羅早西?李清源

鑒定是各國(guó)民事訴訟中至關(guān)重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。在某些民事訴訟案件中，鑒定甚至可能影響最終的審判結(jié)果。因此，鑒定人作為鑒定的主體，明晰其民事責(zé)任，極其重要。

在國(guó)外，德、法兩國(guó)將鑒定人的民事責(zé)任認(rèn)定為侵權(quán)，并加以約束。美國(guó)以其“對(duì)抗制”的訴訟程序巧妙地避免了鑒定人民事責(zé)任的問(wèn)題。日本則認(rèn)為，鑒定人應(yīng)當(dāng)有條件地承擔(dān)民事責(zé)任。

我國(guó)的法律對(duì)此無(wú)明確規(guī)定，民事訴訟中有關(guān)鑒定人的規(guī)定，也有很多不足和缺陷。因此，構(gòu)建我國(guó)民事訴訟鑒定人的民事責(zé)任制度，規(guī)范鑒定人的行為，最大化地發(fā)揮鑒定在民事訴訟過(guò)程中的應(yīng)有作用，就成為了我國(guó)民事訴訟發(fā)展的必經(jīng)之路。

鑒定一種專門的科學(xué)認(rèn)識(shí)活動(dòng)，一般由鑒定組織者聘請(qǐng)、委托具有科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)的人員，按照一定程序和科學(xué)規(guī)范，對(duì)客體進(jìn)行檢驗(yàn)與鑒別并作出判斷。廣義上說(shuō)，鑒定包括司法鑒定、質(zhì)量鑒定、事故鑒定、成分鑒定、功能鑒定、真?zhèn)舞b定、文物鑒定等。 具體就司法鑒定而言，則是指在訴訟過(guò)程中，對(duì)案件中的專門性問(wèn)題，由司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人委托法定鑒定單位指派鑒定人，運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專業(yè)知識(shí)，依照法定程序作出鑒別和判斷并提供鑒定意見(jiàn)的活動(dòng)。本文研究主要集中在司法鑒定中的鑒定人的民事責(zé)任問(wèn)題方面。

無(wú)論是在民事訴訟還是刑事訴訟中，鑒定意見(jiàn)對(duì)于案件的結(jié)果都有著重要的影響；尤其是在那些涉及專業(yè)知識(shí)的案件中，由于當(dāng)事人和法官都不具有相關(guān)的知識(shí)，必須借助鑒定人在該領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，以幫助法官完成案件的審理。在日本的民事訴訟中如交通事故、環(huán)境污染、醫(yī)療事故、藥物副作用等由鑒定扮演關(guān)鍵角色的案件也在不斷地增加。 這些案件都需要專門的專家來(lái)對(duì)案件中的一些事實(shí)進(jìn)行鑒定，出具鑒定結(jié)論，以對(duì)案件的審理及其發(fā)展施以影響。但是，在鑒定的過(guò)程中鑒定人也可能因?yàn)楣室饣蛘哌^(guò)失而對(duì)鑒定對(duì)象進(jìn)行錯(cuò)誤的鑒定，由于鑒定意見(jiàn)或者鑒定結(jié)論對(duì)案件往往會(huì)產(chǎn)生重要的影響，故此，鑒定人應(yīng)該對(duì)自己出具的鑒定意見(jiàn)或者鑒定結(jié)論承擔(dān)一定的責(zé)任。那么，外國(guó)和我國(guó)對(duì)鑒定人及其責(zé)任都有怎樣的理解和規(guī)定呢？

兩大法系主要國(guó)家有關(guān)鑒定人及其民事責(zé)任的理解和規(guī)定

在德國(guó)的民事訴訟中，一般認(rèn)為鑒定人的責(zé)任屬于侵權(quán)行為責(zé)任而非契約責(zé)任。在法國(guó)，由于鑒定人在法國(guó)民事訴訟中的作用非常重要，所以在滿足“過(guò)失”、“損害”和“因果關(guān)系”這三個(gè)要件的時(shí)候，就可以追究鑒定人的侵權(quán)行為責(zé)任。 法國(guó)關(guān)于鑒定人民事責(zé)任的分類和德國(guó)相同，對(duì)于因在鑒定過(guò)程中直接造成損害的鑒定人，可以依法追究他的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。對(duì)于第二種責(zé)任，除因鑒定中的過(guò)失比較單純，是當(dāng)事者能夠立刻發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤以外，可以追究有重大過(guò)失的鑒定人的責(zé)任。美國(guó)的民事訴訟以“當(dāng)事人對(duì)抗制”為特征，鑒定人在許多情況下與代理律師合為一體置于同一當(dāng)事者的陣營(yíng)而與對(duì)方對(duì)抗，如果自己所指定的鑒定人做出的鑒定意見(jiàn)而遭致敗訴，那也是其自作自受，完全談不上追究鑒定人的責(zé)任；同樣，對(duì)方也無(wú)法因?yàn)殍b定人的鑒定意見(jiàn)來(lái)追究其責(zé)任。所以在美國(guó)，鑒定人的責(zé)任被民事訴訟的制度給消除了。日本的民事訴訟法并沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定鑒定人的民事責(zé)任。

我國(guó)法律中有關(guān)鑒定人及其民事責(zé)任的理解和規(guī)定

中國(guó)的民事訴訟法中，關(guān)于鑒定人及鑒定意見(jiàn)的規(guī)定主要體現(xiàn)在回避制度和民事訴訟證據(jù)種類這兩個(gè)部分。民訴法第45條規(guī)定了鑒定人適用于回避制度，第76條規(guī)定了鑒定程序的啟動(dòng)，第77條規(guī)定了鑒定人的權(quán)利義務(wù)，第78條規(guī)定了鑒定人出庭作證，第79條規(guī)定了專家證人出庭。除此之外，第139條規(guī)定了當(dāng)事人的庭審權(quán)利，包括經(jīng)法庭許可，可以向鑒定人發(fā)問(wèn)；可以要求重新進(jìn)行鑒定等。

從我國(guó)的《民事訴訟法》的規(guī)定之中，可以看出，我國(guó)對(duì)于鑒定人的民事責(zé)任并沒(méi)有做出明確的規(guī)定，更無(wú)法追究鑒定人本身的民事責(zé)任。

我國(guó)鑒定人民事責(zé)任規(guī)定缺少所帶來(lái)的疑問(wèn)和不利影響

（一）鑒定的啟動(dòng)權(quán)

我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》第72條規(guī)定，將鑒定的啟動(dòng)權(quán)給予法院，與原本賦予當(dāng)事人的舉證權(quán)相矛盾，是不符合民訴法精神的。如果當(dāng)事人在訴訟中需要通過(guò)進(jìn)行鑒定來(lái)舉證支持自己的訴訟主張，而法院未予批準(zhǔn)，則當(dāng)事人的訴訟權(quán)利就會(huì)受到損害。除此之外，若法院認(rèn)為某個(gè)案件需要進(jìn)行鑒定而將該案件中的問(wèn)題交由其指定的鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人鑒定，一旦鑒定意見(jiàn)因?yàn)殍b定人自己的過(guò)失或者故意使得當(dāng)事人遭受了不合理的損失，那么，該當(dāng)事人應(yīng)該找誰(shuí)去要求賠償自己的損失呢？又或者即便法院準(zhǔn)許了當(dāng)事人的鑒定申請(qǐng)，那如果當(dāng)事人因?yàn)殍b定機(jī)構(gòu)或者鑒定人的錯(cuò)誤的鑒定意見(jiàn)受到某種不利益，當(dāng)事人可否向該鑒定人要求賠償自己的損失呢？

（二）鑒定人出庭的規(guī)定空乏

鑒定人出庭作證的規(guī)定非?？辗?。鑒定人在訴訟過(guò)程中不是必須出庭的，而出庭的情形只有兩種：當(dāng)事人的異議和法院認(rèn)為。當(dāng)事人由于對(duì)案件中涉及的專業(yè)問(wèn)題和技能并不具有認(rèn)識(shí)，其對(duì)于鑒定人出具的鑒定意見(jiàn)往往不知其所以，在很多情況下無(wú)法提出異議。同時(shí)，在另外一種情形下，既然鑒定人不是必須出庭，而必要的決定權(quán)在于人民法院，那么法官本身對(duì)于鑒定人的出庭與否所具有的裁量權(quán)是非常大的，并且鑒定人或者鑒定機(jī)構(gòu)不出庭并沒(méi)有任何后果，僅僅是其鑒定意見(jiàn)不被采納而已，又沒(méi)有任何民事責(zé)任的制約，那么鑒定人出庭豈非成了一句空話？

（三）鑒定人無(wú)需承擔(dān)責(zé)任

即使鑒定人做出的鑒定意見(jiàn)有問(wèn)題，沒(méi)有被采納，那鑒定人也無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任，唯一的損失就是其出具的鑒定意見(jiàn)不能被法院所采用，但是這一損失的后果卻需要當(dāng)事人來(lái)承擔(dān)，這是非常不合理的。因?yàn)殍b定人在案件審理中的作用就是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人和法官都不能做到的功能空白，如果其為了某種原因而錯(cuò)誤地做出鑒定，既不利于案件的審理，也損害了當(dāng)事人的利益，更降低了民事訴訟的效率。而鑒定人責(zé)任這一塊在目前來(lái)說(shuō)是個(gè)空白，那么鑒定人就會(huì)更加肆無(wú)忌憚地按照某一當(dāng)事人的要求做出他們想要的鑒定意見(jiàn)，這也是對(duì)訴訟的一種不利影響。

法律規(guī)定鑒定人民事責(zé)任的必要性

我國(guó)的法律制度和大陸法系國(guó)家的類似，在鑒定人方面的規(guī)定亦是如此。在我國(guó)，鑒定人的鑒定意見(jiàn)會(huì)直接或者間接地決定一個(gè)案件的判決結(jié)果。但是，我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)鑒定人的權(quán)利和義務(wù)作出明確的規(guī)定，這就直接導(dǎo)致了鑒定人在鑒定時(shí)的隨意性，且因缺乏對(duì)不嚴(yán)格、誠(chéng)實(shí)地履行鑒定職責(zé)、義務(wù)者的法律制裁措施，鑒定意見(jiàn)質(zhì)量不高的現(xiàn)象就難以避免，也就影響了鑒定制度在公眾心目中的權(quán)威性。

同時(shí)，我國(guó)法律僅僅規(guī)定了鑒定人的刑事責(zé)任和行政責(zé)任，這是說(shuō)不通的。我國(guó)《刑法》第305條、《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》第13條規(guī)定了鑒定人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，但卻沒(méi)有設(shè)置鑒定人的民事責(zé)任，對(duì)其未免也不甚公平。

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)法律應(yīng)對(duì)鑒定人的民事責(zé)任加以規(guī)范，這樣，既可以保障審判的有效進(jìn)行，又能合理地維護(hù)當(dāng)事人的利益，還可以制約鑒定人的行為，有利于整個(gè)訴訟程序的運(yùn)轉(zhuǎn)。

我國(guó)鑒定人民事責(zé)任制度的完善

通過(guò)上文所述發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)的民事訴訟中，關(guān)于鑒定人的民事責(zé)任的規(guī)定付之闕如。但是，鑒定人的角色在我國(guó)的民事訴訟中是非常重要的，因此我國(guó)需要對(duì)鑒定人在訴訟中的民事責(zé)任作出制度安排，促使鑒定人在民事訴訟中發(fā)揮推動(dòng)訴訟進(jìn)程的作用，約束鑒定人的訴訟行為，保障當(dāng)事人的合法利益。

為此，我國(guó)可以借鑒其他國(guó)家關(guān)于鑒定人民事責(zé)任的規(guī)定，來(lái)完善我國(guó)鑒定人制度，明確鑒定人法律責(zé)任，讓其成為案件審理的助手，幫助法院盡早查清案件事實(shí)。

（一）規(guī)定鑒定人的民事責(zé)任

我國(guó)法律中對(duì)鑒定人的刑事責(zé)任和行政責(zé)任已經(jīng)作出了相應(yīng)的規(guī)定，在鑒定人承擔(dān)刑事或者行政責(zé)任上已經(jīng)有了落實(shí)和貫徹。如果立法對(duì)鑒定人的民事責(zé)任加以規(guī)定的話，那么就會(huì)形成鑒定人的民事、行政、刑事責(zé)任的完整體系。當(dāng)鑒定人違反不同程度的法律法規(guī)規(guī)定的時(shí)候，鑒定人的鑒定行為因嚴(yán)重程度的不同，其就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這樣，也可以更好地約束鑒定人的行為，不至于無(wú)論鑒定人因何種原因犯何種錯(cuò)誤都只能對(duì)其進(jìn)行行政或者刑事的處罰。

（二）明確鑒定人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形

如上文提及的，根據(jù)德國(guó)的法律和判例，鑒定人的侵權(quán)責(zé)任主要有以下兩種情形，一是鑒定人在進(jìn)行鑒定時(shí)直接傷害了他人，如在對(duì)身體進(jìn)行檢查鑒定時(shí)傷害了接受檢查的人。二是由于法院采用了鑒定人的錯(cuò)誤鑒定而導(dǎo)致一方當(dāng)事人敗訴。筆者認(rèn)為，我國(guó)法律也可以引入這兩種鑒定人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。

首先，在前一種情況下，因?yàn)榉衔覈?guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，因鑒定人的過(guò)錯(cuò)、侵權(quán)行為、造成了損害結(jié)果，并且行為和結(jié)果之間有因果關(guān)系，那么鑒定人對(duì)其所作出的鑒定行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這是無(wú)可置疑的。例如，鑒定人在對(duì)被鑒定人進(jìn)行鑒定的時(shí)候，因?yàn)殍b定人的疏忽或者重大過(guò)失，對(duì)被鑒定人造成了身體上的損害，那么被鑒定人因此而產(chǎn)生的醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損害賠償金等就應(yīng)當(dāng)由鑒定人承擔(dān)。

其次，在后一種情況下，當(dāng)事人因?yàn)榉ㄔ翰捎昧隋e(cuò)誤的鑒定意見(jiàn)而敗訴。該當(dāng)事人的權(quán)利也受到了侵犯，其財(cái)產(chǎn)也會(huì)因此而遭受損失，那么，同樣該鑒定人也應(yīng)該承擔(dān)對(duì)該當(dāng)事人的侵權(quán)賠償責(zé)任。當(dāng)事人只要證明該鑒定意見(jiàn)錯(cuò)誤，自己因?yàn)樵撹b定意見(jiàn)而受到某種不利益，且普通的鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人在正常情況下鑒定相同案件不會(huì)出現(xiàn)此種錯(cuò)誤，那么法院就應(yīng)該認(rèn)定該鑒定人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)該當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任。

（三）創(chuàng)新鑒定人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用?！?/p>

據(jù)此，筆者認(rèn)為，鑒定人的侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)該以以上的方式承擔(dān)。例如，鑒定人應(yīng)當(dāng)對(duì)遭受不利益的當(dāng)事人賠禮道歉，賠償損失，為當(dāng)事人消除不利影響等。

另外，我國(guó)也可以考慮將鑒定行為納入保險(xiǎn)制度，由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)當(dāng)事人損害的賠償，這也不失為一條可行的途徑。

（四）完善鑒定人民事責(zé)任的配套制度

我國(guó)新民事訴訟法第76條規(guī)定了，當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的可以協(xié)商確定鑒定人進(jìn)行鑒定。這一規(guī)定賦予了當(dāng)事人對(duì)于鑒定人或者鑒定機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)，當(dāng)事人可以協(xié)商選擇信用程度較高、專業(yè)領(lǐng)先的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人，一定程度上減少了錯(cuò)誤鑒定意見(jiàn)的出現(xiàn)，預(yù)防訴訟中可能出現(xiàn)的不公正的鑒定行為。另外，由于是當(dāng)事人自己選擇的鑒定人，那么當(dāng)事人可以和鑒定人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣也在某種程度上緩解了鑒定人的壓力。

另外，強(qiáng)化鑒定人出庭接受質(zhì)證的制度。筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制鑒定人出庭。如果鑒定人出庭接受質(zhì)詢，那么法官和當(dāng)事人以及當(dāng)事人的代理律師可以更好地了解該鑒定人所作出的鑒定意見(jiàn)是否存在問(wèn)題。如果發(fā)現(xiàn)鑒定意見(jiàn)存在問(wèn)題，那么通過(guò)詢問(wèn)，也可以了解鑒定人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，方便了當(dāng)事人關(guān)于鑒定人侵權(quán)責(zé)任的舉證。若鑒定人拒不出庭，那么法院可以對(duì)該鑒定人處以一定數(shù)額的金錢，或者要求鑒定人賠償因該鑒定意見(jiàn)而遭受不利益的當(dāng)事人一定數(shù)額的費(fèi)用。

結(jié)語(yǔ)

鑒定人、鑒定意見(jiàn)以及鑒定人的民事責(zé)任作為民事訴訟制度中的一個(gè)重要的組成部分，其產(chǎn)生的影響對(duì)于法院和雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)都是非常重要的。我國(guó)在規(guī)范法院、當(dāng)事人、證人等其他訴訟主體的行為的同時(shí)，絕對(duì)不能忽視對(duì)鑒定人行為的規(guī)范，只有完善訴訟的每一個(gè)細(xì)節(jié)，我們國(guó)家的民事訴訟才能日益完善，才能對(duì)我們國(guó)家的實(shí)體法律、司法制度等產(chǎn)生正面的影響，推動(dòng)我國(guó)司法的進(jìn)步。

（作者單位：華東政法大學(xué)）