魏巍

一、案情回放

王某2008年在某單位退休。2009年被某公司返聘，任技術(shù)總監(jiān)，雙方簽訂的勞動(dòng)合同書，約定：自合同簽訂之日起生效，至工程施工全部竣工自行終止 ；每月工資為稅后4500元； 因不能完成所擔(dān)任工作的，有權(quán)解除合同。

在勞動(dòng)合同履行過程中，王某因工作問題與總經(jīng)理產(chǎn)生意見分歧，該公司遂于2009年10月19日作出辭退王某的決定。2010年3月1日，趙某向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2010年3月15日作出決定： 王某屬于已退休人員，根據(jù)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的有關(guān)規(guī)定：退休人員退出勞動(dòng)領(lǐng)域并依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇的，已不具備《勞動(dòng)法》規(guī)定的勞動(dòng)者主體資格。退休人員被用人單位聘用后，雙方建立的關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系，所發(fā)生的爭(zhēng)議不是勞動(dòng)爭(zhēng)議，不屬勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理范圍。駁回申訴請(qǐng)求。為此，趙某又訴至法院。

退休返聘，指勞動(dòng)者到達(dá)退休年齡后，繼續(xù)在原單位工作，或正式辦理退休手續(xù)后，應(yīng)聘到其他用人單位，從事有薪勞動(dòng)的行為。返聘之后，返聘人員與用人單位之間的法律關(guān)系是否屬于勞動(dòng)法律關(guān)系，在學(xué)界一直存在爭(zhēng)議。

二、勞動(dòng)法律關(guān)系主體的能力分析

（一）勞動(dòng)權(quán)利能力

勞動(dòng)權(quán)利能力是指公民依據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定，能夠享有勞動(dòng)權(quán)利和承擔(dān)勞動(dòng)義務(wù)的資格。

公民的勞動(dòng)權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)具有平等性，即凡是具有勞動(dòng)能力的公民，其勞動(dòng)權(quán)利能力不得因種族、民族、信仰、性別、財(cái)產(chǎn)狀況等因素的不同而受到限制或剝奪。但是，從現(xiàn)實(shí)情況看，我國(guó)目前還存在著城鄉(xiāng)之間和地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡、勞動(dòng)力市場(chǎng)不完善、人口數(shù)量多而素質(zhì)低等問題，使得公民的勞動(dòng)權(quán)利能力實(shí)際上因?yàn)槟撤N因素而有一定的差別。[田思路、賈秀芬著《契約勞動(dòng)的研究——日本的理論與實(shí)踐》，法律出版社，2007年12月第1 版，60頁(yè)。]具體來講，公民的勞動(dòng)權(quán)利能力要受到以下幾個(gè)因素的制約：

（1）戶籍。戶籍因素的制約主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是城鄉(xiāng)戶籍的差別對(duì)待，如用人單位只招用非農(nóng)業(yè)戶籍的勞動(dòng)者；二是不同地區(qū)戶籍的差別對(duì)待，如用人單位優(yōu)先招用本地勞動(dòng)者。

（2）職數(shù)。職數(shù)是允許公民同時(shí)從事職業(yè)的數(shù)目。我國(guó)一般只允許一人一職，對(duì)于從事第二職業(yè)予以一定的限制。

（3）制裁。公民因違法或違紀(jì)而受到的制裁中，有的包含有限制勞動(dòng)權(quán)利能力的內(nèi)容。如嚴(yán)重違反會(huì)計(jì)法律法規(guī)和財(cái)經(jīng)紀(jì)律的會(huì)計(jì)人員，被撤職后不得再擔(dān)任會(huì)計(jì)工作。

（二）勞動(dòng)行為能力

勞動(dòng)行為能力，是指公民依法能夠以自己的行為行使勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)的資格。

勞動(dòng)法對(duì)公民勞動(dòng)行為能力作出規(guī)定的客觀依據(jù)，是公民的勞動(dòng)能力水平，以及國(guó)家利益和社會(huì)利益的要求。公民只有在其勞動(dòng)能力達(dá)到符合國(guó)家利益和社會(huì)利益要求的水平，并且能由自己自由支配的條件下，才會(huì)被勞動(dòng)法確認(rèn)為有勞動(dòng)行為能力。公民的勞動(dòng)能力受以下幾個(gè)因素的制約：

（1）年齡因素。勞動(dòng)法按公民的年齡對(duì)勞動(dòng)行為能力的影響作了三種規(guī)定：第一是無(wú)勞動(dòng)行為能力人。我國(guó)法律規(guī)定16周歲為最低就業(yè)年齡，也是勞動(dòng)行為能力開始的年齡，未滿此年齡的公民，除文藝、體育和特種工藝單位經(jīng)縣級(jí)以上勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)招收的特殊人才外，都是無(wú)勞動(dòng)行為能力人。第二是限制勞動(dòng)行為能力人。我國(guó)法律規(guī)定已滿16周歲、不滿18周歲的公民為限制勞動(dòng)行為能力人；此外，達(dá)到退休年齡的公民，并不一定完全喪失勞動(dòng)行為能力，應(yīng)推定為限制勞動(dòng)行為能力人，允許其從事不妨礙老年人身體健康的勞動(dòng)。第三是具有完全勞動(dòng)行為能力人。按照我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法的規(guī)定，年滿18周歲的公民為完全勞動(dòng)行為能力人。

（2）健康因素。公民行使勞動(dòng)權(quán)利和承擔(dān)勞動(dòng)義務(wù)，必須具備自己所從事的職業(yè)所需的健康條件。健康因素對(duì)勞動(dòng)行為能力的限制主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是疾病，各種崗位的勞動(dòng)者都不得患有本崗位所禁忌或不宜的疾?。欢菤埣?，完全喪失勞動(dòng)能力的殘疾人是無(wú)勞動(dòng)行為能力人，部分喪失勞動(dòng)能力的殘疾人只能從事所身體狀況所允許的勞動(dòng)。三是婦女，法律禁止招用女職工從事危害婦女生理健康的某些特定職業(yè)，以及婦女在特定生理時(shí)期不得安排其從事某些勞動(dòng)。

（3）智力因素。智力對(duì)勞動(dòng)行為能力的限制首先表現(xiàn)在，勞動(dòng)者必須有健全的精神，精神病人不具有勞動(dòng)行為能力。另外，公民的文化水平和技術(shù)水平也是限制其勞動(dòng)行為能力的因素。如用人單位招用職工的學(xué)歷條件，對(duì)某些特定崗位的技術(shù)資格的要求等。

（4）行為自由。只有具備支配自己勞動(dòng)能力所必要的行為自由，才能以自己的行為實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)。如正在服刑期間的公民就無(wú)權(quán)支配自己的勞動(dòng)能力，不具備勞動(dòng)法律關(guān)系主體的資格。

（三）退休與勞動(dòng)權(quán)利能力、勞動(dòng)行為能力之關(guān)系

勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利能力與勞動(dòng)行為能力密不可分，具有統(tǒng)一性。這與民事權(quán)利能力與民事行為能力不同，此兩者可以相對(duì)分離。換言之，勞動(dòng)權(quán)利能力與勞動(dòng)行為能力必須同時(shí)產(chǎn)生，同時(shí)消滅；享有勞動(dòng)權(quán)利能力必然享有勞動(dòng)行為能力，反之亦然。這是由于勞動(dòng)法律關(guān)系的客體——?jiǎng)趧?dòng)行為的人身屬性決定的。一個(gè)享有勞動(dòng)權(quán)利能力的人不可能由他人代為行使勞動(dòng)行為能力，即他人不能代為勞動(dòng)。[陳默著《淺談勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定》，載《中國(guó)勞動(dòng)》2003年10期。]勞動(dòng)與一定的民事行為也緊密相連（如訂立勞動(dòng)合同），勞動(dòng)也必然受到民法的調(diào)整。因此，勞動(dòng)權(quán)利能力與勞動(dòng)行為能力需以一定的年齡為起點(diǎn)，以符合民法所確定的有效的民事行為能力。我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法律規(guī)定的最低就業(yè)年齡為16周歲，是為勞動(dòng)權(quán)利能力與勞動(dòng)行為能力的起始點(diǎn)；最高就業(yè)年齡出現(xiàn)在1978年國(guó)務(wù)院《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》中規(guī)定的男性職工60周歲，女性職工50周歲?！秳趧?dòng)合同法》與《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定，“勞動(dòng)者到達(dá)法定退休年齡或者享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止”，因此目前我國(guó)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》未將退休再就業(yè)人員納入保護(hù)范圍?？梢姀姆尚Я哟紊蠈?duì)于勞動(dòng)者最低和最高就業(yè)年齡都做了限制。

同時(shí)退休返聘人員是否適用《工傷保險(xiǎn)條例》，學(xué)術(shù)上很有爭(zhēng)議。但實(shí)踐操作上，基本是無(wú)法認(rèn)定為工傷的。

2010年修訂的《工傷保險(xiǎn)條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。

“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利?！?/p>

以上兩段是《工傷保險(xiǎn)條例》明確工傷保險(xiǎn)參與對(duì)象和待遇享受對(duì)象的條款。其中沒有使用《勞動(dòng)合同法》中“勞動(dòng)者”的概念，而是使用了“職工”的概念。特別需要指出的是，2010年修訂《工傷保險(xiǎn)條例》時(shí)，刪除了對(duì)“職工”的定義解釋。原本2004年的《工傷保險(xiǎn)條例》第六十一條第一款規(guī)定：“本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者?！边@樣一來，沒有特別明確的證據(jù)表明，職工是不包括退休返聘人員的。

但是《工傷保險(xiǎn)條例》第十八條同時(shí)又規(guī)定，職工提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)提交與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的證明材料。退休返聘人員與用人單位之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，他也無(wú)法提供勞動(dòng)關(guān)系的證明材料。因此各地基本不接受退休返聘人員的工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

國(guó)務(wù)院法制辦公室在2005年發(fā)布過《對(duì)〈關(guān)于重新進(jìn)入勞動(dòng)生產(chǎn)領(lǐng)域的離退休人員能否享受工傷保險(xiǎn)待遇的請(qǐng)示〉的復(fù)函》（國(guó)法秘函[2005]310號(hào)），其中認(rèn)為退休返聘人員因工作發(fā)生傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇妥善處理，因此發(fā)生爭(zhēng)議的，通過民事訴訟處理。這里確定了一個(gè)不是勞動(dòng)爭(zhēng)議，但參照工傷保險(xiǎn)待遇處理的原則。但是，真正希望參照的退休人員又會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)悖論：如果因?yàn)槭欠駥儆谝蚬ぷ靼l(fā)生傷害產(chǎn)生爭(zhēng)議的話，又需要進(jìn)行工傷認(rèn)定，而退休人員是不可以做工傷認(rèn)定的。

從實(shí)踐操作上來看，退休返聘人員發(fā)生傷害，即使沒有辦法參照工傷保險(xiǎn)待遇，至少可以按照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定處理。這條規(guī)定指出，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、結(jié)論

通過退休與勞動(dòng)權(quán)利能力、勞動(dòng)行為能力之關(guān)系和是否享受工傷保險(xiǎn)待遇進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為退休返聘無(wú)法匹配勞動(dòng)法原理，故退休返聘人員不適用勞動(dòng)法律關(guān)系主體地位。

（作者單位：武漢警官職業(yè)學(xué)院）