史金鑫　周琳琳　陶愛晴

“人肉搜索”是一種非傳統(tǒng)意義上的新型搜索方式。在一些案例中，“人肉搜索”侵害了個(gè)人的隱私權(quán)和公民的其他權(quán)利，而且這種侵害所造成的后果已經(jīng)達(dá)到了非常嚴(yán)重的程度。那么“人肉搜索”是否應(yīng)該進(jìn)入刑法視野呢？本文將以“民權(quán)刑法”為理念探討“人肉搜索”的罪與非罪。

人肉搜索 民權(quán)刑法 隱私權(quán)

一、“人肉搜索”概述

（一）“人肉搜索”的概念

所謂人肉搜索，是指利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)信息搜索為人找人、人問人的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動(dòng)。提問者提出問題，其他網(wǎng)民以自己的專業(yè)背景、親身經(jīng)歷、道聽途說甚至冷嘲熱諷來回答問題。演變到今，人肉搜索逐漸向挖人隱私乃至謾罵攻擊的方向發(fā)展。

（二）“人肉搜索”的特點(diǎn)

1.社會(huì)輿論監(jiān)督與公民隱私權(quán)的沖突性

“人肉搜索”具有一定的社會(huì)輿論監(jiān)督功能，其通常是一個(gè)群體對(duì)某個(gè)人進(jìn)行的道德審判。“人肉搜索”行為人尋找線索、證據(jù)、知情者，所體現(xiàn)出的才智讓人肅然起敬，這種精神，正是維護(hù)社會(huì)正義所必不可少的。在此，網(wǎng)絡(luò)所體現(xiàn)出的正面輿論監(jiān)督作用，既促使了當(dāng)事人良心上的覺悟，也對(duì)社會(huì)其他人有一定的觸動(dòng)和約束。因此有很多人強(qiáng)調(diào)“人肉搜索”是公民言論自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。“言論自由通常被認(rèn)為是現(xiàn)代民主中一個(gè)不可或缺的概念，在這概念下，它被認(rèn)為不應(yīng)受到政府的審查?！眹?guó)家只能處罰（但非禁止）某些具有破壞性的表達(dá)的類型，如明顯地煽惑叛亂、誹謗、發(fā)布與國(guó)家安全相關(guān)的秘密等等。但在保護(hù)公民言論自由的同時(shí)，我們也看到了，那些被“人肉搜索”到的信息沒有征詢被搜索人的意見，在當(dāng)事人不知情或不情愿的情況下，被公之于眾，并受到了來自社會(huì)各方面的抨擊、搔擾甚至是生命的威脅。這種搔擾所帶來的后果是被搜索者無法正常生活，行動(dòng)不自由，精神崩潰甚至于自殺。顯然這是一種嚴(yán)重侵犯公民隱私權(quán)的行為。所以“人肉搜索”，禁之則有損公民言論自由權(quán)，不禁又會(huì)侵犯公民隱私權(quán)，在此兩種法益的取舍形成了沖突。

2.自力救濟(jì)方式與侵權(quán)行為性并存

“人肉搜索”是諸多網(wǎng)民以自己的知識(shí)提供解答，因而使這種智能搜索具有了廣泛性。其可作為一種意見評(píng)價(jià)機(jī)制。在公權(quán)力不夠發(fā)達(dá)或公權(quán)力不作為之時(shí)，“人肉搜索”可以作為一種自力救濟(jì)方式。網(wǎng)絡(luò)中挑戰(zhàn)人們道德底線的言行因“人肉搜索”的出現(xiàn)而能夠被揭開匿名、虛擬的面紗，使網(wǎng)絡(luò)言行不當(dāng)者能在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中接受公眾的監(jiān)督與道德評(píng)判，為其言行承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任。同時(shí)在反腐敗問題上，“人肉搜索”的確有所建樹。但同時(shí)我們不能回避，一些“人肉搜索”已經(jīng)超出了道德譴責(zé)的范疇，嚴(yán)重侵害了公民的基本權(quán)益。維護(hù)正義是“人肉搜索”最初的目的。通過“人肉搜索”，公共事件的真相得以解釋，但是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行審判，就演化為網(wǎng)絡(luò)暴力。事實(shí)證明，越來越多的“人肉搜索”事件正在向私刑的性質(zhì)發(fā)展。試問網(wǎng)民是否可以以自力救濟(jì)之名行私刑之實(shí)呢？

二、民權(quán)刑法視角下，“人肉搜索”是否該入罪

我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為，犯罪的特征由嚴(yán)重的社會(huì)危害性，刑事違法性，應(yīng)受刑罰懲罰性三點(diǎn)構(gòu)成。但“刑事違法性”和“應(yīng)受刑罰懲罰性”，是依賴于刑法的存在而存在的，說明不了刑法為什么存在、為什么制定的問題。只能是一種同義反復(fù)，邏輯上存在缺陷。正如一句法諺所言“法律是最低限度的道德?！蹦魏我恍袨橐胱?，由刑法加以調(diào)整？立法者無法用犯罪特征的通說來解答。筆者認(rèn)為對(duì)于“人肉搜索”罪與非罪的探討，必須從刑法的理念層面入手。民權(quán)主義刑法理論完全可以作為一種視角。民權(quán)刑法作為一種刑法價(jià)值的建構(gòu)，是李海東先生首先在我國(guó)提出的?！耙员Ｗo(hù)國(guó)民的利益為出發(fā)點(diǎn)，而限制國(guó)家行為的刑法，稱之為民權(quán)主義的刑法?！泵駲?quán)刑法理論的展開包括：刑法的目的；刑法的機(jī)能；刑法的特征三部分。下面筆者將從這三部分著手，從一行為是否入罪的根源層面探討，“人肉搜索”的罪與非罪。

（一）刑法目的角度

刑法目的的探究，解決的是刑法所以然問題。在民權(quán)刑法理論中，對(duì)權(quán)利的保護(hù)是刑法的終極目的?！熬托谭ǖ闹贫▉碚f，刑罰法規(guī)之所以需要，是因?yàn)榇嬖趽p害他人利益的人的行為，這是制定刑法必須考慮的國(guó)民的欲求，這一欲求要求刑法對(duì)個(gè)人法益加以保護(hù)?！碑?dāng)看到要求制定刑法的國(guó)民欲求已經(jīng)產(chǎn)生時(shí)，立法者就必須制定刑法。只要認(rèn)為刑罰是為了保護(hù)國(guó)民的利益而存在，就應(yīng)當(dāng)把公共法益還原為個(gè)人的法益。近年來，引起社會(huì)廣泛關(guān)注的幾起“人肉搜索”案件中，當(dāng)事人的隱私被暴光，正常的生活得不到保障，個(gè)人法益受到了嚴(yán)重的侵害。把社會(huì)輿論監(jiān)督這種公共法益還原為個(gè)人的法益，得到的應(yīng)該是公民的言論自由權(quán)。顯然，就國(guó)民欲求的迫切程度而言，隱私權(quán)的保護(hù)要高于言論自由權(quán)。國(guó)家不能為保護(hù)公民的言論自由權(quán)而置公民的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、安寧權(quán)于不顧。由此，筆者認(rèn)為，從刑法目的角度認(rèn)識(shí)，“人肉搜索”應(yīng)該入罪。

（二）刑法機(jī)能角度

刑法的機(jī)能是指刑法在調(diào)整國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人生活中發(fā)揮的作用。從民權(quán)刑法的理念分析，刑法的保護(hù)機(jī)能無疑是重中之重。安全作為一種法律價(jià)值對(duì)社會(huì)而言，意味著安寧與和平；對(duì)個(gè)人而言，意味著生命、身體、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)和其他種種自由權(quán)利受到保護(hù)而免受侵害。因而，“所有社會(huì)成員不能在維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的安全的名義下將個(gè)人的權(quán)利任意剝奪?！彪m然“人肉搜索”中的當(dāng)事人具有不當(dāng)?shù)难孕械胁粯?gòu)成犯罪，其他社會(huì)成員不能任意剝奪其任何權(quán)利。因此，“人肉搜索”入罪，是實(shí)現(xiàn)刑法機(jī)能的必然要求。

（三）刑法特征角度

大陸法系國(guó)家都比較強(qiáng)調(diào)刑法的抑制主義，而這也成為很多學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)將“人肉搜索”寫進(jìn)刑法的理論依劇。但筆者認(rèn)為對(duì)刑法的抑制主義應(yīng)該有全面的理解。對(duì)于在立法上如何確定科刑的條件，體現(xiàn)刑法的抑制性，刑法學(xué)者柏克爾（H.L.Packer）提出了幾點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)：（1）在大部分人看來，這種行為對(duì)于社會(huì)的威脅是明顯的，從社會(huì)的各個(gè)方面來看，都是不能容忍的；（2）對(duì)于這種行為科處刑罰，符合刑法的目的；（3）對(duì)于這種行為的抑制，不會(huì)使社會(huì)所希望的行為受到限制；（4）能夠通過公正的、無差別的執(zhí)行而得到處理；（5）對(duì)于這種行為的處理，沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)?shù)姆椒ù嬖?。盡管柏克爾提出的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)很是苛刻，但用以上五點(diǎn)去考察“人肉搜索”，它仍然是應(yīng)該入罪的。

隨著網(wǎng)絡(luò)的大范圍滲透進(jìn)生活， 可以說網(wǎng)絡(luò)就是生活本身的一部分。信息的開放， 個(gè)人隱私的范圍已受到了嚴(yán)重?cái)D占， 個(gè)人信息演變?yōu)楣残畔⒌谋壤跀U(kuò)大?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸┎莅浮返诹鶙l規(guī)定，在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一：將“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人” 的行為入罪。那么為什么對(duì)“人肉搜索”，這種公民個(gè)人泄露其他公民姓名、家庭住址、個(gè)人電話等基本信息，給社會(huì)造成了一定的危害的行為就不以犯罪處理呢？單就泄露信息所涉及到的人數(shù)而言，顯然前者要嚴(yán)重些。但，若考察給公民生活成破壞的程度，“人肉搜索”則更為嚴(yán)重。

綜上所述，從刑法理念角度出發(fā)，“人肉搜索”應(yīng)當(dāng)入罪。

三、如何對(duì)“人肉搜索”進(jìn)行法律規(guī)制

面對(duì)愈來愈強(qiáng)烈要求將人肉搜索定罪的輿論訴求，《刑法修正案（七）》卻因概念模糊、時(shí)機(jī)尚不成熟為理由，“暫不入罪”。這種理由顯然是無法令人信服的。試問，是不是因?yàn)橐环N犯罪行為無法明晰其概念就該放縱它，不由刑法規(guī)制呢？《刑法修正案（七）》規(guī)定的范圍并未涵蓋全部侵犯公民個(gè)人信息并造成嚴(yán)重后果的行為。這說明，我國(guó)刑法對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)仍然是不全面的，顯然難以滿足公眾維護(hù)合法權(quán)益的實(shí)際需要。本文擬從以下方面對(duì)立法完善提出制度化建議。

第一，同樣以“修正案”的形式，在刑法第二百五十三條后增加一款，增加對(duì)“人肉搜索”行為的規(guī)定，把它作為非法披露他人信息的客觀行為之一。

第二，人民檢察院應(yīng)對(duì)“人肉搜索”非法披露他人信息的行為進(jìn)行司法解釋。針對(duì)修正案中未指明的“人肉搜索”的概念在司法解釋中加以規(guī)定。同時(shí)必須指出的是，立法追究“人肉搜索”者刑事責(zé)任，決不意味著任何“人肉搜索”行為都要被追究刑事責(zé)任，只有那些因“人肉搜索”泄露他人信息情節(jié)嚴(yán)重并且造成嚴(yán)重后果的，才追究其刑事責(zé)任。因此，人民法院人民檢察院有必要將“人肉搜索”行為造成嚴(yán)重后果作明確界定。

四、結(jié)語

我國(guó)公民個(gè)人信息的保護(hù)不足，亟待法律的規(guī)范。早在幾年前，就有報(bào)道稱《個(gè)人信息保護(hù)法》已經(jīng)起草，但遲遲沒有提交全國(guó)人大審議?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返诹鶙l的規(guī)定，顯然是在此領(lǐng)域的先驅(qū)者。但在肯定其先鋒性的同時(shí)，我們不得不苛責(zé)它的不全面?！叭巳馑阉鳌钡男淌仑?zé)任化決不是“小題大做”，它應(yīng)該是民權(quán)刑法理念指導(dǎo)下刑事立法的必然選擇。

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