建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)司法實踐與建筑企業(yè)維權(quán)

張升華

1999年10月1日實施的《中華人民共和國合同法》第286條首次對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)做出規(guī)定；為規(guī)范裁判和執(zhí)行，解決爭議，2002年6月11日，最高人民法院出臺《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》（以下簡稱《批復》），該《批復》對建筑工程優(yōu)先權(quán)的理解與適用作了進一步規(guī)定。2003年3月26日，最高院召開民事審判工作會，會議對建筑工程優(yōu)先權(quán)的理解和適用做出了指導講話。2002年至2008年期間，最高院民事審判庭和執(zhí)行辦公室針對個案請示，陸續(xù)以指導復函的形式對建筑工程優(yōu)先權(quán)做出了指導意見（2002執(zhí)他字第21號函、2004民一他字第14號、2004執(zhí)監(jiān)字第第62-1號、2007執(zhí)他字第11號）。在地方，有的高級人民法院也出臺了有關(guān)建筑工程優(yōu)先權(quán)的地方指導意見（例如廣東高院《關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法第286條>的指導意見》。

盡管有上述規(guī)定或復函或指導意見，但從筆者近十多年的代理建筑企業(yè)利用建筑工程優(yōu)先權(quán)進行維權(quán)的案件經(jīng)歷，以及眾多地方法院裁判結(jié)果不一的司法個案實踐來看，司法實踐中尚待解決的爭執(zhí)仍未完全澄清。在建筑企業(yè)利用建筑工程價款優(yōu)先權(quán)規(guī)定維權(quán)的實踐中，建筑企業(yè)或代理律師能否全面把握《合同法》第286條優(yōu)先受償權(quán)行使的有關(guān)法律問題，將直接影響案件代理效果，影響施工企業(yè)保障自身合法權(quán)益的有效性。因此，總結(jié)建筑工程優(yōu)先權(quán)的司法實踐，指導或幫助建設(shè)單位、施工企業(yè)提前防范相關(guān)的法律風險，對保障企業(yè)權(quán)益具有重要現(xiàn)實意義。現(xiàn)筆者把自己的維權(quán)司法實踐貢獻出來，以饗讀者。

一、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)法律屬性

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的本質(zhì)上屬于一種法定優(yōu)先權(quán)。《合同法》第286條頒布之后，理論界對建設(shè)工程款項優(yōu)先受償權(quán)的定性問題一直存在爭議。法學界形成了四種不同的學說，即先取特權(quán)說、不動產(chǎn)留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說和法定優(yōu)先權(quán)說。

上述四種說法，在2000年筆者首次代理工程款案件（深圳蘇一建實業(yè)有限公司訴深圳瑞京隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案）時，就一直主張第四種說法，認為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權(quán)。

二、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使主體范圍《合同法》第286條對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使主體規(guī)定為承包人，但司法實務(wù)界認為表述不清，因此有必要對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使主體劃分范圍進行探討界定。

（一）是否包括施工勘察人、設(shè)計人

《合同法》第269條規(guī)定：建設(shè)工程承包合同是承包人進行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程承包合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。因此有人認為工程的勘察人、設(shè)計人同樣屬于工程承包人，對應(yīng)的業(yè)主同樣屬于發(fā)包人，所以建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使主體就應(yīng)該包括建設(shè)工程勘察人、設(shè)計人。筆者認為，從建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法本意來看，建設(shè)工程勘察人、設(shè)計人不應(yīng)列入其建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體范圍之內(nèi)，筆者的觀點，也逐漸成為司法實務(wù)界法官尤其是最高院法官專家的主流認識。截止目前，建筑企業(yè)維權(quán)實踐中尚未出現(xiàn)給予勘察人、設(shè)計人價款優(yōu)先權(quán)的案例。

（二）是否包括建設(shè)工程施工合同的分包人

這里所討論的分包人是指與總承包人簽訂分包施工合同的分包人，如果是與發(fā)包人直接簽訂分包施工合同的分包人，當然享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利。根據(jù)與總承包人簽訂分包施工合同的分包人性質(zhì)不同，又可分為兩種不同情況：（1）合法分包，即指總承包人將非主體工程包分或勞務(wù)分包。此時，雖然分包人與發(fā)包人并沒有實際簽訂過施工合同，但是由于分包人的勞動成果已經(jīng)物化到建設(shè)工程上并被發(fā)包人所接受，因此根據(jù)《合同法》相關(guān)法律規(guī)定，此時發(fā)包人與分包人已經(jīng)成立事實施工合同關(guān)系，合法分包人當然也享有向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利。（2）非法分包，即指總承包人將主體工程分包、工程分包或必須經(jīng)招投標的工程建設(shè)項目發(fā)包人未經(jīng)招投標就分包給分包人，根據(jù)法律規(guī)定，違法分包所簽訂的分包施工合同無效。由于非法分包是違反法律強制性規(guī)定，本身就受到法律的制裁，《合同法》第286條和司法解釋只保護承包人追償工程價款的合法權(quán)益。若合同無效，承包人追償?shù)牟皇怯行Ш贤墓こ虄r款，而只能是對自己物化勞動的返還請求權(quán)，這樣只能根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，依法請求“折價補償”?！罢蹆r補償”的法定原則不適用建設(shè)工程價款優(yōu)先受償。

筆者上述觀點，不但有最高法（2004）民一他字第14號函的支持，而且也陸續(xù)被地方法院的個案裁判所證實（例如廣東深圳中院龍俊達建設(shè)工程公司私人房屋案糾紛件）

（三）是否包括《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第26條規(guī)定里的“實際施工人”

筆者認為，實際施工人是否享有優(yōu)先受償權(quán)主要應(yīng)當考慮：第一、實際施工人就是承包人，如果證據(jù)能夠認定實際施工人就是法律規(guī)定的具有資質(zhì)承包人，則根據(jù)合同法286條之規(guī)定，享有優(yōu)先受償權(quán)。第二、如果實際施工人就是實際承包人，只是施工合同承包方是表面上的簽約者又出具證明實際施工人就是實際的承包人的，那么實際施工人就應(yīng)當享有承包人的一切合同權(quán)利，當然享有優(yōu)先受償權(quán)。第三、如果實際施工人是工人或者勞務(wù)隊組，或者不具有建筑資質(zhì)等，那么實際施工人不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，而應(yīng)層層發(fā)包合同享有發(fā)包合同富裕的權(quán)利。

三、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先范圍

（一）承包方的利潤是否享有優(yōu)先受償權(quán)

筆者認為，優(yōu)先權(quán)的行使范圍不應(yīng)當包括承包方的利潤。原因是，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是根據(jù)生存和基本生活需要的民事權(quán)利重于或優(yōu)先于其它民事權(quán)利的民事權(quán)利順序原則規(guī)定的。建設(shè)工程承包人的利潤，是一種商業(yè)利益，而不是人的生存或生活基本需要的權(quán)利。因此，該損失不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

（二）承包人支付的合同履約保證金是否享有優(yōu)先受償權(quán)

合同履約保證金是承包人為擔保合同的履行而向發(fā)包人支付的一種保證金，該保證金與建設(shè)工程沒有直接的關(guān)系，應(yīng)當屬于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不享有優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)的立法目的在于保護承包人為工程建設(shè)支出的實際支付費用，該履約保證金不是為工程實際支出的費用，不應(yīng)當納入優(yōu)先權(quán)范圍。

（三）質(zhì)量保證金是否享有優(yōu)先受償權(quán)

質(zhì)量保證金雖然屬于工程價款的一部分，只是該筆款項是當事人約定在質(zhì)量保證期限屆滿后支付的，是附期限的約定，只有在所附期限到來時，發(fā)包人才有給付義務(wù)。因此有人主張：承包人對發(fā)包人的所建工程負有質(zhì)量保修義務(wù)，因此質(zhì)量保證金具有一般債權(quán)債務(wù)關(guān)系里的保證金性質(zhì)。另外，質(zhì)量保證金往往是工程價款里一筆數(shù)目很小的尾款，不會直接影響承包人的生存利益，所以主張保證金不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。但筆者的建筑企業(yè)維權(quán)實踐表明，許多案件法院判決質(zhì)保金享有優(yōu)先權(quán)。

（四）工程墊資及利息是否享有優(yōu)先權(quán)

筆者認為，墊資本身就是工程款，依法當然享有優(yōu)先權(quán)；墊資墊資形成的利息為法定孳息，與建設(shè)施工工程款的利息性質(zhì)相同，具有違約金的性質(zhì)，故均不應(yīng)納入優(yōu)先權(quán)的范圍予以保護。這樣的解釋，符合《批復》的文義解釋。

四、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的沖突

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的維權(quán)實踐中，常常遇到與其他權(quán)利的沖突，如何正確處理這些沖突，更具現(xiàn)實意義?？偨Y(jié)筆者維權(quán)實踐中，沖突種類有：

（一）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)和其他債權(quán)的沖突處理。

《批復》明確規(guī)定，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。在《批復》出臺前，抵押權(quán)與工程款優(yōu)先權(quán)的順位爭議最為激烈，建筑企業(yè)與開發(fā)商的爭議經(jīng)常會變成建筑企業(yè)與銀行等抵押權(quán)人的法律博弈。《批復》的出臺起到了紛止爭息的明顯效果，在目前司法實踐中，目前各地法院也均以此依據(jù)來裁判。

（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與消費者權(quán)利沖突處理

《批復》明確規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。該條規(guī)定顯然在工程價款優(yōu)先受償權(quán)與商品房購買者對于商品房的請求權(quán)沖突的時候，既沒有將工程價款優(yōu)先權(quán)一如既往的保持其優(yōu)先效力，也沒有規(guī)定商品房購買者的請求權(quán)優(yōu)先，而是區(qū)分商品房的購買者身份的不同分別規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的效力。在筆者的維權(quán)司法實踐的中，法院經(jīng)常按照銷售合同是否備案為時間點，如房屋銷售合同已經(jīng)備案，且購房人交付了大部分房款，那么法院就不會對該房采取查封措施，因而也就不會采取拍償還工程款。

（三）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與稅款優(yōu)先權(quán)的沖突

《中華人民共和國稅收征收管理法》第45條規(guī)定：稅務(wù)機關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。而根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)稅收管理的通知》規(guī)定，房地產(chǎn)過戶必須先稅后證，即辦理房地產(chǎn)過戶前必須繳清所有應(yīng)征稅款。該通知的規(guī)定把應(yīng)征稅款的征收放于財產(chǎn)流轉(zhuǎn)發(fā)生之前，體現(xiàn)了稅收的絕對優(yōu)先原則。那么，當工程款與稅款兩種優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突時，何者居前呢？應(yīng)結(jié)合規(guī)定這兩種優(yōu)先權(quán)制度的立法目的進行分析。A、合同法及司法解釋中規(guī)定工程款優(yōu)先受償，其立法背景在于，建筑業(yè)中拖欠工人工資的情況較為嚴重，影響社會的穩(wěn)定，國家為了緩和此這一矛盾，切實保障建筑業(yè)工人的生存權(quán)才作出此項規(guī)定。而稅收關(guān)系是基于公權(quán)力發(fā)生的，旨在實現(xiàn)國家對社會財富的再分配，當與人的生存權(quán)等基本權(quán)利發(fā)生沖突時，應(yīng)讓位于滿足第一需要的生存權(quán)。對此，破產(chǎn)法已有所體現(xiàn)，明確規(guī)定了破產(chǎn)人欠繳的稅款應(yīng)于職工工資、醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用之后予以受償。該規(guī)定體現(xiàn)了對人的生存權(quán)的優(yōu)先保障。工程款優(yōu)先受償?shù)男再|(zhì)與破產(chǎn)法中關(guān)于職工工資、醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用優(yōu)先受償?shù)男再|(zhì)有相似之處。因此，建設(shè)工程價款應(yīng)當優(yōu)先于稅款受償。B、先稅后證制度能否阻卻工程款的優(yōu)先受償。先稅后證規(guī)定中的稅指的是房地產(chǎn)交易中產(chǎn)生的土地增值稅、營業(yè)稅等稅種，其性質(zhì)是一種流轉(zhuǎn)稅，在房地產(chǎn)交易中體現(xiàn)為過戶完成后才發(fā)生的稅款。值得注意的是，國家為使該部分稅款不因過戶辦理后當事人不予理會而流失，特別規(guī)定對該部分稅款予以先行征收。在有關(guān)的全國人大制定的稅收法律中，并沒有規(guī)定應(yīng)征稅款可以先于該稅發(fā)生之前予以征繳，因此該先稅后證的規(guī)定充其量是行政規(guī)章予以規(guī)定的，而工程款的優(yōu)先性是由《合同法》予以規(guī)定的，因此工程款優(yōu)先受償?shù)姆尚ЯΩ哂诙惪顑?yōu)先的法律效力。所以，建設(shè)工程款仍應(yīng)優(yōu)先于稅款受償，先稅后證的規(guī)定并不能因其特殊性而阻礙工程款的優(yōu)先受償。盡管理論上工程款優(yōu)先權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于稅款，但是目前司法實踐法院的做法不盡統(tǒng)一，尤其是稅務(wù)部門作為政府機關(guān)，擁有很大影響力，在稅務(wù)部門的強力要求保護稅款，借口保護國有資產(chǎn)流失的口號下，法院經(jīng)常會屈服從而保護稅款。尤其是遇到民營建筑企業(yè)，法官這樣做風險也很小。筆者在代理深圳“國泰聯(lián)合廣場”優(yōu)先權(quán)異議案時，法院也是基于上述原因，沒有保護建筑企業(yè)的工程款，而是優(yōu)先保護了稅款。

（四）破產(chǎn)程序中，建筑工程優(yōu)先權(quán)與破產(chǎn)企業(yè)職工的職工工資、醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用等特殊債權(quán)的沖突。從公平正義角度看，破產(chǎn)企業(yè)職工比建筑企業(yè)的職工還弱勢，更應(yīng)得到保護，所以在破產(chǎn)程序中，建筑工程優(yōu)先權(quán)應(yīng)讓位與破產(chǎn)企業(yè)職工特殊債權(quán)。其實《批復》子所以出臺，也就是在破產(chǎn)個案系最高院對上海高院的答復。因爭議過大，該答復回避了建筑工程優(yōu)先權(quán)與破產(chǎn)職工的特殊債權(quán)的優(yōu)先順位。但該個案的最終實際做法，面對破產(chǎn)職工的特殊債權(quán)，法院沒有保護建筑工程優(yōu)先權(quán)。

五、在建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)維權(quán)實踐中的難點問題及對策

通常，建筑企業(yè)利用建筑工程優(yōu)先權(quán)維權(quán)時，既有其他債權(quán)人阻礙承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的，也有承包人自己不正確、不及時行使優(yōu)先受償權(quán)導致喪失其權(quán)利的，還有由于法律規(guī)定的不盡完善所引發(fā)的對承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)利行使產(chǎn)生的諸多不同理解，從而產(chǎn)生眾多分歧及爭議。筆者總結(jié)司法實踐，歸納了維權(quán)實踐中的難點問題，并提出自己的對策及建議。

（一）防范發(fā)包人要求承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

筆者認為，在建工程優(yōu)先權(quán)既然是屬于承包人的權(quán)利，權(quán)利是可以放棄的，這是民法完全意思自治的體現(xiàn)。但是對建筑企業(yè)而言，不能隨意放棄，而應(yīng)要求發(fā)包人提出一些反擔保措施或承諾，或者只放棄部分樓棟或樓層，或要求發(fā)包人提高付款條件等。

（二）如何有效行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

（1）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為“六個月”且此“六個月”為除斥期間，不能變更。筆者認為，此“六個月”期限的規(guī)定使得工程優(yōu)先權(quán)對建筑企業(yè)來說猶如“空中大餅”。按照法律規(guī)定，“六個月”期限的起算標準是以建設(shè)工程的竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算（最高院相關(guān)司法復函規(guī)定，對未實際竣工驗收工程，發(fā)包人原因造成工程沒有在約定的竣工日期竣工的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期或以承包人起訴日計算）。對于正?？⒐さ慕ㄔO(shè)工程來說，承包人在工程竣工以后首先是提交竣工結(jié)算報告，然后發(fā)包人進行審核或者發(fā)包人委托審價，不知不覺中“六個月”就超過了（更不要說在此期間發(fā)包人故意拖延驗收或拖延結(jié)算、審核），從而導致承包人不能有效行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。據(jù)此，筆者建議建筑企業(yè)界應(yīng)呼吁立法機關(guān)或司法機關(guān)盡快出臺相關(guān)的法律法規(guī)或司法解釋，延長此“六個月”期限，最好規(guī)定“六個月”的起算以工程價款確定之日起計算。（2）在相關(guān)法律、司法解釋未出臺之前，就目前而言，承包人應(yīng)如何做到及時行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。筆者建議可以嘗試：根據(jù)《合同法》286條里優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)途徑，一種是協(xié)議折價，另一種是申請拍賣。在實際操作中，承包人可以在“六個月”期限內(nèi)給發(fā)包人發(fā)一份函，協(xié)商要求將在建工程折價給自己，這樣就算最后打官司了，也可以拿出這份函，主張自己在“六個月”內(nèi)要求在建工程折價過，這時再提出建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的話，在證據(jù)山承包人就處于優(yōu)勢。

（三）因工程款糾紛提起訴訟的時候，沒有請求法院確認施工單位對建設(shè)單位房屋折價或者拍賣、變賣價款具有優(yōu)先受償權(quán)，增加訴訟請求又過了舉證期限，從而面臨優(yōu)先權(quán)喪失的危險。這種情形下，建筑企業(yè)應(yīng)如何彌補這個過失呢？筆者認為，若等判決生效在申請執(zhí)行時提，往往六個月的時間早已超過，沒有意義。這時建筑企業(yè)應(yīng)參照《民事訴訟法》（2012年8月31日修改）第七節(jié)實現(xiàn)擔保物權(quán)案特別程序，同時直接向工程所在地法院提出申請拍賣并就拍賣價款優(yōu)先受償。也就是說，訴訟和申請拍賣分別進行。這樣，只要沒有超過六個月，優(yōu)先受償權(quán)就無憂了。

（四）防范工程被轉(zhuǎn)讓喪失優(yōu)先受償權(quán)。

司法實踐中已出現(xiàn)在建工程被轉(zhuǎn)讓后，法院判決不支持建筑企業(yè)的優(yōu)先權(quán)請求的案例。對此，筆者建議，為預(yù)防建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的喪失，建筑企業(yè)可向轉(zhuǎn)讓雙方要求：簽訂協(xié)議，明確發(fā)包人與受讓人共同成為履行拖欠工程款的義務(wù)人；或承包人與受讓人建立新的施工合同關(guān)系；或依據(jù)《合同法》第94條第（二）項規(guī)定，單方主張解除與發(fā)包人之間的施工合同；或直接訴訟保全建筑工程。

（五）建筑工程優(yōu)先權(quán)的行使方式或途徑。

從目前的司法實踐看，承包人行使優(yōu)先權(quán)時，一般需要通過法院或仲裁途徑才可以行使。那么行使工程優(yōu)先權(quán)必須一定要通過法院或仲裁部門嗎？筆者認為訴訟或仲裁不是唯一途徑和方式。其主要理由如下：首先，《合同法》第286條規(guī)定了承包人行使優(yōu)先權(quán)的途徑為兩條：（1）承包人與發(fā)包人協(xié)商議定作價抵付工程款；（2）承包人申請法院依法拍賣該工程。其次，承包人的“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)”是一種法定權(quán)利，是一種類似保證責任的請求權(quán)，像連帶保證人承擔保證責任一樣，只需建筑企業(yè)像主債權(quán)人向保證人發(fā)出承擔保證責任的通知一樣，向發(fā)包人發(fā)出折價或拍賣的請求即可，無須裁判機關(guān)權(quán)另行確認。只有當發(fā)承包雙方對支付工程款相關(guān)事項發(fā)生爭議時，才進入訴訟程序。再次、《批復》里只規(guī)定承包人在六個月內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，并未要求承包人必須明確向法院或仲裁部門提出行使優(yōu)先受償權(quán)的申請。

（六）同一個工程項目上如存在多個建設(shè)工程價款優(yōu)先受償債權(quán)時，對工程拍賣價款，各工程款債權(quán)人應(yīng)按工程款大小的比例進行分配。在筆者代理的深圳聯(lián)合廣場項目優(yōu)先權(quán)參與分配案件中，廣東高院最終按上述原則進行了裁決，并撤消了深圳中院撤銷了法院執(zhí)行異議之訴的判決裁定。

（七）關(guān)于建筑工程價款優(yōu)先權(quán)的法律溯及力。

在建筑工程價款優(yōu)先權(quán)的維權(quán)司法實踐中，爭議最大、延續(xù)時間最長，司法實踐個案裁決結(jié)果最不統(tǒng)一，至今仍無定論的就是“建筑工程價款優(yōu)先權(quán)的法律溯及力，即合同法286條能否適用于合同法生效前（1999年10月1日前）的工程（已竣工或未竣工的工程）。（2）認為建筑工程價款優(yōu)先權(quán)具有溯及力的觀點，主要依據(jù)是《最高院合同法解釋一》第一條的規(guī)定：合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。正是依據(jù)該解釋，筆者在代理江蘇華建訴瑞京隆房地產(chǎn)開發(fā)（深圳）一案中，據(jù)理力爭，最終促使最高院執(zhí)行辦出臺了2004執(zhí)監(jiān)字第第62-1號函，從而使得建筑企業(yè)的合法利益得到了保障。

盡管筆者有著工程價款優(yōu)先權(quán)溯及既往的親歷實踐，但是總結(jié)整個司法維權(quán)實踐的案例，不支持工程價款優(yōu)先權(quán)溯及既往的法院占絕大多數(shù)，支持工程價款優(yōu)先權(quán)溯及既往的處于少數(shù)。

《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為一項法定的優(yōu)先權(quán)，其實施后，對建筑企業(yè)維權(quán)非常給力。但是，我們也要清楚的看到，《合同法》第286條的廣泛實施也帶來了一點負面影響，也間接損害了建筑企業(yè)的利益。比如銀行不愿與建設(shè)單位簽訂以建設(shè)工程土地使用權(quán)及在建工程為抵押標的的貸款合同，建設(shè)資金難以籌集，導致某些項目產(chǎn)生了工程款拖欠?！拌Σ谎阼ぁ?，盡管有微不足道的反作用，但經(jīng)過探討、呼吁，讓建筑工程優(yōu)先權(quán)更好的適用于建設(shè)行業(yè)，更好的為建筑其企業(yè)所用，更好的使建筑業(yè)服務(wù)律師進行維權(quán)，最終達到保護民生、保持社會穩(wěn)定，實現(xiàn)社會各階層的和諧，才是法律正義。