黃悅

(西南政法大學法學院，重慶，401120)

嚴懲醉酒駕駛一直是交通安全領域的焦點問題。在刑法修正案(八)出臺之后，對醉酒駕駛行為應不應當進行刑法控制的爭論逐漸消弭，隨之而來的問題是如何對醉酒駕駛等危險駕駛行為適用刑法法規(guī)的具體探討。這也是當前刑法學界面臨的主要問題。如何理解危險駕駛罪中的抽象危險、如何確保本罪的量刑均衡、罰當其罪，就目前的司法實際情形觀測，司法實務對此并未形成統(tǒng)一見解，刑法學者之間也是見解互異。因此，有關危險駕駛罪的解釋與適用問題的適當澄清，就成為本條立法能否順利運作而不致成為具文的關鍵。本文以危險駕駛罪的法律特征為切入點，希望能夠就上述問題作一些有益于危險駕駛罪解釋與適用的研究。

一、危險駕駛罪的法律特征

對犯罪的法律特征的劃分，刑法理論上歷來有形式犯和實質(zhì)犯、行為犯和結果犯、危險犯和實害犯的劃分方法，每一種劃分方法都有其理論意義和實踐價值，某一犯罪依據(jù)不同標準，可能同時分屬不同的分類概念所框定的范圍。因此，對危險駕駛罪的法律特征展開深入分析，有助于正確理解危險駕駛罪的實質(zhì)內(nèi)容。

(一)危險駕駛罪不是形式犯

在國外的刑法理論中，形式犯和實質(zhì)犯的區(qū)分由來已久。所謂形式犯是指“只要求實施構成要件行為，而不要求對法益造成侵害或者威脅的犯罪”。[1]在現(xiàn)代社會中，各國刑法都普遍規(guī)定了大量的單純違反秩序的行為，因其在行為構成上均體現(xiàn)為對法律秩序的單純違反，并且附隨的法定刑較輕，部分學者進而認為此類犯罪即所謂的欠缺保護法益的形式犯。例如，日本的道交法中關于駕駛證的攜帶、出示義務的違反等相關規(guī)定，因其行為本身很難講是構成了對交通安全的危險，有學者認為其屬于典型的形式犯。[2]但是，是否承認形式犯和實質(zhì)犯的分類，在理論上存在著激烈的爭論。多數(shù)學者均傾向于形式犯對法益也有危險，只不過“這種危險是比抽象的危險犯中的危險更為輕度的間接的危險”，[3](130)“形式犯對法益也具有危險性，只不過實質(zhì)犯的被侵害的法益是比較特定的，而形式犯的被侵害法益是很不特定的”。[4]

筆者認為，刑法的目的是保護法益，任何犯罪都是因為對法益形成了一定程度的侵害或者威脅，才被規(guī)定為犯罪，如果不以保護法益為目的，刑法便喪失了其正當化的根基。根據(jù)德國學者羅克辛的觀點，法益指的是“在以個人及其自由發(fā)展為目標進行建設的社會整體制度的范圍內(nèi)，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實或者目標設定”。[5]換言之，法益不僅僅是指位于法之前并為法所發(fā)現(xiàn)的“利益”，而且，在一個以實現(xiàn)個人及其自由發(fā)展的社會整體制度內(nèi)，法益可以體現(xiàn)為某些有助于實現(xiàn)這種制度功能的義務規(guī)范。因此，在刑法中不存在也不應當存在“欠缺法益保護”意義上的形式犯，即使是“違反秩序的行為也侵害法益，因為它給個人帶來了損害(擾亂安寧的嘈聲)或者對公共福利(并且由此間接地對公民)是有害的。禁止停車本身就有這樣的目的：在避免街道堵塞的同時，保障自由的商業(yè)和交通，也就是說，它保護的是一種法益”。[4](16)所以，正確的做法應當是將形式犯概念限定為如下范圍：單純被禁止的行為必須能夠還原到某種具體的法益保護上來，例如生命、身體或者財產(chǎn)等，否則這種禁止性規(guī)定就會因為缺乏正當根據(jù)而成為國家強制的專橫性規(guī)定。

形式犯的立法例在國外比較常見，且一般以罰金作為懲罰手段，相當于我國的行政違法行為。刑法修正案(八)所規(guī)定的危險駕駛罪，無論是從刑罰后果還是其條文闡述，都不能歸入到上述形式犯的范圍，因此不能以形式犯的法理來界定其構成要件的內(nèi)容。

（二）危險駕駛罪具有行為犯的法律特征

在刑法理論中，行為犯是與結果犯相對應的概念。合理劃分行為犯與結果犯，首先取決于如何理解“結果”這一概念的內(nèi)容。李斯特的法益論區(qū)別了保護客體和行為客體，前者是構成要件所預定的保護對象，后者是行為指向的對象。[6]“與行為客體和法益的區(qū)分相對應，也必須區(qū)別‘結果’和‘法益侵害結果’。”[7]因此，刑法中結果概念就應當包含以下兩層含義：第一，是指對行為客體進行有形的物理作用的事實結果；第二，是指行為使法益遭受侵害或者有被侵害的危險。對結果的這種不同理解應當引起刑法理論的重視，亦即應當在“對行為客體產(chǎn)生的事實作用”和“對保護客體產(chǎn)生的法益侵害”之間進行嚴格區(qū)分，前者屬于對外部世界的感知，后者屬于需要聯(lián)系刑法規(guī)范才能認識的規(guī)范性保護對象。這是正確理解行為犯和結果犯概念的理論前提。

根據(jù)上述對結果含義的第二種理解(結果是指行為對保護法益的侵害或者有侵害的危險)，有學者認為，“在結果成為所有犯罪的構成要件要素(構成要件結果)、不存在沒有結果的犯罪這樣的意義上，犯罪(包括被稱為單純行為犯的犯罪在內(nèi))全部都是結果犯，不存在不需要結果的犯罪意義上的單純行為犯的觀念?！盵8]亦即，如果從刑法所保護的法益的侵害或者危險這種意義上理解結果，則刑法規(guī)定的所有犯罪都應當是結果犯。但是，這樣的話也就不存在和結果犯相對的行為犯的概念了。筆者并不完全贊同取消行為犯這一概念，而上述觀點的積極意義在于，不能從產(chǎn)生法益侵害或者法益侵害的危險的角度去理解和劃分行為犯與結果犯，否則所有的犯罪當然都是結果犯。

所以，只有站在對行為客體產(chǎn)生的事實性作用的角度來理解結果的含義，才能凸顯劃分行為犯和結果犯的理論價值。法益侵害(或者侵害危險)是任何犯罪的構成要件結果，行為犯和結果犯的劃分顯然不應當建立在對結果的上述定義之上，而必須把結果理解為一種構成要件要素的“事實性”結果?！案鶕?jù)構成要件，以結果發(fā)生為不必要，單純僅以行為為要素的，這種犯罪被稱為單純行為犯。然而，對于大部分犯罪而言，除行為以外，以一定結果為構成要件要素的，這稱為結果犯?！盵3](114?115)具體而言，只需要實施一定的行為，而不需要該行為產(chǎn)生特定的“事實性”結果的是行為犯，在行為犯的場合，不存在因果關系的判斷問題；行為實施完畢之后，還需出現(xiàn)具有一定時空間隔的獨立的“事實性”結果才齊備構成要件的犯罪是結果犯，結果犯的成立需要進行因果關系的判斷。我國刑法理論通常是在討論犯罪既遂的標準時說明行為犯和結果犯的區(qū)別。一般認為，行為犯是指以完成刑法規(guī)定的特定行為作為犯罪既遂的標志，而結果犯則是不僅要實施具體犯罪構成要件規(guī)定的行為，而且必須發(fā)生特定的結果才構成既遂的犯罪?？梢钥闯?，我國刑法理論通說對結果犯中的結果的理解，所采的也是前文提到的第一種意義上的結果，即事實性結果。

從判斷既未遂的角度出發(fā)，危險駕駛行為一經(jīng)實施，或者行為本身具備了一定的情節(jié)，①犯罪行為即宣告既遂。因此，危險駕駛罪屬于行為犯。

(三)醉酒駕駛罪是抽象危險犯

根據(jù)法益所受侵害之程度為標準，可以將犯罪區(qū)分為危險犯和實害犯。大陸法系國家刑法理論通說認為，以法益的現(xiàn)實侵害為內(nèi)容的犯罪稱為實害犯，以法益侵害的危險為內(nèi)容的犯罪稱為危險犯。危險犯還可以進一步分為具體危險犯與抽象危險犯。刑法理論關于具體危險犯和抽象危險犯的分類標準并不一致。一般認為，“所謂具體危險犯，是指需要在司法上就具體個案進行是否存在現(xiàn)實性的具體性危險判定的一種危險犯類型(國外刑法理論認為未遂犯也屬具體危險犯)。而抽象危險犯，是在司法上以一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認定行為通常具有發(fā)生侵害結果的危險，因而不需要在個案中進行具體判定的一種危險犯類型?！盵9]因此，大致可以肯定的是，具體的危險狀態(tài)是具體危險犯的構成要件要素，而非抽象危險犯的構成要件要素。必須澄清的是，當前得到普遍認可的僅僅是，抽象危險犯的成立不以具體危險狀態(tài)的出現(xiàn)為必要。但何謂抽象危險，如何展開抽象危險犯的實質(zhì)判斷，刑法理論大致形成了以下兩種觀點：一是認為抽象危險犯中的抽象危險是一種立法上推定的危險，二是認為抽象危險是行為本身的屬性，即行為本身的危險。[10](167)第一種觀點是比較早期的看法，依照此看法，一個行為在個案上，既不引起具體危險，也不引起實害，這個行為之所以被處罰，只是基于立法上推測(假定)其有危險；第二種觀點認為抽象危險犯所置重者，不是個別行為對于被保護法益的危險結果，而是各個行為種類的一般危險性，某種行為方式帶有典型危險性，所以被犯罪化。[11]筆者贊同上述第二種觀點，也就是說，立法者基于一般的生活經(jīng)驗，將通常能夠?qū)е挛：Y果的某種類型性的危險行為規(guī)定為抽象危險犯。所謂的抽象危險指的就是行為本身的危險性，如何理解及判斷“危險性”，本文第二章將專門對此展開細致的討論。

根據(jù)修正案關于危險駕駛罪的條文表述以及較低的法定刑幅度，通說認為危險駕駛罪屬于抽象的危險犯。危險駕駛罪的法律特征的厘清，要求司法人員在面對危險駕駛罪具體適用問題時，應當兼顧其各個面向的法律特征。例如，醉酒駕駛行為是否成立危險駕駛罪，不僅要判斷行為人是否已經(jīng)實施醉酒駕駛行為，還要確證這種行為是否具有危害不特定多數(shù)人的生命、健康和財產(chǎn)的抽象危險。

417 Progress in the detection of macular ganglion cell complex thickness

上述對犯罪分類理論標準的探討表明，“行為犯—結果犯”“危險犯—實害犯”是以不同標準對犯罪進行的理論劃分，刑法分則所規(guī)定的某一特定犯罪完全有可能兼具不同分類標準下的特征，具體示例可參見表1②：

表1 不同分類標準下分則各罪的法律特征

二、危險駕駛罪的實質(zhì)判斷

對危險駕駛罪的實質(zhì)判斷，主要是判斷行為本身是否具有危害公共安全的抽象危險。因此，何謂行為本身的抽象危險，就是對危險駕駛罪進行實質(zhì)判斷的關鍵。

(一)抽象危險的含義

理解抽象危險，首先應當了解“危險”一詞的語言學意義。人們一般從兩種意義上使用“危險”：一是某一現(xiàn)實客體處在一種可能遭受侵害的事實狀態(tài)，即危險狀態(tài)。二是指某主體、某行為或某物本身的屬性，即危險性。如《戰(zhàn)國·策齊》有云：“能危山東者，強秦也”，這里表達的就是一種危險狀態(tài)，指齊國陷入了一種可能遭受秦國入侵的事實狀態(tài)，齊國是這種危險狀態(tài)中的客體。又如，《論語·泰伯篇》有云：“危邦不入，亂邦不居”，表達的就是一種危險性。也可以說，刑法中的具體危險指的是危險狀態(tài)，抽象危險指的是某物或某行為本身的危險性。危險性是事物本身的一種屬性，就像“可燃性”“毒性”等概念是對現(xiàn)實當中的對應物如汽油可以燃燒、砒霜能夠致人死亡這種現(xiàn)象所作出的思維層面的概括一樣，即使現(xiàn)實生活中有個別體質(zhì)特異者在食用砒霜后安然無恙，也不能據(jù)此得出砒霜沒有“毒性”這一判斷。同樣，立法者從大量的醉酒駕駛行為導致的交通事故這一現(xiàn)象中概括出醉酒駕駛行為在通常情況下有導致重大交通事故的高度風險，也就是醉酒駕駛行為本身具有危害公共安全的危險性。這種行為危險性的判斷屬于抽象思維層面的一般性判斷，在進行這種抽象的一般性判斷時，不需要考慮行為對現(xiàn)實的客體造成了何種危險狀態(tài)或者結果，只需要對行為本身是否符合刑法規(guī)定的醉酒駕駛行為類型進行實質(zhì)判斷即可，只要行為本身符合刑法規(guī)定的醉酒駕駛的構成要件，那該行為就有侵害公共安全的抽象危險。由于上述的整個判斷過程具有抽象性，即是否“危險”并不是就行為指向的現(xiàn)實客體而言，因此刑法理論稱此類“危險”為抽象危險，其本質(zhì)相當于行為內(nèi)含的固有屬性，即危險性。

（二）危險駕駛罪的實質(zhì)判斷

首先，危險駕駛罪包括追逐競駛和醉酒駕駛兩種類型。對于追逐競駛行為，刑法特別規(guī)定有“情節(jié)惡劣”作為其成立犯罪的限制性要件，“情節(jié)惡劣的基本判斷標準，是追逐競駛行為的公共危險性。”[12]至于“情節(jié)惡劣”的認定，有學者認為應當“綜合考量犯罪手段、時間、地點、環(huán)境、次數(shù)、結果、對象、動機、行為人主觀惡性等要素”，[13]亦即應當按照情節(jié)犯的一般理論對其進行理解。筆者不贊成上述觀點，理由在于，危險駕駛罪屬于抽象的危險犯，只要行為具備產(chǎn)生危害公共安全的一般危險性，就可以確證抽象危險的存在，而這種抽象危險只需要通過行為本身的內(nèi)容來體現(xiàn)。所以在解釋“情節(jié)惡劣”的具體內(nèi)容時，只需要司法人員對追逐競駛行為本身的附隨性情節(jié)進行考慮，如競駛過程中車輛的時速、車輛是否非法改裝、是否屬于無牌無證駕駛以及競駛人的行為動機等因素，而不需考慮追逐競駛行為對周圍行人、車輛等公共安全是否產(chǎn)生了現(xiàn)實的危險。

追逐競駛中的情節(jié)惡劣主要表現(xiàn)為競駛的時速，即并非只要有互相追趕的行為就構成危險駕駛罪，還需要達到一定的時速，方能認定追逐競駛行為的危險性。如果追逐競駛的行為本身不具備危害公共安全的危險性，即使在互相追趕的過程中產(chǎn)生了危害公共安全的具體危險，也不構成危險駕駛罪。這也表明，抽象危險和具體危險的區(qū)別并非程度上的量的差異，而是兩種不同質(zhì)的危險。抽象危險是指行為的危險性，是一個思維性的概念；具體危險是指向具體對象的事實狀態(tài)。抽象危險不是可能發(fā)生侵害結果的輕度的、間接的危險狀態(tài)，即使發(fā)生了具體危險，也不能就此推定行為本身具有抽象危險。

其次，在危險駕駛罪的司法適用過程中，爭議最多的問題是醉酒駕駛行為的入罪問題，即醉酒駕車行為是否一律構成危險駕駛罪。上文已經(jīng)以危險性這一概念闡釋了何謂抽象危險，即抽象危險源自于行為本身所固有的內(nèi)在屬性。判斷行為是否具有抽象危險，不需要針對行為是否造成現(xiàn)實危險狀態(tài)進行具體判斷，但是對于行為本身是否屬于抽象危險犯設定的行為類型，行為是否具有抽象危險，仍然需要司法人員進行實質(zhì)性的判斷。在醉酒駕駛行為是否構成危險駕駛罪的判斷過程中，司法人員需要注意以下兩個問題：

一是不能以醉酒駕駛行為不可能造成任何侵害結果為由，否定犯罪的成立。有學者認為，“如果行為人醉酒后深夜在沒有車輛、行人通行的道路上駕駛機動車，不可能造成他人傷亡的，不應認定為危險駕駛罪?！盵10](168)筆者不贊同這種觀點，因為即使事后查明該路段在特定時段沒有車輛和行人出現(xiàn)的可能性，也只是說明醉酒駕駛行為沒有導致公共安全的具體危險，并不能否定醉酒駕駛行為的危險性。如前所述，這種危險性的判斷是在抽象層面對行為導致結果發(fā)生的可能性作出的一般(通常性)判斷，和醉酒駕駛行為在現(xiàn)實中是否會導致具體的危險狀態(tài)無關。換言之，即使醉酒駕駛行為在事后看來不可能危害公共安全，也不能以此否定醉酒駕駛行為的抽象危險。由此，我們也可以看出危險駕駛罪之所以采取抽象危險犯的立法模式，其立法目的在于，在堅持侵害原則的同時，通過對“酒后開車”這種行為的絕對禁忌，養(yǎng)成國民的規(guī)范意識，在行為的早期階段實現(xiàn)刑法保護法益的任務。

二是在特別情況下，應當對醉酒駕駛行為本身是否具有危險性進行實質(zhì)性的判斷。例如，行為人為了給停車場周圍的車輛讓出車道，在醉酒狀態(tài)下倒車的行為，該行為雖然形式上也屬于醉酒駕駛，但是這種短暫的、特定范圍內(nèi)的駕駛行為只能對停車周圍的車輛及特定的人構成威脅。而危險駕駛罪保護的是不特定或多數(shù)人的生命財產(chǎn)這一公共安全法益，只有能夠?qū)舶踩纬赏{的駕駛行為才是危險駕駛罪所禁止的行為，酒后倒車的行為不具有危害公共安全的屬性，當然不構成危險駕駛罪。

三、危險駕駛罪的量刑均衡問題

(一)如何把握緩刑或免予刑罰處罰的適用標準

眾所周知，危險駕駛罪從呼吁立法、草案審議、刑法修正案(八)出臺到最終實施，一直受到社會各界的高度關注，司法機關對危險駕駛罪的適用及量刑也因此尤為慎重。目前，各地法院對危險駕駛罪的多數(shù)案件均判處實刑，但同時判處緩刑或免于刑事處罰的案件也不斷出現(xiàn)。據(jù)相關媒體統(tǒng)計，目前各地法院判處危險駕駛罪緩刑或免刑的案件都集中在醉酒駕駛型危險駕駛罪?；纠碛墒亲砭岂{駛行為并未造成人員傷亡、財產(chǎn)損失的結果，且醉酒程度較低、悔罪態(tài)度較好。

對危險駕駛罪適用緩刑或免刑引起了社會各界的廣泛爭議。其中反對者認為，相比較《道路交通安全法》對于酒后駕駛行為的行政處罰后果，如果對危險駕駛罪不判處實刑，會造成實質(zhì)上的處罰效果失衡。筆者認為，即使對醉酒駕駛型危險駕駛罪適用緩刑或者免刑，其前提是已經(jīng)構成犯罪，如果從實質(zhì)的處罰效果來比較，犯罪“前科”相對行政拘留，對公民個人的負面影響將更為重大，如“前科”對普通公民升學、參軍、報考公務員等方面都有影響，而如果是公職人員的話，甚至將會面臨被開除的風險。因此，危險駕駛罪雖然屬于輕微型刑事犯罪，但仍然有適用緩刑或免刑的可能。同時，考慮到刑法修正案(八)增設危險駕駛罪的立法精神和案件處理的社會效果，應當嚴格把握緩刑或免刑的適用標準，如確有必要適用緩刑或免于刑事處罰，也應當進行社會調(diào)查風險評估，在充分聽取各方意見的基礎上作出決定，從而達到刑法一般預防效果和特殊預防效果的整體平衡。

(二)如何處理危險駕駛罪和交通肇事罪之間的關系

危險駕駛行為本身亦屬交通肇事行為，危險駕駛行為如果造成實害結果，構成交通肇事罪，以處罰較重的交通肇事罪定罪處罰。但是，在司法實踐中，對交通肇事罪的實質(zhì)處罰效果并非都重于危險駕駛罪。目前各地法院對危險駕駛罪的量刑結果以判處實刑居多，而作為重罪的交通肇事罪，如果被告人認罪態(tài)度良好，能夠積極賠償被害人損失并且得到被害人的諒解，其判決結果大多能適用緩刑。同時，在附加刑方面，交通肇事罪的量刑也并非都重于危險駕駛罪，即按照危險駕駛罪的處罰標準，被告人還會被判處罰金刑，但若按交通肇事罪科以刑罰，刑法條文中并未規(guī)定罰金刑。因此，要消解上述罪刑失衡的矛盾，應當從以下兩個方面著手：第一，“危險駕駛行為”應當作為交通肇事罪的一個從重處罰情節(jié)體現(xiàn)在量刑過程中。理由在于，以危險駕駛行為構成的交通肇事罪，其實質(zhì)的危害性重于一般交通肇事罪，但是在立法沒有針對危險駕駛行為導致傷亡及財產(chǎn)損失結果設置專門的罪行規(guī)定的前提下，這種實質(zhì)危害性上的差異只能且應當反映在刑法裁量過程中；第二，以危險駕駛行為構成交通肇事罪的，應當在科處交通肇事罪規(guī)定的主刑的同時，并處危險駕駛罪規(guī)定的罰金刑。理由在于，作為交通肇事罪基本行為的危險駕駛行為，其同時符合危險駕駛罪的犯罪構成，根據(jù)立法精神與從一重罪論處的基本原則，對輕罪中的特定行為依照某一重罪處罰時，如果重罪沒有附加刑而輕罪有附加刑，在判處重罪的主刑的同時，應當判處輕罪的附加刑。[10](939)

(三)如何把握危險駕駛罪的量刑情節(jié)

目前，各地法院對危險駕駛罪判處實刑的標準并不統(tǒng)一，筆者認為，在相關司法解釋尚未出臺之前，應當從兩方面把握影響危險駕駛罪的量刑情節(jié)：

第一，對產(chǎn)生實害結果(不構成交通肇事罪)的危險駕駛行為、產(chǎn)生具體危險狀態(tài)的危險駕駛行為以及僅具有抽象危險的危險駕駛行為，在量刑上應當嚴格區(qū)別。刑法雖然以抽象危險犯的立法模式設置了危險駕駛罪，但實際上針對上述兩種行為(造成了一定實害結果以及產(chǎn)生了具體危險狀態(tài)的危險駕駛行為)，在目前的刑法體系中也只能按照危險駕駛罪定罪處罰，因此，只有在量刑過程中的區(qū)別對待才能彌補立法本身所帶來的處罰漏洞。④

第二，根據(jù)目前懲治危險駕駛罪的司法實踐經(jīng)驗，筆者認為，影響危險駕駛罪的量刑因素大致有以下 7個：駕駛人是否有抗擊、阻礙、逃避民警執(zhí)法的行為，是否有酒駕等違法犯罪的前科劣跡，是否如實供述違法犯罪行為及認罪態(tài)度情況，是否造成人員傷亡及財產(chǎn)損失，是否在人群密集地方醉酒駕駛，醉酒程度怎樣，車輛是否營運車輛。

注釋：

①這里的情節(jié)指的是行為本身所附隨的情況，而非行為產(chǎn)生的結果。

②根據(jù)相關司法解釋，非法制造爆炸物罪必須以制造一定數(shù)量的爆炸物為法定構成要件，因此，本罪屬于結果犯；非法制造爆炸物罪不以行為造成對生命健康財產(chǎn)等具體法益的現(xiàn)實危險為成立要件，因此，本罪亦屬于抽象的危險犯。

③特指刑法第 114條規(guī)定的放火罪。根據(jù)通說觀點，本條規(guī)定的放火罪應當以目標物的獨立燃燒為既遂標準，所謂“獨立燃燒”即指一種“事實性”結果，放火罪并非以實施單純的放火行為為已足，放火罪當屬結果犯而非行為犯。

④當然，這里特指的是，該兩種行為同時也不具備刑法第 114條規(guī)定的“以其他危險方法危害公共安全”的行為特征。

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