胥桂君

摘 要：沈家本是清末的修律大臣，多年的科舉之路讓他對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化深信不疑，同時(shí)他也看到了國(guó)外先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和法律，在他十年的修律工作中，他的思想也在不斷地變化，他在修律的過(guò)程中不斷思索中國(guó)傳統(tǒng)法律思想與西方法律思想的異同。以沈家本的儒家思想為視角，分析沈家本對(duì)儒家思想的繼承與變革，也希望這樣的分析能對(duì)更加深入地研究沈家本的思想有所裨益。

關(guān)鍵詞：沈家本；儒家思想；“仁”

中圖分類號(hào)：B249 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）18-0044-03

沈家本生于一個(gè)動(dòng)亂的年代，直到不惑之年才得以中舉，多年在刑部從事案牘工作，讓他對(duì)法律極為熟悉，中舉之后他輾轉(zhuǎn)北京、天津、保定從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)到八國(guó)聯(lián)軍火燒圓明園，沈家本面對(duì)滿目瘡痍的中國(guó)也同許多仁人志士一樣渴望找到一條救國(guó)救民的道路。但是他是矛盾的，多年的科舉之路讓他對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化深信不疑，同時(shí)他也看到了國(guó)外先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和法律，在他十年的修律工作中，他的思想也在不斷地變化，沈家本對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)儒家思想的揚(yáng)棄對(duì)中國(guó)法制進(jìn)程產(chǎn)生了不可磨滅的影響。

一、沈家本對(duì)儒家思想的發(fā)揚(yáng)

（一）對(duì)“仁”的發(fā)揚(yáng)

沈家本是科舉出身，自然他深受儒家思想的影響，在《歷代刑法考》中他對(duì)歷代法制和封建統(tǒng)治的裁定，莫不從“仁”字著墨，以“仁”為衡。法之善惡，人之仁暴，皆以“仁”為準(zhǔn)。符合“仁”者，法為善法、良法，人為賢君；違背“仁”者，法為惡法、壞法，人為暴主[1]。在修律的過(guò)程中他也是一直堅(jiān)持并發(fā)展了儒家的仁政思想，突出體現(xiàn)為恤刑。沈家本在《書明大誥后》中說(shuō)“未聞?dòng)蒙眺敝芍螆蛩粗我病保运磳?duì)重刑“乃之議刑者，不問(wèn)罪與刑之相比與否，輒曰是宜從重，抑知民之貪冒嗜利而無(wú)恥，非徒治其標(biāo)，必當(dāng)深究其本也”[2]2281。在光緒三十一年三月沈家本、伍廷芳向清廷上《刪除律例內(nèi)重法折》以主張廢除凌遲、梟首、緣坐和刺字三項(xiàng)重刑。其理由是縱觀中西法律“中重而西輕者為多”建議“然則刑法之當(dāng)改重為輕，固今日仁政之要?jiǎng)?wù)，而即修訂之宗旨也?！盵2]2024自此之后“凡死罪至斬決而止，凌遲、梟首、戮尸三項(xiàng)，著即永遠(yuǎn)刪除?！辆壸鳁l，除知情仍治罪外，余著悉以寬免。其刺字等項(xiàng)，亦著概行革除?！盵2]2027后來(lái)又對(duì)如何執(zhí)行死刑進(jìn)行改良以明刑弼教之義又參酌西方他國(guó)法律，主張秘密行刑?！熬熖帥Q重囚，別設(shè)刑場(chǎng)一所，筑屋數(shù)櫞繚以墻垣，除監(jiān)視官吏巡警、弁兵外，須由承審官許可，方準(zhǔn)入場(chǎng)，其余無(wú)論何人等，一概不準(zhǔn)入視?！姑窈倍脷埧崆闋睿阋责B(yǎng)其仁愛之心?！盵2]2061-2062同時(shí)沈家本還贊同在初次訊供時(shí)及流徙以下罪名廢除刑訊，削減死罪條目、寬免徒流加杖以及更定刑名增加罰金等。他的這些主張都在《大清新刑律》中有所體現(xiàn)，雖然有些內(nèi)容修改并不徹底，但在儒家思想的支撐之下這些修律方案也得到了統(tǒng)治階級(jí)的認(rèn)同，對(duì)中國(guó)的法制進(jìn)程起到了巨大的推動(dòng)作用。

（二）徙法不足以自行

孟子曾說(shuō)“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，沈家本也認(rèn)證認(rèn)同孟子的觀點(diǎn)認(rèn)為：“夫法之善者，仍在有用法之人，茍非其人，徒法而已?！盵2]51比如在唐朝律例未經(jīng)大的修改可是在不同的統(tǒng)治者下犯案人的人數(shù)，犯案的種類，出現(xiàn)冤案的數(shù)量都有所不同，所以他認(rèn)為“此其得失之故，實(shí)莞乎宰治者之一心。為仁為暴，朕兆甚微，若空言立法，則方策具在，徒虛器耳。”[2]51另外沈家本引用晉時(shí)的周龍的冤案為例（周龍被誣陷過(guò)失燒草而被誅九族），來(lái)說(shuō)明“非法之過(guò)，而用法者之過(guò)也?！盵2]28再次重申“晉之法豈寬弛之弊哉？亦用法者非其人耳?？练瞧淙?，徒法而已?！盵2]29唐宋時(shí)，中樞機(jī)關(guān)發(fā)布的赦文，竟與現(xiàn)行法律發(fā)生矛盾，其原因就是中樞長(zhǎng)官不知法之所致。他說(shuō)：“刑法定自刑官，而赦文出自中書省官，中書省未必有深明刑法之人，遇有赦事，或沿襲舊文，或意為輕重，而敦知事多變遷，不加參考，遂至抵梧。往往法已改于數(shù)十年之前，而仍列諸赦文之內(nèi)，所司棘手，不得不思通變之?！盵2]789所以沈家本認(rèn)為要加強(qiáng)對(duì)官員的培訓(xùn)，并推崇周朝時(shí)對(duì)基層官吏進(jìn)行法律教育的制度。另外他主張恢復(fù)在魏晉時(shí)期已有的律博士一職，說(shuō)明法律之學(xué)非俗吏所得而通曉，制定法律、解釋法律、適用法律、執(zhí)行法律，都必須是受過(guò)專門訓(xùn)練的專門家。沈家本希望在清朝的官吏制度中給法學(xué)研究者爭(zhēng)取一席之地，可是并沒(méi)有成功，但是他能夠借孟子之語(yǔ)呼吁對(duì)法學(xué)研究者的重視，已經(jīng)難能可貴。

二、沈家本對(duì)儒家思想的變革

沈家本對(duì)儒家思想的變革體現(xiàn)在很多方面包括對(duì)三綱的變革和對(duì)納禮入法的變革，但在本文當(dāng)中作者只想對(duì)納禮入法的變革進(jìn)行說(shuō)明。自周以來(lái)“禮”就被賦予了廣泛的含義，禮既是道德規(guī)范又是國(guó)家的法律表現(xiàn)形式之一，當(dāng)董仲舒將儒家的思想進(jìn)行了發(fā)展使之成為我國(guó)封建社會(huì)的正統(tǒng)思想，最終通過(guò)兩種方式“納禮入法”，一是立法以儒家提倡的倫理道德為指導(dǎo)；二是在司法實(shí)踐中引經(jīng)決獄，體現(xiàn)禮所提倡的精神[3]。自此之后數(shù)千年的封建社會(huì)的法律都是禮法合一的，沈家本的清末修律遇到最大的阻力便是禮法之爭(zhēng)，從他與禮教派的辯論中可以看出他希望將封建的禮法與刑律相區(qū)分，把道德與法律相區(qū)分。

（一）區(qū)分道德與法律

沈家本試圖將道德與法律的管轄范圍相區(qū)別開來(lái)，不再將違反道德禮教的犯罪行為作為突出的一條明確出來(lái)。比如在論戰(zhàn)中對(duì)親屬相奸沒(méi)有再單列為一條，解釋道“新草案和奸有夫之婦，處三等至五等有期徒刑。較原案又加一等者，原包括親屬相奸在內(nèi)，但未明言耳。此等行同禽獸，固大乖禮教，然究為個(gè)人之過(guò)惡，未未危害及與社會(huì)，舊律重至立決，未免過(guò)嚴(yán)。”[2]315另外對(duì)故殺子孫這個(gè)問(wèn)題沈家本也認(rèn)為“違背《春秋》之義，但他認(rèn)為在修律中凡殺人者處死刑，無(wú)期徒刑，或一等有期徒刑，再以酌量減輕條，犯罪之事實(shí)情輕，減二等之法減之，可減為三等有期徒刑；而三等之中，又可處以最輕至三年未滿，則與唐律之輕重亦差相等矣。此條可以明定于《判決錄》內(nèi)，毋庸另立專條。”[2]315殺有服卑幼與無(wú)夫之婦犯奸沈家本的想法與上面故殺子孫一樣，這些都是儒家的倫理觀念，在刑法中已經(jīng)有對(duì)殺人和奸罪的規(guī)定，不用一定明確地提出是有服卑幼之間的殺害和無(wú)夫之婦女犯奸，這樣只是見其風(fēng)俗之不良耳并沒(méi)有其他的意義。

（二）刪除不合時(shí)宜的舊罪名

沈家本的修律目的就是變革當(dāng)時(shí)的法律制度，吸收西方法律的經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)有些基于三綱五常而制定的罪名已經(jīng)不再適合新的大清刑律需要進(jìn)行革除。首先提到的就是干名犯義，所謂干名犯義是在元朝確立的一種罪名，除了反叛、謀逆、故意殺人以外，親屬間相互告發(fā)犯罪，尤其是卑幼告發(fā)尊親屬、奴婢告發(fā)主人犯罪的行為入罪的規(guī)定[4]，如果違背法令，出現(xiàn)告發(fā)行為，就是違背倫理道德、大傷風(fēng)化。干名犯義之所以要?jiǎng)h除是因?yàn)椤八^干犯者實(shí)指祖父母等對(duì)于他人有犯而言，……現(xiàn)在設(shè)立審判，并附設(shè)檢察官，執(zhí)掌提起公訴，如尊長(zhǎng)對(duì)于他人有犯，除親告罪以外，悉由檢察起訴，本無(wú)待子孫卑幼干犯”[2]318，干名犯義是儒家親親相隱思想的體現(xiàn)，但是在修律后，刑事犯罪案件本就應(yīng)由檢察院提起公訴，也就不存在子孫卑幼告發(fā)而引起的處罰。第二是存留養(yǎng)親。存留養(yǎng)親是我國(guó)古代為解決被判死刑或流、徒刑犯人父母老疾無(wú)人侍養(yǎng)的問(wèn)題而設(shè)置的一種法律制度[5]。在沈家本修律中改良了服刑方式，徒刑改為本溪習(xí)藝工作，那么就可以根據(jù)規(guī)定進(jìn)行探視，如果符合假釋的條件，則可以假釋。留養(yǎng)親也就沒(méi)有存在的必要了。最后是“違犯教令”這是爭(zhēng)論最大的問(wèn)題之一。沈家本明確說(shuō)明“違犯教令出乎家庭，此全是教育上事。應(yīng)別設(shè)感化院之類，以宏教育之方。此無(wú)關(guān)刑事，不必規(guī)定于刑律之中?！盵2]317而且這一點(diǎn)是否刪除卻意味著是否邁出了實(shí)現(xiàn)罪刑法定的第一步，如果仍然保留違犯教令那么其他的法律規(guī)定就如一紙空文，還是逃離不開禮教的束縛，而且 “欽定憲法大綱，臣民權(quán)利義務(wù)，非按法律所定，不加以逮捕監(jiān)禁處罰，是人民之應(yīng)處罰與否，以法律之有明文為斷?！盵2]320保留違犯教令將違背憲法的宗旨，也不符合整個(gè)修律的基本精神。

三、局限性

沈家本仍然不能逃脫傳統(tǒng)封建觀念的束縛，或者說(shuō)根本修律的宗旨即參酌西法變革舊律是注定的，他所處的位置就意味著他不能完全按照自己的理想去修律，正如馬作武先生所說(shuō)“作為‘中國(guó)法律現(xiàn)代化之父的沈家本曾因緣際會(huì)地肩負(fù)起了終結(jié)中華法系的歷史使命，但面對(duì)開拓中國(guó)法律現(xiàn)代化之路這一高深的課題，捉襟見肘的知識(shí)背景決定了他不可勝任領(lǐng)導(dǎo)者的角色?！盵6]通過(guò)與禮教派的辯駁中可以看出，他對(duì)自己觀點(diǎn)的解釋也是依托于儒家的傳統(tǒng)思想，在對(duì)加入妻毆夫夫毆妻這一條的辯論中沈家本認(rèn)為，“其毆傷及毆死者，即照傷害人身體條。夫從輕比，妻從重比，與凡人稍示區(qū)別，似不致大乖乎禮教?！盵2]316另外在對(duì)親屬相奸的立法問(wèn)題上，雖然沒(méi)有單獨(dú)列此罪名，但是在其處罰上處以三等有期徒刑也眾于其他奸罪。所以沈家本還是沒(méi)能完全接受希望法制人權(quán)、平等的觀念，也必然導(dǎo)致其立法的局限性。

四、結(jié)語(yǔ)

沈家本在中國(guó)最為動(dòng)亂的年代為中國(guó)的法治進(jìn)程邁出了重要的一步，雖然他的許多觀點(diǎn)沒(méi)能跨越時(shí)代的束縛，但是對(duì)他所處的時(shí)代背景和所處的地位來(lái)說(shuō)，他能夠在禮教派和封建統(tǒng)治者的束縛中積極向西方學(xué)習(xí)，以中國(guó)的刑法發(fā)展為基礎(chǔ)，認(rèn)識(shí)到中國(guó)法律的諸多不足之處，并以傳統(tǒng)的為廣大中國(guó)人所接受的儒家觀點(diǎn)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行改革，他在《新釋法規(guī)大全序》中說(shuō)的一句話最能代表其觀點(diǎn)，對(duì)當(dāng)代法律建設(shè)也有借鑒意義“以研究西人之學(xué)，棄其糟粕而擷其英華，舉全國(guó)之精神，胥貫注于法律之內(nèi)，故國(guó)勢(shì)日張非偶然也?！?/p>

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