電腦、平板電腦等辦案工具入庭的，不得使用其錄音、錄像、攝影或者通過(guò)郵件、博客、微博客等方式報(bào)道庭審活動(dòng)。對(duì)此，財(cái)新網(wǎng)發(fā)評(píng)論，認(rèn)為征求意見(jiàn)稿是“僭越的權(quán)力，蠻橫的司法”。當(dāng)時(shí)，遲夙生、袁裕來(lái)、周澤、伍雷、斯偉江等律師紛紛發(fā)布微博表達(dá)對(duì)這兩個(gè)條文的不滿。

在司法實(shí)踐中，從2011年的北海案開始，律師就已經(jīng)開始通過(guò)微博，將案情廣泛散布。②具體內(nèi)容，可以參見(jiàn)楊金柱等律師的博客和微博，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4e00bcd90102dywe.html，2013年5月13日訪問(wèn)。到2012年黎慶洪涉黑案③黎元洪涉黑案涉及27個(gè)罪名、有57名被告人、參與庭辯的律師有40多名。發(fā)生之后，是否應(yīng)當(dāng)允許庭審微博直播這一話題，再一次吸引了公眾的眼球。這一案件的庭審于2012年1月9日開始。庭審第一天，法庭僅允許了新華社等3家媒體進(jìn)入。到1月13日，法庭開始驅(qū)逐拿貴州以外身份證的旁聽(tīng)者，不少記者被趕出了現(xiàn)場(chǎng)?！坝浾叩碾x場(chǎng)，并未降低小法院內(nèi)這場(chǎng)審判的熱度——律師們手機(jī)中的微博直播仍在繼續(xù)，無(wú)數(shù)網(wǎng)友得以實(shí)時(shí)關(guān)注著這場(chǎng)庭審，這也在法律界引發(fā)關(guān)于‘法庭是否可以微博直播’的討論。”④參見(jiàn)劉長(zhǎng)：《小法院卷進(jìn)打黑風(fēng)暴》，載《南方周末》2012年2月4日。

結(jié)合司法實(shí)踐來(lái)看，《解釋》第249條和第250條的規(guī)定至少引發(fā)了以下幾個(gè)問(wèn)題：如何界定庭審微博直播？如何發(fā)現(xiàn)庭審微博直播？審判公開的界限在何處？禁止庭審微博直播是否與審判公開這一原則相沖突？此外，禁止庭審微博直播的規(guī)定是否還應(yīng)該有所限制？

一、庭審微博直播之界定與發(fā)現(xiàn)

關(guān)于庭審微博直播，從文義解釋的角度來(lái)看，其主體是訴訟參與人⑤訴訟參與人是指當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。在本文中，為了說(shuō)明的方便，主要以辯護(hù)律師為例進(jìn)行說(shuō)明。和除了人民法院許可的新聞?dòng)浾咧獾呐月?tīng)人員，時(shí)間是在法庭審理過(guò)程中，行為是通過(guò)微博傳播庭審情況，其行為后果是人民法院可以暫扣存儲(chǔ)介質(zhì)或相關(guān)設(shè)備。

但是這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵在于：如何去發(fā)現(xiàn)訴訟參與人和旁聽(tīng)人員在庭審過(guò)程中發(fā)布微博？訴訟參與人對(duì)庭審的進(jìn)程起著一定的推動(dòng)作用，以律師為例，在庭審過(guò)程中，律師需要應(yīng)對(duì)各種庭審的突發(fā)情況并盡力維護(hù)被告人的合法權(quán)益。在一般情況下，如果律師在庭審過(guò)程中使用手機(jī)或者電腦發(fā)微博，那么其被發(fā)現(xiàn)的可能性還是存在的。但若是旁聽(tīng)人員在旁聽(tīng)席上利用手機(jī)發(fā)微博，就顯得相對(duì)隱蔽。目前的法庭規(guī)則僅僅規(guī)定了旁聽(tīng)人員不得錄音、錄像和攝影。若旁聽(tīng)人員發(fā)布的僅僅是文字性的微博，那么法官應(yīng)該如何區(qū)別旁聽(tīng)人員是在發(fā)送短信還是發(fā)送微博？法庭紀(jì)律并未禁止旁聽(tīng)人員發(fā)送短信，僅僅要求手機(jī)關(guān)機(jī)或者調(diào)成靜音。在手機(jī)靜音的情況下，法官又該如何去發(fā)現(xiàn)旁聽(tīng)人員發(fā)送微博的行為呢？

這條規(guī)定的合理性暫時(shí)不論，單單從操作性來(lái)看，就顯得很有問(wèn)題。所以照目前的情況來(lái)看，如果一定要執(zhí)行《解釋》第249條和第250條的規(guī)定，可能的實(shí)現(xiàn)方式主要有以下幾種：（1）安裝手機(jī)信號(hào)屏蔽器⑥手機(jī)信號(hào)屏蔽器主要針對(duì)各類考場(chǎng)、學(xué)校、加油站、教堂、法庭、圖書館、會(huì)議中心、影劇院、醫(yī)院、政府、金融、監(jiān)獄、公安、軍事重地等禁止使用手機(jī)的場(chǎng)所。屏蔽半徑可調(diào)，它僅僅屏蔽手機(jī)信號(hào)，而不對(duì)其它電子設(shè)備產(chǎn)生影響。參見(jiàn)百度百科詞條：手機(jī)信號(hào)屏蔽器，http://baike.baidu.com/view/78229.htm，2012年12月27日訪問(wèn)。以屏蔽手機(jī)的信號(hào)，使得旁聽(tīng)人員無(wú)法通過(guò)手機(jī)發(fā)布微博。（2）禁止旁聽(tīng)人員在庭審過(guò)程中使用手機(jī)，如發(fā)現(xiàn)有使用的，即對(duì)手機(jī)進(jìn)行暫扣。（3）允許旁聽(tīng)人員在庭審過(guò)程中使用手機(jī)，但是法警要對(duì)旁聽(tīng)人員的手機(jī)使用情況進(jìn)行查看，一旦發(fā)現(xiàn)有發(fā)送微博情形的，暫扣其手機(jī)。

二、禁止庭審微博直播與審判公開關(guān)系之探析

如前所述，禁止庭審微博直播似乎在技術(shù)上可以得到實(shí)現(xiàn)。那么，這里的一個(gè)問(wèn)題就是，禁止庭審微博直播是否違背了《刑事訴訟法》第11條⑦《刑事訴訟法》第11條規(guī)定：人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。規(guī)定的審判公開原則？“審判公開，指的是人民法院的審判活動(dòng)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開，允許人民群眾旁聽(tīng)，允許新聞?dòng)浾卟稍L報(bào)道。審判公開是保障審判民主性、公正性的重要措施。”⑧陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第89頁(yè)。庭審微博直播，也是審判活動(dòng)向社會(huì)公開的方式之一。這里要討論的問(wèn)題就是，審判公開的界限到底何在以及禁止庭審微博直播是否可以構(gòu)成審判公開原則之例外？

（一）審判公開之界限

審判公開顯然不是絕對(duì)的，它受到一定的限制。我國(guó)法律以及英美國(guó)家的判例早就對(duì)此作出了相應(yīng)的規(guī)定。此外，在不同的法律背景之下，其受到的限制也是不同的。

1.我國(guó)法律的規(guī)定。新《刑事訴訟法》第183條規(guī)定涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私的案件，以及當(dāng)事人申請(qǐng)不公開的商業(yè)秘密案件，不公開審理。此外，根據(jù)新《刑事訴訟法》第274條的規(guī)定，審判的時(shí)候被告人不滿18周歲的案件，不公開審理。⑨新《刑事訴訟法》第274條規(guī)定：審判的時(shí)候被告人不滿18周歲的案件，不公開審理。但是，經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護(hù)組織可以派代表到場(chǎng)。這些規(guī)定，是針對(duì)案件類型所作出的規(guī)定。

對(duì)于是否允許錄音錄像等問(wèn)題，《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈中華人民共和國(guó)人民法院法庭規(guī)則〉的通知》和《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋（試行）〉的通知》也都對(duì)訴訟參與人和旁聽(tīng)人員的權(quán)利進(jìn)行了相關(guān)的限制。⑩比如《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈中華人民共和國(guó)人民法院法庭規(guī)則〉的通知》第7條規(guī)定：訴訟參與人應(yīng)當(dāng)遵守法庭規(guī)則，維護(hù)法庭秩序，不得喧嘩、吵鬧；發(fā)言、陳述和辯論，須經(jīng)審判長(zhǎng)或者獨(dú)任審判員許可。第9條規(guī)定：旁聽(tīng)人員必須遵守下列紀(jì)律：（一）不得錄音、錄像和攝影；（二）不得隨意走動(dòng)和進(jìn)入審判區(qū)；（三）不得發(fā)言、提問(wèn)；（四）不得故障、喧嘩、哄鬧和實(shí)施其他妨害審判活動(dòng)的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ河“l(fā)〈關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋（試行）〉的通知》第174條規(guī)定：在法庭審判過(guò)程中，如果訴訟參與人或者旁聽(tīng)人員違反法庭秩序，合議庭應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）對(duì)于違反法庭秩序情節(jié)較輕的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭警告制止并進(jìn)行訓(xùn)誡；（二）對(duì)于不聽(tīng)警告制止的，可以指令法警強(qiáng)行帶出法庭；（三）對(duì)于違反法庭秩序情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)報(bào)院長(zhǎng)批準(zhǔn)后，對(duì)行為人處1000元以下的罰款或者15日以下的拘留；（四）對(duì)于嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。其規(guī)定旁聽(tīng)人員不得進(jìn)行錄音、錄像和攝影，否則會(huì)受到相應(yīng)的處罰。

也就是說(shuō)，在我國(guó)，審判公開原則已經(jīng)受到了一系列的限制，主要表現(xiàn)在案件類型的限制、主體的限制以及手段的限制。

2.比較法的視角。在美國(guó)，憲法第六修正案規(guī)定了在一切刑事訴訟中，被告有權(quán)由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團(tuán)予以迅速和公開的審判。法院通常禁止拍照或者電視播送法庭過(guò)程。“如果法官允許審判過(guò)程的電視播送，一定要注意不能在法庭之內(nèi)制造‘狂歡節(jié)氣氛’”。?參見(jiàn)［美］羅納爾多·V.戴爾卡門：《美國(guó)刑事訴訟——法律和實(shí)踐》，張鴻巍等譯，武漢大學(xué)出版社2006年版，第536～538頁(yè)。從審判公開的原則來(lái)看，有學(xué)者認(rèn)為，在一些極端的方面，太公開的審判可能變成馬戲團(tuán)。?參見(jiàn)［美］阿希爾·里德·阿馬：《憲法與刑事訴訟基本原理》，房保國(guó)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第223頁(yè)。對(duì)于審判公開這一原則的限制，美國(guó)也經(jīng)歷了一個(gè)逐步發(fā)展的過(guò)程。

在甘尼特公司訴德帕斯卡爾案中，法官認(rèn)為憲法第六修正案規(guī)定的權(quán)利專屬于被告人。被告人接受公正審判的權(quán)利超越了媒體的接近權(quán)。?443 U.S.368.在里士滿報(bào)業(yè)公司訴弗吉尼亞州案中，法官認(rèn)為如果說(shuō)不出更重要的相反利益，刑事案件審判必須向公眾開放。?448 U.S.555.在環(huán)球報(bào)業(yè)公司訴高等法院案中，法官認(rèn)為接近權(quán)不是絕對(duì)的，倘若為了保護(hù)與之對(duì)立的更為重要的利益，而且采取的限制措施的范圍有嚴(yán)格的界定，那么對(duì)該接近權(quán)進(jìn)行有節(jié)制的限制是合乎憲法的。?457 U.S.596.

在謝潑德訴麥克斯韋這一經(jīng)典的案件中，聯(lián)邦最高法院發(fā)現(xiàn)媒體嚴(yán)重干擾法官、陪審員、證人和辯護(hù)律師，以致于產(chǎn)生了一種狂歡節(jié)氣氛并影響了被告人的公平審判，因此，其推翻了一個(gè)有罪判決。在該案中，法官認(rèn)為“法院必須根據(jù)法律原則和規(guī)則來(lái)保障他們的審理程序不受外界干擾而存在偏頗……律師和新聞界在信息方面的合作，會(huì)影響刑事審判的公正性，不僅應(yīng)該受到規(guī)制，而且應(yīng)該受到責(zé)備和法庭紀(jì)律的處罰”?384 U.S.333.。

2010年9月，美國(guó)司法會(huì)議批準(zhǔn)了一項(xiàng)為期3年的試驗(yàn)項(xiàng)目，該項(xiàng)目可以用以評(píng)估在地區(qū)法院法庭進(jìn)行庭審現(xiàn)場(chǎng)直播、錄像記錄訴訟程序以及對(duì)這些錄像記錄公布的效果。但是這個(gè)項(xiàng)目?jī)H限于民事案件中，而且要事先得到法官的允許。從2011年6月18日起，有14個(gè)法院參加到該試驗(yàn)中。?參見(jiàn)美國(guó)最高法院網(wǎng)，http://www.uscourts.gov/Multimedia/Cameras/history.aspx，2013年5月13日訪問(wèn)。

也就是說(shuō)，在美國(guó)，也有不斷發(fā)展的判例對(duì)審判公開原則進(jìn)行了限制。主要考慮的因素在于是否存在更重要的相反利益，如果相反的利益存在，還需要考慮采取的限制措施的范圍是否有嚴(yán)格的界定。但是，從總體上來(lái)看，審判公開原則受到的限制越來(lái)越小。

3.英美法系國(guó)家對(duì)于庭審微博公開的態(tài)度。在英國(guó)，2010年以前，推特在英國(guó)法院被禁止使用。2010年，在阿桑奇的保釋聽(tīng)證會(huì)中，不同法院對(duì)于推特是否能在法庭使用的不同態(tài)度導(dǎo)致了英國(guó)社會(huì)的大討論。?參見(jiàn)英國(guó)BBC網(wǎng)，http://www.bbc.co.uk/news/uk-12038088，2013年5月13日訪問(wèn)。之后在2011年，英國(guó)頒布了有關(guān)實(shí)時(shí)文字報(bào)道庭審情況的指導(dǎo)意見(jiàn)。該指導(dǎo)意見(jiàn)認(rèn)為媒體工作者和法律評(píng)論員發(fā)布實(shí)時(shí)的文字報(bào)道，不會(huì)對(duì)正常的司法活動(dòng)造成干擾，因?yàn)樵试S實(shí)時(shí)文字報(bào)道主要是為了讓媒體對(duì)庭審程序發(fā)布公正的報(bào)道。此外，媒體工作者和法律評(píng)論員進(jìn)行庭審文字報(bào)道不需要向法院遞交申請(qǐng)。普通民眾則需要通過(guò)向法院提交正式的或非正式的申請(qǐng)，在得到法官的批準(zhǔn)后方可使用社交媒體進(jìn)行實(shí)時(shí)文字報(bào)道。同時(shí)，如果電子設(shè)備的使用導(dǎo)致了對(duì)法庭設(shè)備的干擾或者對(duì)于正常的法庭秩序有影響，法院可以限制對(duì)相關(guān)設(shè)備的使用。此外，法院有權(quán)撤銷對(duì)社交媒體使用的許可。?文件來(lái)源于英國(guó)司法機(jī)關(guān)網(wǎng)，http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/Documents/Guidance/ltbc-guidance-dec-2011.pdf。

對(duì)審判公開原則進(jìn)行相應(yīng)的限制，說(shuō)到底，就是一個(gè)利益衡量的過(guò)程?！袄婧饬恳詢r(jià)值相對(duì)主義為基礎(chǔ)，注重甲、乙雙方具體利益的比較?！?梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評(píng)加藤一郎的利益衡量論》，載《法學(xué)研究》2002年第1期。利益衡量作為一個(gè)法學(xué)的思維方式，在各種法律制度當(dāng)中無(wú)所不在，在對(duì)審判公開的限制方面也是如此。具體而言，天平的一端是審判公開的需要，另一端是對(duì)其他利益進(jìn)行保護(hù)的需要，比如國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私、未成年的利益以及對(duì)審判秩序的維護(hù)。通過(guò)對(duì)各種利益進(jìn)行衡量之后，立法者作出了如上的條文規(guī)定。也就是說(shuō)，是否要對(duì)審判公開這一原則進(jìn)行限制，主要就是看限制審判公開原則所帶來(lái)的利益與限制審判公開原則所造成的后果之間的權(quán)衡。

（二）禁止庭審微博直播與審判公開關(guān)系之探析

《解釋》第249條規(guī)定的禁止庭審微博直播導(dǎo)致了對(duì)審判公開原則的一個(gè)限制。這一限制是否合理，就是一個(gè)值得我們思考的問(wèn)題。

在接受采訪時(shí)，最高人民法院的相關(guān)負(fù)責(zé)人表示：“之所以規(guī)定未經(jīng)許可不得傳播庭審情況，主要考慮：實(shí)踐中，個(gè)別訴訟參與人當(dāng)庭利用電腦、手機(jī)等‘直播’庭審情況，試圖引發(fā)輿論關(guān)注、炒作，制造‘輿論壓力’，這顯然干擾了人民法院依法獨(dú)立、公正審判；訴訟參與人不專注庭審，無(wú)疑也有違職業(yè)道德，有損當(dāng)事人的合法權(quán)益。”?最高人民法院網(wǎng)站：《正確適用修改后刑事訴訟法，不斷開創(chuàng)刑事審判工作新局面——最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于適用中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的解釋〉答記者問(wèn)》，http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201212/t20121224_181286.htm，2012年12 月27日訪問(wèn)。也就是說(shuō)，之所以要禁止庭審的微博直播，其實(shí)是考慮到法官的公正審判和獨(dú)立裁判的保障問(wèn)題。當(dāng)然，還有一個(gè)方面是涉及到訴訟參與人的職業(yè)道德問(wèn)題。

1.公正審判。這主要是考慮到民意和輿論對(duì)司法的可能的影響。公正審判原則要求的是法院依照法律對(duì)被告人作出判決。但是目前，法院仍然很容易受到各種因素的影響從而難以完全依照法律作出判決。民意影響司法的案件也屢見(jiàn)不鮮。比如說(shuō)，在藥家鑫案、吳英案和許霆案中，是民意殺死了藥家鑫，也是民意救了吳英和許霆。

允許庭審微博直播，并不一定會(huì)造成對(duì)公正審判的影響。首先，與通過(guò)拍照、電視播送等方式不同的是，庭審微博直播在很大的程度上只是私人的行為。允許庭審微博直播并不會(huì)影響法庭的氣氛，沒(méi)有所謂的“狂歡節(jié)”的氣氛的擔(dān)憂，況且，在現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)還確實(shí)允許電視播送的存在。?比如馬加爵案件，就是全程的電視轉(zhuǎn)播。此外，還包括各種網(wǎng)絡(luò)直播，如中國(guó)法院網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)直播。2003年5月，中國(guó)法院網(wǎng)開始網(wǎng)絡(luò)庭審直播，采用圖文形式，至今已經(jīng)有近萬(wàn)次的直播。其次，禁止庭審微博直播，其直接原因在于我國(guó)目前刑事審判中當(dāng)庭審判的比例并不高。這個(gè)規(guī)定的出現(xiàn)，一個(gè)方面的原因是為了防止法官在庭審之后到宣判之前受到過(guò)多的外在因素的考量而無(wú)法做到公正審判。但是，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，可以禁止庭審微博直播，卻無(wú)法禁止庭后的微博發(fā)布。因此，這一規(guī)定從手段上來(lái)說(shuō)并不具有充分性。最后，除非一些非常重大的案件，對(duì)于一般的案件，就算訴訟參與人抑或旁聽(tīng)人員進(jìn)行庭審微博直播，也根本引發(fā)不了公眾的興趣和注意。一般人的微博的粉絲數(shù)是有限的，其微博的影響力也極為有限。真正能夠引起公眾關(guān)注，吸引公眾眼球的案件，畢竟只占少數(shù)。

此外，允許庭審微博直播的存在，有助于更好地促進(jìn)公正審判。“公開的價(jià)值在于，那些實(shí)際沒(méi)有參加審判的人可以放心地認(rèn)為，公正性標(biāo)準(zhǔn)得到了遵循；社會(huì)確信，人人都可以自由地旁聽(tīng)審判，也就會(huì)去相信，審判遵循了法定程序，任何違法行為都會(huì)被曝光?！?趙剛：《公開與公平的博弈：美國(guó)最高法院如何平衡新聞自由與審判公正》，法律出版社2012年版，第199頁(yè)。庭審微博直播，在一定程度上是對(duì)庭審的輿論監(jiān)督。這一方式的存在，可以有效地預(yù)防法院公然的枉法裁判的行為。在司法實(shí)踐中，已經(jīng)有不少法院開通了微博并對(duì)庭審進(jìn)行微博直播，并且取得了不錯(cuò)的效果。?如山東省萊陽(yáng)市人民法院官方微博以及深圳市中級(jí)人民法院的官方微博等。直播的案件包括交通事故人身?yè)p害賠償案件、產(chǎn)品質(zhì)量損害賠償案件、贍養(yǎng)糾紛案件等。山東省萊陽(yáng)市人民法院官方微博（“公正萊陽(yáng)”）認(rèn)為微博是一個(gè)喜聞樂(lè)見(jiàn)的平臺(tái)，同時(shí)由于其他途徑的直播需要協(xié)調(diào)各方媒體，非常麻煩。

2.獨(dú)立裁判。在我國(guó)，雖然《刑事訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。但是實(shí)際上，法院仍然要受到各種因素的影響，其要接受黨的領(lǐng)導(dǎo)，也要接受人大的監(jiān)督。也正是因?yàn)槿绱?，媒體才能夠在一定的程度上對(duì)司法產(chǎn)生影響。有學(xué)者指出：“媒體主要是通過(guò)四個(gè)途徑來(lái)影響審判的最終結(jié)果，分別是通過(guò)影響行政機(jī)關(guān)與權(quán)力部門、影響案件當(dāng)事人、影響訴訟參與人和影響合議庭（法官）。其中又是以影響行政機(jī)關(guān)與權(quán)力部門的力度最大。”?胡銘：《轉(zhuǎn)型社會(huì)刑事司法中的媒體要素》，載《政法論壇》2011年第1期。也就是說(shuō)，在我國(guó)，法官其實(shí)并不獨(dú)立，容易受到各種法外因素的制約。但是庭審微博直播，畢竟不同于媒體。旁聽(tīng)人員的庭審微博直播，如前所述，考慮到一般公眾的微博的影響力，除非在一些重大的案件中，否則根本就不會(huì)引起普遍的公眾的關(guān)注。因此通過(guò)禁止庭審微博直播從而來(lái)保障法官的獨(dú)立裁判，其作用是微乎其微的。法院獨(dú)立裁判的實(shí)現(xiàn)，需要的是法院自身的獨(dú)立以及法官個(gè)人的獨(dú)立，而不是通過(guò)減少輿論的干預(yù)。在一個(gè)司法成熟的體制下，法官需要的僅僅只是遵守法律的規(guī)定，而不是害怕輿論。

從以上的分析可以看出，考慮到公正審判和獨(dú)立裁判的要求，在司法實(shí)踐中，有必要對(duì)審判公開進(jìn)行限制。而且，從比較法的角度來(lái)看，美國(guó)也已經(jīng)確立了類似的原則和標(biāo)準(zhǔn)。但是，考慮到微博直播與其他方式（如電視傳播、拍照）存在的差異，一味對(duì)庭審微博直播進(jìn)行禁止其實(shí)并不必要。禁止庭審微博直播和審判公開兩者之間的關(guān)系，是一個(gè)利益衡量的過(guò)程，對(duì)禁止庭審微博直播這一規(guī)定的處理必須要合乎比例。因此，我國(guó)目前《解釋》第249條的規(guī)定，其范圍顯然過(guò)于寬泛，有必要對(duì)其進(jìn)行限制。

3.訴訟參與人的職業(yè)道德問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟參與人不專注庭審，有違職業(yè)道德，有損當(dāng)事人的合法權(quán)益。這一觀點(diǎn)是值得商榷的。以律師為例加以說(shuō)明。律師進(jìn)行庭審微博直播，很多時(shí)候，恰恰是為了更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。如在某一著名的涉黑案中，多名律師進(jìn)行了庭審微博直播。但是“律師直播的內(nèi)容多為質(zhì)疑法官和公訴人行為的合法性。比如，有律師在微博中稱，被告人申請(qǐng)公訴人回避，按法律規(guī)定應(yīng)該由檢察長(zhǎng)來(lái)決定，但法官直接就駁回了申請(qǐng)；有的被告人還沒(méi)有提出要求審判長(zhǎng)回避的申請(qǐng)，但法官直接宣布駁回所有申請(qǐng)，并且不許復(fù)議，剝奪了被告人提出申請(qǐng)和要求復(fù)議的程序權(quán)利”?楊昌平：《微博播庭審違法嗎？》，載《北京晚報(bào)》2012年1月31日。。但是，也不排除有些律師是為了故意吸引眼球從而對(duì)庭審進(jìn)行選擇性地歪曲報(bào)道。對(duì)于此類行為，有必要對(duì)其進(jìn)行糾正。

此外，律師進(jìn)行庭審微博直播，的確會(huì)導(dǎo)致其不專注于庭審，但也并非絕對(duì)。依照日常經(jīng)驗(yàn)，發(fā)布一條微博所需的時(shí)間就是幾分鐘。在法官傳喚證人上場(chǎng)以及確認(rèn)證人身份信息的空隙，律師抽空發(fā)微博也并非不可。但是，律師的行為也要以不影響其職務(wù)行為為前提。因此，對(duì)于律師在庭審時(shí)發(fā)微博不能一概禁止，而只能進(jìn)行有選擇性地限制。

三、對(duì)禁止庭審微博直播的限制

如上所述，禁止庭審微博直播其目的在于：保證人民法院的公正審判和保證訴訟參與人專注庭審。但是，從目前的條文規(guī)定來(lái)看，其設(shè)置的限制顯然過(guò)高而且有些規(guī)定沒(méi)有意義，關(guān)于如何限制，筆者覺(jué)得應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行價(jià)值衡量，并主要看其是否符合比例原則?比例原則是行政法上的一個(gè)概念。它是介于國(guó)家權(quán)力和公民自由之間的一種目的與手段的考量，可以作為行政合理性原則的一個(gè)下位原則。作為行政法上的比例原則，其內(nèi)容主要包括兩個(gè)方面：最小損害原則和罪罰相當(dāng)原則。最小損害原則是指行政主體作出行政行為有多種決定可以選擇時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇犧牲行政相對(duì)人利益最小而最接近行政法目的的行為。參見(jiàn)胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2010年版，第54～55頁(yè)。雖然其是作為一項(xiàng)行政法的原則而使用的，但筆者認(rèn)為在本文的情況之下可以得到適用，這里指的主要是最小損害原則。。

（一）主體限制

對(duì)于禁止微博直播的限制，首先在于對(duì)主體的限制。根據(jù)《解釋》第249條的規(guī)定，訴訟參與人和旁聽(tīng)人員不得對(duì)庭審活動(dòng)通過(guò)發(fā)送微博客等方式進(jìn)行傳播。同時(shí)，結(jié)合最高人民法院負(fù)責(zé)人的陳述，“在有的案件審理過(guò)程中，出現(xiàn)訴訟參與人私自錄音、錄像、攝影和利用郵件、博客、微博等方式報(bào)道庭審活動(dòng)現(xiàn)象”。?同注?。從負(fù)責(zé)人的陳述中，我們可以看到，在其潛意識(shí)中，對(duì)于法庭秩序的維護(hù)方面，禁止庭審微博直播的主體主要是限于訴訟參與人。旁聽(tīng)人員擾亂法庭秩序的行為主要是在于沖擊、哄鬧法庭，在法庭上公然毆打?qū)Ψ疆?dāng)事人，辱罵法官等情形。但是，若解讀《解釋》第249條的規(guī)定，可知禁止庭審微博直播的主體是訴訟參與人和旁聽(tīng)人員。若訴訟參與人進(jìn)行庭審微博直播，有可能導(dǎo)致其不專注庭審，違背職業(yè)道德從而無(wú)法維護(hù)被告人的合法權(quán)益。因此，對(duì)其進(jìn)行庭審的微博直播予以禁止是有必要的。但是另一方面，旁聽(tīng)人員作為普通公民，在旁聽(tīng)過(guò)程中有所感觸，對(duì)相關(guān)的信息進(jìn)行記錄并通過(guò)微博這一形式進(jìn)行發(fā)布，并不會(huì)對(duì)庭審的效果造成任何的影響。此外，若發(fā)現(xiàn)法院在審理過(guò)程中有任何不合程序的因素，通過(guò)微博的披露讓公眾知曉，也可促使法院在審判過(guò)程中加強(qiáng)對(duì)法定程序的遵守。

（二）案件限制

除了對(duì)主體進(jìn)行限制以外，對(duì)于案件也有進(jìn)行限制的必要。

1.不公開審理的案件。根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，一方面，涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和不公開審理的涉及商業(yè)秘密的案件，由于其不公開審理，因此對(duì)于這些訴訟參與人，就有必要進(jìn)行相應(yīng)的限制。此外，在涉及未滿18周歲的未成年人的案件中，未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護(hù)組織所派的代表可以到場(chǎng)，那么，基于對(duì)未成年人的保護(hù)，對(duì)于這些代表，應(yīng)當(dāng)也不允許其進(jìn)行庭審微博直播。

2.公開審理的案件。對(duì)于公開審理的案例，沒(méi)有禁止庭審微博直播的必要。如上所述，若不允許旁聽(tīng)人員進(jìn)行庭審微博直播，在庭審結(jié)束之后，其仍然可以通過(guò)發(fā)布微博對(duì)庭審過(guò)程進(jìn)行描述。若這一制度的目的是為了防止輿論干擾司法，那么其效果根本就不可能實(shí)現(xiàn)。而且，不允許旁聽(tīng)人員進(jìn)行微博直播，若其真的進(jìn)行了微博直播，那么又該如何對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督和規(guī)范？就算使用一些技術(shù)手段屏蔽手機(jī)的信號(hào)，那么，旁聽(tīng)人員還可以通過(guò)其他的手段對(duì)庭審的過(guò)程進(jìn)行記錄，那么對(duì)此，又該如何規(guī)范？既然無(wú)法避免某一行為以不同的形式出現(xiàn)，那么還不如在其無(wú)害時(shí)允許其光明正大地存續(xù)并且對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。因此對(duì)于公開審理的案件而言，根本沒(méi)有禁止旁聽(tīng)人員進(jìn)行庭審微博直播的必要。

綜上所述，考慮到手段和目的的相稱性以及設(shè)立禁止庭審微博直播制度的原因，有必要對(duì)禁止庭審微博直播進(jìn)行一定的限制。在主體方面，應(yīng)當(dāng)將其嚴(yán)格地限定在旁聽(tīng)人員方面，不應(yīng)當(dāng)包括訴訟參與人；在案件方面，對(duì)于一些不公開審理的案件以及涉及未滿18周歲的未成年人的案件，應(yīng)當(dāng)不允許進(jìn)行庭審微博直播。對(duì)于其他的案件，當(dāng)旁聽(tīng)人員進(jìn)行庭審微博直播并未影響庭審秩序之時(shí)，就沒(méi)有必要對(duì)其進(jìn)行限制。

四、禁止庭審微博直播的具體操作規(guī)則設(shè)想

對(duì)于禁止庭審微博直播的具體操作規(guī)則，設(shè)想如下：

（一）允許旁聽(tīng)人員進(jìn)行庭審微博直播，但以不影響訴訟過(guò)程的正常進(jìn)行為限

如上所述，旁聽(tīng)人員在庭審過(guò)程中有所感觸，發(fā)布微博與其好友分享，其行為無(wú)可厚非。法院也不可對(duì)其過(guò)于苛責(zé)。但是旁聽(tīng)人員的行為必須以不影響訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行為限。具體而言，旁聽(tīng)人員可以發(fā)布單純文字性的微博。對(duì)于庭審現(xiàn)場(chǎng)的拍照、錄音和錄像，雖然法庭規(guī)則對(duì)其加以禁止，但是考慮到法庭規(guī)則的目的在于維護(hù)法庭秩序，保障審判活動(dòng)的正常進(jìn)行，因此，若旁聽(tīng)人員對(duì)庭審現(xiàn)場(chǎng)的拍照、錄音和錄像未影響審判活動(dòng)的進(jìn)行，那就應(yīng)當(dāng)允許。

對(duì)于法官、檢察官而言，其作為國(guó)家公職人員，在法庭上履行的是職務(wù)行為，理應(yīng)公開接受公眾的監(jiān)督。而對(duì)于被告人而言，這涉及到隱私的保護(hù)。因此，當(dāng)旁聽(tīng)人員在拍照、錄音和錄像時(shí)，如果被告人提出異議，那么應(yīng)當(dāng)遵從被告人的意志。此外，旁聽(tīng)人員在進(jìn)行拍照和錄像時(shí)，必須關(guān)閉閃光燈以及快門的聲音。因?yàn)楫?dāng)被告人處于法庭這一特殊環(huán)境之下時(shí)，任何細(xì)微的情節(jié)都可能構(gòu)成對(duì)其行為的影響，而且閃光和按鍵聲也會(huì)導(dǎo)致對(duì)法庭秩序的影響。

（二）訴訟參與人一般不允許進(jìn)行庭審微博直播，但若法院有公然的違法行為，則可以允許其進(jìn)行微博直播

訴訟參與人，尤其是律師，為了保障其能更好地發(fā)揮在法庭上應(yīng)有的作用，一般不允許進(jìn)行庭審微博直播。此外，對(duì)其是否在進(jìn)行庭審微博直播進(jìn)行監(jiān)督的成本也相對(duì)比較低。對(duì)此一個(gè)可能的方式是禁止所有的訴訟參與人在訴訟過(guò)程中不得使用手機(jī)。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)律師有使用手機(jī)的行為之時(shí)，可以對(duì)其進(jìn)行警告一次。若律師仍然不聽(tīng)勸告，則可以以擾亂法庭秩序?yàn)橛蓪?duì)其處以罰款。

但是，例外的情況在于，當(dāng)律師正當(dāng)?shù)某绦驒?quán)利被無(wú)理地剝奪，比如說(shuō)要求相關(guān)人員的回避卻被無(wú)理地否決、其發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)時(shí)被法官無(wú)理地打斷或者不允許其發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)。面對(duì)這些公然的違法行為之時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許律師進(jìn)行庭審微博直播，作為對(duì)法庭公然違法行為的抗議。這里的前提在于要窮盡當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)厮锌赡艿氖侄沃笕匀粺o(wú)法阻止違法行為之時(shí)。

（三）法院需要建立平衡微博的同類工具

旁聽(tīng)人員和訴訟參與人發(fā)布的微博中所陳述的事實(shí)，有些是對(duì)案件事實(shí)的真實(shí)描述，有些描述也有可能會(huì)歪曲案件事實(shí)。為了保障最為基本的程序正義，法院也需要建立相應(yīng)的平衡措施，從而使得社會(huì)公眾能夠更為客觀地了解案件的事實(shí)。

1.召開新聞發(fā)布會(huì)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行公開。法院可以召開新聞發(fā)布會(huì)對(duì)案件的相關(guān)情況作出說(shuō)明，并就公眾對(duì)案件有關(guān)的質(zhì)疑進(jìn)行解答。通過(guò)這種方式，可以更好地還原客觀的事實(shí)。同時(shí)，這也可以減少由于旁聽(tīng)人員和訴訟參與人對(duì)案件的不客觀描述而導(dǎo)致的法院形象的損壞。

2.經(jīng)法院允許的新聞媒體的報(bào)道。根據(jù)解釋的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)過(guò)法院允許的新聞媒體可以對(duì)庭審活動(dòng)進(jìn)行錄音、錄像、攝影，或者通過(guò)發(fā)送郵件、博客、微博客等方式傳播庭審情況。經(jīng)法院允許的新聞媒體，其報(bào)道的事項(xiàng)，更多的時(shí)候是對(duì)法院有利的事實(shí)或者至少是相對(duì)客觀的事實(shí)。這樣的報(bào)道，也可以更為客觀地還原法庭審判的真相。

3.開通法院微博。這一方式，已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)中被很多法院所使用。法院往往設(shè)置專門的人員進(jìn)行庭審的微博直播，并且發(fā)布一些最新的司法解釋。這種方式，一方面可以吸引更多的公眾對(duì)于司法的關(guān)注；另一方面，這也是一種對(duì)公眾進(jìn)行普法的方式。法院的庭審微博直播，也是審判公開的一種方式。隨著技術(shù)化水平的提高，審判公開的方式也可以多樣化。此外，這也可以使得公眾不被片面的信息所蒙蔽。

五、結(jié)語(yǔ)

為了保障判決的公正性和法官的獨(dú)立裁判權(quán)，有時(shí)候，有必要對(duì)審判公開這一原則進(jìn)行限制。但是考慮到立法意圖和實(shí)際情況，禁止庭審微博直播并不能包含在對(duì)審判公開原則進(jìn)行限制的范圍之內(nèi)?？紤]到比例性原則，有必要對(duì)禁止庭審微博直播進(jìn)行限制，主要包括主體限制和案件限制。禁止庭審微博直播，除了防止微博直播這一行為擾亂法庭秩序外，更主要的是為了防止輿論影響司法。也就是說(shuō)，在我國(guó)，歸根到底仍然是司法不獨(dú)立的問(wèn)題。如何保障司法獨(dú)立，防止輿論干預(yù)司法，則是另外一個(gè)問(wèn)題了。

馮姣，浙江大學(xué)光華法學(xué)院訴訟法學(xué)博士研究生。