郎士超

我國(guó)刑法第13條但書在司法中適用混亂，使得有些學(xué)者主張不要適用13條但書，但如果不加以適用就刪除，必將犧牲許多個(gè)案的正義。但書在司法中應(yīng)采取積極態(tài)度，通過(guò)對(duì)13條但書在我國(guó)刑法犯罪論中進(jìn)行體系性的定位，即在我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論之后加以適用，當(dāng)一般正義與個(gè)案正義相沖突時(shí)，司法應(yīng)優(yōu)先保護(hù)個(gè)案正義。

但書適用的前提

1.從犯罪概念的立法上看應(yīng)該如此

從法律自身發(fā)展的歷史來(lái)看，犯罪概念大致經(jīng)歷了這樣一個(gè)過(guò)程“犯罪的形式概念→犯罪的形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的概念——規(guī)范違反說(shuō)→法益侵害說(shuō)→社會(huì)危害性說(shuō)”，從刑法學(xué)派上來(lái)說(shuō)就是刑事古典學(xué)派、刑事實(shí)證學(xué)派到新古典學(xué)派發(fā)展的一個(gè)過(guò)程，也就是從“懲罰→預(yù)防”的犯罪觀念形態(tài)變化，這種思想的轉(zhuǎn)變使刑事立法發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。同時(shí)，司法理念在逐漸探求行為的形式違法要與行為的實(shí)質(zhì)違法相一致，對(duì)那些行為雖然違反了刑法的規(guī)定，但不具有社會(huì)危害性的行為給予寬宥。貝卡里亞在刑法史上首次提出了“犯罪使社會(huì)遭受到的危害是衡量犯罪的真正標(biāo)準(zhǔn)”，在規(guī)范刑法學(xué)里這個(gè)概念無(wú)疑是他的死對(duì)頭。在民主與信息化程度如此之高的當(dāng)代社會(huì)，規(guī)范刑法學(xué)如果再以罪刑法定的高帽來(lái)反對(duì)不足以用刑罰來(lái)懲罰的行為，符合形式刑法的行為不以此作為出罪的理由，則必將犧牲許多個(gè)案的正義。也有走向重刑主義的趨勢(shì)，在這種犯罪論的體系之下，無(wú)論是大陸法系的違法性判斷、有責(zé)性判斷，還是英美的合法辯護(hù)事由，都是承認(rèn)成文法與判例法在實(shí)質(zhì)違法的規(guī)則體現(xiàn)上不可能做到周延。因此，他們不斷地發(fā)現(xiàn)各種理論來(lái)阻卻行為的“形式違法性”，以達(dá)到與社會(huì)危害性的規(guī)則相稱的行為才能進(jìn)行刑法上的非難，我國(guó)犯罪概念的但書就是對(duì)行為符合刑法的規(guī)定但不具有刑法上的社會(huì)危害性行為進(jìn)行救濟(jì)，而犯罪構(gòu)成理論是犯罪成立的一般條件，此種邏輯出發(fā)，但書必將在犯罪構(gòu)成之后作為消極要件而存在，不然我國(guó)刑法犯罪概念最后部分沒有必要做以但書的規(guī)定。

2.從但書的立法淵源看應(yīng)該如此

我國(guó)犯罪概念的但書規(guī)定是源于前蘇聯(lián)的刑事立法經(jīng)驗(yàn)，是由于顯著輕微而對(duì)社會(huì)沒有危害性的作為或不作為，不認(rèn)為是犯罪。我國(guó)的犯罪構(gòu)成不像大陸法系國(guó)家犯罪構(gòu)成理論形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷可以分步驟，我國(guó)犯罪構(gòu)成四個(gè)要件同時(shí)是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的判斷，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論是按照刑事違法性即刑法的具體規(guī)定而建構(gòu)起來(lái)的理論模型，我們的犯罪構(gòu)成理論在進(jìn)行超法規(guī)的實(shí)質(zhì)刑事違法判斷的時(shí)候顯得功能不足，而大陸法系的犯罪構(gòu)成理論可以承載超法規(guī)的實(shí)質(zhì)違法與有責(zé)性的判斷，他們?cè)谂袛嗟臅r(shí)候?qū)嶋H也加入了刑法規(guī)定之外的相關(guān)因素進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，他們的構(gòu)成要件該當(dāng)性現(xiàn)在通說(shuō)也是認(rèn)為不是純客觀事實(shí)而是違法且有責(zé)的類型化事實(shí)，而在后兩個(gè)階段主要進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法與實(shí)質(zhì)有責(zé)的判斷。因此，我們應(yīng)該對(duì)我國(guó)刑法理論的中的刑事違法性作實(shí)質(zhì)性的解釋，但此種解釋必須以一定的規(guī)范要件或規(guī)范要素為依托，而在我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論之內(nèi)找到這種依托顯然不具有可行性。所以，用但書的規(guī)定以實(shí)體刑法的社會(huì)危害性做實(shí)質(zhì)刑事違法的價(jià)值判斷依據(jù)，以但書作為形式上的依托，雖架構(gòu)不同，但實(shí)際都能起到追求實(shí)質(zhì)合理的相同作用。

但書的適用范圍

1.不能適用但書的犯罪

不能適用但書的犯罪是指我國(guó)刑事立法已經(jīng)明確規(guī)定只有“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”才能構(gòu)成的犯罪，刑法已經(jīng)做出了這樣的量性要求。因此，沒有必要再適用但書。此類犯罪基本都是社會(huì)危害性不大的犯罪，所以立法時(shí)分則規(guī)定了具體的行為類型外還特別要求情節(jié)嚴(yán)重才能入罪，但書不能再以“情節(jié)顯著輕微危害不大”的理由出罪。這類犯罪在我國(guó)刑法分則中占的比例是較大的。

2.通常不能適用但書的犯罪

通常不能適用但書的犯罪有兩種類型：一種是危害國(guó)家安全罪；另一種是危害性嚴(yán)重沒有定量限制的犯罪。危害國(guó)家安全的犯罪是所有犯罪類型當(dāng)中危害性最大的，威脅人民賴以生存的基礎(chǔ)，這類犯罪一般是不存在主客觀方面的正當(dāng)性理由，所以不宜適用但書出罪。

3.可以適用但書的犯罪

可以直接適用但書的犯罪一般是輕罪且沒有定量要素的犯罪。這類犯罪刑法分則只規(guī)定了行為類型，立法不便作出定量限制，這些行為的共同特點(diǎn)是行為本身危害不大，但是此類行為又是刑法所必須加以禁止的。

（作者單位：黑龍江省政法管理干部學(xué)院）