莊 勁

一、問題:罪刑法定與法律解釋的矛盾

所有法律規(guī)范都必須解釋，這一原理已成為刑法學(xué)界的共識。但當(dāng)代法解釋學(xué)之原理，與罪刑法定的派生原則，存在尖銳的矛盾。罪刑法定主義強(qiáng)調(diào)立法的權(quán)威性，禁止司法造法，而法律解釋作為司法過程，往往被視為“創(chuàng)造性的精神活動”①Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，Springer，1995，S.166.。這樣，“刑法解釋”成為一個悖論性概念，它深陷于罪刑法定的保守性和法律解釋的創(chuàng)造性之抵牾中。即便在德國，就如何厘清二者的界限，實務(wù)界與學(xué)術(shù)界仍爭得難分難解，以致慕尼黑大學(xué)的教授許內(nèi)曼(Schünemann)慨嘆道:罪刑法定各派生原則已被德國的立法和司法踐踏無遺，所謂“沒有法律即沒有刑罰”不過是一個幻象②Schünemann，Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische Und Verfassungsrechtliche Implikationen Der Rechtsgewinnung Im Strafrecht，Walter de Gruyter，1978，S.20.。然而，法律解釋對罪刑法定的背離，并非單純實踐對學(xué)理的違背，而是根植于當(dāng)代法解釋學(xué)與罪刑法定核心內(nèi)容的理論沖突。這種理論沖突主要表現(xiàn)為五個方面:

第一，成文法悖論。成文法原則要求刑法的淵源必須是法律，但當(dāng)代法解釋學(xué)認(rèn)為，所有法律語言都存在“開放結(jié)構(gòu)”(Open Texture)，即概念外延的邊緣地帶都是開放的，需要解釋加以填補(bǔ)③Hart，The Concept of Law，Clarendon Press，Oxford，1986，p.12。這意味著，犯罪與刑罰不可能完全由法律規(guī)定，起碼在“空缺”部分需由法官續(xù)造。同時，學(xué)理承認(rèn)“空白刑法”或“空白罪狀”等概念，認(rèn)為需根據(jù)相關(guān)行政規(guī)范填補(bǔ)空白，但這些補(bǔ)充規(guī)范多為等級低于法律的行政規(guī)章。于是，若填補(bǔ)刑法空白，便違反成文法主義;若堅持成文法主義，刑法因大量語義空白而無法適用。

第二，事后法悖論。罪刑法定禁止事后法，裁判規(guī)范原則上須在案件發(fā)生前生效。但當(dāng)代法解釋學(xué)認(rèn)為，法律文本只有抽象、空洞的概念，必須借助具體的案件事實，才可能具體化為裁判規(guī)范①M(fèi)üller，Strukturierende Rechtslehre，Duncker ＆ Humblot，Berlin，1984，S.336.Kaufmann，Analogie und“Natur der Sacher”，Decker ＆ Müller，Heidelberg，1982，S.39.。法律發(fā)現(xiàn)是一種不斷的交互作用，法官的目光總是往返于大前提和案件事實之間②Engisch，Logische Studien zur Gesetzesanwendung，C. Winter，Heidelberg，1963，S.14f.。因此，刑法解釋不過是作為潛在性(potentalit?t)的構(gòu)成要件，與作為現(xiàn)實性(Akutalit?t)的案件事實之間的相互展開③Hassemer，Tatbestand und Typus，Heymann Verlag，K?ln，Berlin，Bonn，München，1968. S.94，118.。我國權(quán)威學(xué)者也認(rèn)為，刑法解釋心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實之間④張明楷：《刑法分則的解釋原理》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004 年，序言，第92 頁。。問題是，若裁判規(guī)范的生成須觀照于案件事實，它們只可能生成于案件之后，便成為不折不扣的事后法了。

第三，漏洞悖論。解釋讓法學(xué)家興奮不已的功能之一是填補(bǔ)漏洞;法律漏洞是不可避免的，以解釋填補(bǔ)漏洞成為保持法律生命力的手段。以往的理論將法官填補(bǔ)漏洞的方法稱為法律續(xù)造(Rechtsfortbildung)，以區(qū)別于法律解釋，但現(xiàn)在人們認(rèn)為，二者并無本質(zhì)區(qū)別，“法律解釋就是廣義的法律續(xù)造”⑤Alexy，Studien zur Rechtsphilophie，Suhkamp Verlag，F(xiàn)rankurt a.M.，1995，S.91.?！敖忉屨弑仨毻ㄟ^罪刑法定原則所允許的合理解釋方法，減少刑法上的漏洞”⑥張明 楷：《刑 法分則的 解釋原理 》，北京 ：中國人 民大學(xué)出 版社，2004 年，序言 ，第92 頁。。但是，既然漏洞是法律規(guī)定的，若有填補(bǔ)，必然是“法律”之外的。于是，德國法理學(xué)家甚至承認(rèn)，“漏洞填補(bǔ)涉及的不是法律發(fā)現(xiàn)，而是法律制定”⑦Rüthers，Rechtstheorie，Verlag C.H. Beck OHG，München，2002，Rn.883.。如此，法律解釋便成為明目張膽的司法造法，這恰是罪刑法定主義所禁止的。

第四，明確性悖論。明確性原則禁止刑法規(guī)定的模糊性，要求刑法用語必須清晰、確定，但當(dāng)代法解釋學(xué)認(rèn)為，法律語言的模糊性是不可避免的，這種不可避免性正是法律解釋得以普遍存在的前提。如考夫曼(Kaufmann)認(rèn)為，法律中除了數(shù)字概念，其他概念都是不可定義、只能描述的，法律解釋的機(jī)能之一就是澄清這種模糊性⑧Kaufmann，Rechtsphilosophie，Verlag C.H. Beck OHG，München，1997，S.124.。拉侖茨(Larenz)更坦言:法律解釋乃是一種媒介，解釋者藉此將其認(rèn)為有疑義的文字意義，變得可以理解⑨Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，Springer，1995，S.133.。德國刑法學(xué)也認(rèn)為:刑法解釋的目的，是使法律的意義清晰化⑩Welssels/Bulke，Strafrecht Allgemeiner Teil，C.F. Müller，2010，S.15.。但是，既然刑法都需要解釋，意味著刑法都是模糊的，這恰與明確性原則的要求相悖。

第五，類推悖論。罪刑法定禁止類推，但當(dāng)代法解釋學(xué)卻認(rèn)為，抽象式的概念思維對法律是不適用的，因為人們無法窮舉構(gòu)成要件的全部特征，應(yīng)采取類型式思維，即以一些主要特征來描述構(gòu)成要件的整體圖像，通過案件事實與類型圖像間相似點的比較，從而達(dá)成解釋?。這種觀點也得到德國刑法學(xué)者的認(rèn)同，認(rèn)為刑法解釋并非構(gòu)成要件對具體案件的“涵攝”，而是藉構(gòu)成要件的類型特征而與案件事實之間的類比，故解釋的過程就是一個類推的過程?Hassemer，Tatbestand und Typus，Heymann Verlag，K?ln，BeriBoMüch1968. S48。刑法學(xué)者施特拉騰韋特(Stratenwerth)甚至坦言:重要的法律事實絕不可能完全相同，法學(xué)家的職責(zé)就是在發(fā)現(xiàn)相同點和不同點，即進(jìn)行類推。這樣的類推是不能被禁止的?Stratenwerth/Kuhlen，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，Carl Heymanns Verlag，2004，S.45.。

綜上可見，罪刑法定的派生原則，幾乎都與當(dāng)代法解釋學(xué)的原理相悖。倘若罪刑法定和刑法解釋都是必須的，便需要立足更新穎的視角理解罪刑法定原則，從而將二者重新統(tǒng)一起來。此即本文的主旨所在。

在筆者看來，造成上述矛盾的根源，在于人們混淆了兩個內(nèi)涵不同的“法律”概念。罪刑法定主義所稱規(guī)定犯罪與刑罰的“法律”，與法律解釋學(xué)所謂在解釋中創(chuàng)制的“法律”，其實并非一個概念。但在傳統(tǒng)法解釋學(xué)中，二者是一致的，即便要有所區(qū)分，也不過是形式與內(nèi)容的關(guān)系。如Larenz 即認(rèn)為:“法律解釋的標(biāo)的是‘承載’意義的法律符號……法律解釋就是將包含于符號之中而被遮掩住的意義，分解、攤開并予以說明?！雹貺arenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，Springer，1995，S.134.這樣，立法者制定了法律文本，便鎖定了文本背后一切的法律意義，法律解釋的任務(wù)只是透過“法律文本”這個形式，去發(fā)現(xiàn)隱藏其后作為內(nèi)容的“法律意義”。這種理解固然符合保障人權(quán)的要求，但法律解釋的機(jī)能只限于“發(fā)現(xiàn)”，這便與解釋所天然具有的創(chuàng)造性構(gòu)成不可調(diào)和的矛盾。

本文的思路在于，通過剝離兩個被混淆的法律概念，消解罪刑法定原則與刑法解釋的矛盾，進(jìn)而重新劃定二者之間的界限。在本文第二部分，筆者將以現(xiàn)代符號學(xué)為基礎(chǔ)，描述刑法符號的“三元結(jié)構(gòu)”，指出“法律文本”與“法律意義”間的區(qū)別，并據(jù)此解決成文法悖論、事后法悖論。在第三部分，將以符號學(xué)的元語言理論為基礎(chǔ)，論證法律意義的發(fā)展性和法律解釋的創(chuàng)造性，并提出對漏洞悖論的解決方案。第四部分將根據(jù)哈貝馬斯的商談?wù)軐W(xué)，指出法律文本對解釋的制約途徑，即通過以文本為樞紐而聯(lián)結(jié)的社會共同體來制約解釋，在此基礎(chǔ)上，解決明確性悖論和類推悖論。

二、“法律文本”與“法律意義”的區(qū)分

(一)刑法的符號學(xué)結(jié)構(gòu)

人們使用“法律”這一語詞時，既可能指法律文本，如“立法機(jī)關(guān)頒布了法律”，也可能指法律意義，如“只有通過解釋才能發(fā)現(xiàn)法律”。正是此一詞多義，導(dǎo)致兩個概念的混淆。法律文本與法律意義有何區(qū)別，又有何聯(lián)系呢?法律文本是法律符號的聚合，要回答這一問題，首先須考察法律符號的結(jié)構(gòu)。

如果符號意義是符號形式背后既在的客體，何以對同一符號，其意義會隨時間推移而變化呢?對此，結(jié)構(gòu)符號學(xué)鼻祖索緒爾(Saussure)敏銳地發(fā)現(xiàn)，符號形式是客觀的，但符號意義是主觀的，后者會隨主體而變化。他提出了“符號二元論”，認(rèn)為語言符號都包括能指和所指兩方面:能指代表符號的書寫形式或聲音形象;所指代表符號指向的概念②［瑞士］索緒爾著，高名凱譯：《普通語言學(xué)教程》，北京：商務(wù)印書館，1980 年，第100—105，100—116 頁。。如在英語單詞“bull”中，四個字母“b -u -l -l”即為其能指，所指是“公牛”的概念。但某一所指對應(yīng)的能指并非必然的，如“公?！钡母拍钤诜ㄕZ中的能指是b?uf，在德語中是Ochs，不同的文化可能賦予同一所指不同的能指。據(jù)此，Saussure 提出了著名的符號“任意性原則”，即符號的能指與所指的關(guān)系具有任意性，某一符號的能指對應(yīng)何種所指，除了受制于社會的約定俗成，并不存在任何必然的聯(lián)系。任意性原則意味著，符號的形式(能指)與意義(所指)之間的聯(lián)系并非客觀、確定的，而是主觀、發(fā)展的，它是“連接在我們腦子里的”，會伴隨時間的推移而變化③［瑞士］索緒爾著，高名凱譯：《普通語言學(xué)教程》，北京：商務(wù)印書館，1980 年，第100—105，100—116 頁。。

但Saussure 的二元論仍有不足，他未能考慮符號與具體事物的關(guān)系，也未明確符號結(jié)構(gòu)中解釋者的作用。后來，美國著名符號學(xué)家皮爾士(Peirce)提出了三元論，指出符號由“表現(xiàn)體(representatum)——對象(object)——解釋項(interpretant)”三端組成④Peirce，Collected papers of Charles Sanders Peirce，vol 2，Harvard University Press，Cambridge，1932，p.228.。在 Peirce 那里，Saussure 的“能指”變成“表現(xiàn)體”，即符號的形式;“所指”則分解為“對象”和“解釋項”。前者是符號意指的具體對象，后者為符號引發(fā)的思想。解釋項就是符號的意義，它是觀念性的，是解釋者頭腦中的心理事件⑤Eco，The Role of the Reader，Indiana University Press，Bloomington，1979，p.183。解釋項的提出，被稱為Peirce 的妙筆，因為它完全依靠解釋者的闡發(fā)能力，這就把符號表意的重點，從符號形式與對象轉(zhuǎn)移到了解釋者，給予了符號表意展開延續(xù)的潛力①趙毅衡：《符號學(xué)原理與推演》，南京：南京大學(xué)出版社，2011 年，第97 頁。。

最后，美國學(xué)者理查德(Richards)和奧格登(Ogden)作出了集大成的工作，他們提出了著名的“語義三角論”(見圖1)。語義三角論將Peirce 的符號三端分別發(fā)展為“符號形式(symbol)——所指對象(referent)——思想/指稱(thought/reference)”②Ogden，Richards，The Meaning of Meaning，Harcourt Brace Jovanovich，New York，1989，p.11.。但與Peirce 的結(jié)構(gòu)不同的地方在于:其一，三角形的底端是虛線。這條虛線的意思是，“在符號形式與所指對象間除了間接關(guān)系別無任何關(guān)聯(lián)，這種間接關(guān)系表現(xiàn)在是人用它來代表所指對象”③Ogden，Richards，The Meaning of Meaning，Harcourt Brace Jovanovih，Nw Yrk1989p.。換言之，符號形式與所指對象之間并無直接的聯(lián)系，二者必須以人的思想為中介。其二，“思想/指稱”進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)了“Peirce 的妙筆”，它強(qiáng)調(diào)了符號意義兩方面的屬性:一方面，它是符號使用者的思想，具有主體性;另一方面，它的機(jī)能在于指稱，即將符號形式與所指對象相聯(lián)結(jié)，使前者能夠指稱后者。這樣，符號結(jié)構(gòu)就是符號的指稱結(jié)構(gòu)，解釋者(思想/指稱)處于結(jié)構(gòu)的中心——沒有解釋者，符號就無法指稱任何對象，也就無所謂意義了。

圖1 語義三角

圖2 刑法的符號三角

Richards 和Ogden 的語義三角論，同樣適用于刑法符號。解釋刑法，就是為了將法律文本中的符號，適用于所指對象——具體案件。但“徒法不足以自行”，文本和案件本是分立的客觀存在，二者并無天然聯(lián)系。要將前者與后者聯(lián)結(jié)，須依賴于愿意理解和應(yīng)用法律的人——解釋者。但是，解釋者無法直接將文本與個案聯(lián)結(jié)，因為法律是抽象的，個案總是具體的，二者不能直接等同，若將符號直接指涉于個案，只是就事論事式的同義反復(fù)。所以，解釋者必須在文本與個案之間構(gòu)建一個“作為共相的中介”。符號學(xué)大師艾科(Eco)就認(rèn)為，符號的意義指向不可能是個別的對象，而是普遍的類型(type)，符號所表達(dá)的概念總是一個類群④Eco，Semiotics and the Philosophy of Language，Indiana University Press，Bloomington，1984，p.44.。符號的類型性在法律上更為典型，因為法律總是關(guān)切作為類型的生活事實，法律文本不可能僅指向個案。因此，法律解釋并非簡單地將符號與個案聯(lián)結(jié)，而是為了實現(xiàn)該種聯(lián)結(jié)，從相關(guān)的個案中歸納出具有類型特征的共性，作為文本與個案的連接樞紐，這個樞紐就是法律意義。例如，解釋刑法第264 條(盜竊罪)的“財物”，我們首先會聯(lián)想到生活中各種可被偷的東西，這些東西就是符號結(jié)構(gòu)中的“所指對象”;但法律解釋不可能停留于對所指對象的列舉，法學(xué)家須歸納出“作為共相的中介”，即從對象中歸納出“可能被偷的東西”的共性，如有經(jīng)濟(jì)價值、可被占有、體現(xiàn)所有權(quán)、屬于動產(chǎn)等等;最后，將這些共性與符號相聯(lián)結(jié)，作為“財物”與“各種可被偷的東西”之間的中介，形成“財物”的意義。這樣，對應(yīng)于語義三角，“法律文本——具體案件——法律意義”便構(gòu)成了刑法符號的三角結(jié)構(gòu)(見圖2)。

當(dāng)代法解釋學(xué)中的“類型理論”，強(qiáng)調(diào)“實質(zhì)意義的法律(或稱具體的裁判規(guī)范)須經(jīng)解釋者——在法律規(guī)范與生活事實間目光往返流轉(zhuǎn)——而生成”⑤Müller，Strukturierende Rechtslehre，Duncker ＆ Humblot，Berlin，1984，S.336.。這一理論恰恰印證了刑法符號的三角結(jié)構(gòu)。作為解釋起點的“法律規(guī)范”，就是立法者制定的法律文本;“生活事實”，就是生活世界中的具體案件;作為結(jié)論的“實質(zhì)意義的法律(具體的裁判規(guī)范)”，就是解釋者闡發(fā)的法律意義①這是否意味著，法律解釋和法律適用是等同的概念? 當(dāng)代詮釋學(xué)確實認(rèn)為，文本的解釋和文本的應(yīng)用是同一的過程。哲學(xué)詮釋學(xué)鼻祖伽達(dá)默爾( Gadamer) 指出，文本的理解、解釋和應(yīng)用三者是同一的，理解和解釋就是把某種抽象的東西應(yīng)用于某個具體情況的特殊事例。他更認(rèn)為，法律解釋正是這種同一關(guān)系的典型范例，因為法律解釋的任務(wù)就是使法律具體化于每一種特殊情況，亦即法律應(yīng)用。在本文看來，法律解釋與法律適用至少在兩方面具有一體性：其一，所有法律解釋都必須以具體的法律適用為預(yù)想。法律解釋不可能是無的放矢的語義學(xué)理解，它必須以已經(jīng)或可能發(fā)生的具體案件類型為想象，并據(jù)此提出解決方案。其二，法律適用必須以法律解釋為橋梁。法律適用總要表現(xiàn)為通過法律解釋給出大前提，進(jìn)而與作為小前提的具體案件結(jié)合，得出裁判的結(jié)論。至于在法學(xué)上，法律解釋和法律適用是否是絕對等同的概念，可進(jìn)一步研究。關(guān)于 Gadamer 的論述，見 Gadamer，Wahrheit und Methode，Band I，J. C. B. Mohr，Tübingen，1990，S.317—346.。這個三角形包含了三個要素和三種關(guān)系。

三種要素包括:(1)法律文本，即法律符號的組合。它為立法者所制定，包括文字符號和標(biāo)點符號，常表現(xiàn)為刑法典及單行刑法等文本之整體或局部。(2)具體案件，即生活中發(fā)生的案件。根據(jù)文本指稱的不同，可以是案件的整體，也可以是案件的局部，包括人、行為、事物、法律后果，等等。(3)法律意義，包括法律符號的概念(實詞符號)，以及概念之間的關(guān)系(虛詞符號、標(biāo)點符號)，是解釋者對法律文本與各種具體案件指稱關(guān)系的抽象。符號意義具有三方面的機(jī)能:一是指涉機(jī)能，使法律符號得藉此適用于個案;二是抽象機(jī)能，將符號與無數(shù)個案間的指稱關(guān)系抽象、歸納，并相對地固定下來;三是慣性機(jī)能，將來遇到類似的個案時，解釋者可依“慣性”將符號指涉于案件，避免重復(fù)做功。法律意義是解釋者的規(guī)范觀念，也是三角結(jié)構(gòu)的中心，它使得法律文本得以與生活世界聯(lián)系，產(chǎn)生實踐規(guī)制的效力。

三種關(guān)系(見圖2)包括:(1)A—C 實線，表示二者為直接關(guān)系，任何法律意義都是解釋者對文本的主觀理解。(2)C—B 實線，表示二者為直接關(guān)系，法律意義總是從個案中歸納的共性。(3)A—B 虛線，表示二者為間接關(guān)系，即文本必須借助于解釋者闡發(fā)的意義，才可能與具體案件相聯(lián)系，這種聯(lián)系并非客觀的，而是解釋者主觀構(gòu)建的。

(二)“法律文本”與“法律意義”的區(qū)別

根據(jù)刑法的符號三角，“法律文本”與“法律意義”的區(qū)別可細(xì)述如下:

其一，法律文本是立法者制定的，法律意義是解釋者闡發(fā)的。Ogden 在分析語義三角時曾指出:符號本身不“意指”任何事物，只有當(dāng)思考者使用符號時，符號才代表任何事物，或在某種意義上，才具有“意義”②Ogden，Richards，The Meaning of Meaning，Harcourt Brace Jovanovich，New York，1989，p.9.。其中，符號的思考者就是解釋者。立法者雖然制定了法律文本，但沒有解釋者，文本只是一堆鉛紙混合物;只有解釋者的介入，才會產(chǎn)生將文本與生活聯(lián)結(jié)的思想，才會產(chǎn)生規(guī)范意義。可見，立法者制定的法律文本只是半成品，它必須與解釋者相遇，才可能產(chǎn)生成品——具有現(xiàn)實效力的法律意義。

其二，法律文本屬于客觀范疇，法律意義屬于觀念范疇。文本一經(jīng)頒布，便成為白紙黑字的客觀存在;而意義不同，它是符號中的“解釋項”，是“思想”，是人解釋文本后萌發(fā)的規(guī)范觀念。Kaufmann 曾指出，法典會隨社會生活的發(fā)展而流變③Kaufmann，Rechtsphilosophie，Verlag C.H. Beck OHG，München，1997，S.39.。但既然法典(文本)未曾改變，何以法律會改變呢?Kaufmann 認(rèn)為，法律文字只是解釋的起點，法律意義才是解釋所追求的東西，二者是有區(qū)別的概念。但什么是法律意義呢?Kaufmann 暗示，這是一種超乎于文字形式的“精神”(geist)④徐育安：《刑法上類推禁止之生與死》，臺北：臺灣元照出版公司，1998 年，第88 頁。。Kaufmann 所謂的法律文字，其實就是法律文本，而文本只是客觀存在，無所謂精神，故法律意義只可能是解釋者的精神。所以，法律流變其實是觀念的改變，生活發(fā)展改變了人的精神，改變了人關(guān)于文本與案件的指稱觀念，從而表現(xiàn)為法律意義的流變。

其三，法律文本與案件是間接關(guān)系，法律意義與案件是直接關(guān)系。如果沒有人的規(guī)范觀念，文本與案件只是毫不相干的一堆紙張與行為。案件只有進(jìn)入到人的經(jīng)驗視野，并被認(rèn)為需要刑法去調(diào)整時，才會被抽象化，進(jìn)而與刑法文本聯(lián)結(jié)。換言之，文本與案件是通過人的思想而聯(lián)結(jié)的，這個思想就是文本向人顯現(xiàn)的意義。

其四，法律文本有限，但法律意義無限。文本是有限的符號組合，但意義可以無限衍生。Peirce 指出:“解釋項總要變成另一個新的符號，以至無窮，符號就是我們?yōu)榱死斫鈩e的東西才了解的東西?！雹貾eirce，Collected papers of Charles Sanders Peirce，vol 2，Harvard University Press，Cambridge，1932，p.303.他的意思是，解釋項——符號的意義——總要表達(dá)為新的符號，而新的符號又會有新的意義，這是一個無限衍生的過程。此即符號學(xué)所謂符號的“無限衍義”機(jī)能。這一機(jī)能給予刑法文本強(qiáng)大的意義延展能力，使得單薄的文本面對復(fù)雜紛繁的社會生活時，能釋放出無窮的法律意義，始終從容不迫、開合自如。

其五，文本是穩(wěn)定的，但意義具有語境性。文本是凝固了的符號，不會因案件而改變，但其意義不同，它隨解釋者對應(yīng)用語境的預(yù)想而發(fā)展。維特根斯坦指出:一個詞的意義是它在語言中的用法②［英］維特根斯坦著，陳嘉映譯：《哲學(xué)研究》，上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)上海人民出版社，2005 年，第33 頁。。這里的“用法”，就是語詞的應(yīng)用語境，只有將語詞置于具體的應(yīng)用語境中，才能確定其意思。類似地，哲學(xué)詮釋學(xué)也認(rèn)為，符號應(yīng)用并非解釋之后的偶然環(huán)節(jié)，而是一開始就支配了解釋，“為了理解文本，解釋者一定不能無視他身處的具體詮釋學(xué)境遇”③Gadamer，Wahrheit und Methode，Band I，J.C.B. Mohr，Tübingen，1990，S. 329.。雖然意義都是抽象的共性，但它必須建立在對案件的應(yīng)用預(yù)想上，否則便不可能有周延的歸納;如果新型的案件超出了之前的預(yù)想，文本便可能需重新解釋。

可見，法律文本是立法者規(guī)定的固定而有限的客觀符號形式，法律意義是解釋者為理解文本，根據(jù)文本可能的應(yīng)用語境而抽象的、可無限發(fā)展的規(guī)范性觀念。立法者只能確定法律文本，但法律意義始終生成于解釋者的頭腦中。

(三)“成文法悖論”、“事后法悖論”的解決

“成文法悖論”的根源在于，人們混淆了“法律文本”和“法律意義”兩個“法律”概念。那么，成文法原則中的“法律”，是指法律文本還是法律意義呢?成文法原則包含“成文”和“法”兩方面內(nèi)容:前者強(qiáng)調(diào)法律的成文性質(zhì)，排斥習(xí)慣法;后者強(qiáng)調(diào)刑法須為最高立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)制，排斥司法造法?？梢?，本原則強(qiáng)調(diào)的是對文本的規(guī)定性，而非對意義的規(guī)定性，故成文法原則的“法律”，是指文本而非意義。因此，成文法原則也可表述為:規(guī)定犯罪及其后果的法律文本須為最高立法機(jī)關(guān)制定。另一方面，法解釋學(xué)上所謂法律的補(bǔ)充或續(xù)造，其“法律”是指法律意義而非法律文本。因為解釋者的補(bǔ)充與續(xù)造，并非要修改文本，而是要完善對法律文本的理解。法官對語言“開放結(jié)構(gòu)”的補(bǔ)充，其實是對符號意義之確定;對空白刑法的補(bǔ)充，不過是根據(jù)行政規(guī)章來補(bǔ)充法律意義?？梢?，成文法主義中的“法律”，和法律解釋后的“法律”，并非同一概念。前者是指法律文本，后者是指法律意義。所謂解釋中的法律續(xù)造，實質(zhì)是對法律意義的構(gòu)建與補(bǔ)充，并不違反成文法原則。

同理，罪刑法定所禁止的事后“法”，也是指法律文本。出現(xiàn)新型案件時，法官必須針對這些案件提出新的法律意義，由此不可避免地，這些法律意義總是產(chǎn)生于案件之后。但罪刑法定不可能禁止這些新的法律意義，否則，這相當(dāng)于禁止法律適用于發(fā)展了的社會生活。因此，禁止事后法，只是禁止根據(jù)事后生效的法律文本來處罰行為，而非禁止根據(jù)原有的法律文本作出新的解釋。

三、法律解釋的創(chuàng)造性

既然法律文本無法確定法律意義，那么，法律意義又是如何被構(gòu)建的呢?這是否意味著法律解釋都具有創(chuàng)造性呢?解釋是否可填補(bǔ)法律漏洞呢?要回答這些問題，首先須明確支配解釋的因素及其作用，對符號學(xué)而言，這屬于符號的元語言問題。

(一)刑法解釋的元語言

符號解釋中控制意義構(gòu)建的規(guī)則，就是符碼(code);符碼的集合，即為元語言(metalanguage)。簡言之，符號的元語言就是控制符號意義構(gòu)建的規(guī)則體系①趙毅衡：《符號學(xué)原理與推演》，南京：南京大學(xué)出版社，2011 年，第227 頁。。解釋者總是帶著元語言來理解文本，并據(jù)此構(gòu)建文本的意義，從這一點來看，元語言相當(dāng)于哲學(xué)詮釋學(xué)上的“前理解(Vorverst?ndnis)”概念。哲學(xué)詮釋學(xué)鼻祖伽達(dá)默爾認(rèn)為，任何對文本的理解，都建立于對文本意義的預(yù)期的基礎(chǔ)上;沒有意義預(yù)期，理解就無從展開。這個預(yù)期總是先于對文本的理解而存在，故稱之為前理解②Gadamer，Wahrheit und Methode，Band I，J.C.B. Mohr，Tübingen，1990，S.272?？梢?，在詮釋學(xué)屬性上，法律符號的元語言就是一種“前理解”經(jīng)驗，它支配了法律解釋的方向和意義的生成。

法律解釋的元語言并非無序的經(jīng)驗集合，它包括了有層次的結(jié)構(gòu)，可以分為以下三個層面。

1.背景性元語言

任何解釋都不可能一蹴而就，它總是先根據(jù)一般的文字與文化常識，對文本形成初始的模糊的意義輪廓，然后與深層次的經(jīng)驗關(guān)聯(lián)，推進(jìn)解釋的深度、廣度。背景性元語言正是這種常識性經(jīng)驗，包括兩方面:

(1)生活元語言。刑法符號總要通過生活語言來記述;要理解刑法，首先須具備關(guān)于生活語言的知識，即生活元語言。當(dāng)然，生活語義只是理解的起點，隨著解釋的深入，它會與其他元語言產(chǎn)生互動，形成專業(yè)的語義。

(2)規(guī)范元語言。刑法是補(bǔ)充法，要維護(hù)整體法秩序，必然涉及大量其他法規(guī)范的內(nèi)容。刑法通過規(guī)范性要素、空白罪狀在文本中建立了大量通往其他法規(guī)范的“隧道符號”。要理解這些“隧道符號”，如“配偶”、“交通運(yùn)輸管理法規(guī)”等，首先須具備相關(guān)規(guī)范的知識，此即規(guī)范元語言。

2.語境性元語言

背景性元語言只是提供粗線條的意義輪廓，讓人們知道文本大致在說什么，但要將這個輪廓細(xì)化為清晰的規(guī)范意義，須借助于對符號應(yīng)用語境的預(yù)想和判斷，即語境性元語言。它包括三方面:

(1)事實性元語言，它負(fù)責(zé)對文本可能指涉的案件的預(yù)想。人們總有這種體驗:解釋某個條文時，掌握相關(guān)的案例越多，解釋越充分;對新設(shè)立或者較少適用的罪名，由于掌握的案例貧乏，研究往往難以展開。因為，刑法解釋就是對刑法各種應(yīng)用語境的預(yù)想和解決。掌握的案例越多，越能預(yù)想刑法的各種應(yīng)用境遇，對刑法的解釋就越細(xì)致。相反，如果我們?nèi)狈Π咐?jīng)驗，無法充分預(yù)想刑法的應(yīng)用，解釋只能停留在表面，研究就無法深入。事實性語言為刑法符號勾畫了具體案件的預(yù)想，它開啟了刑法符號三角的第一步。

(2)價值性元語言，它負(fù)責(zé)關(guān)于“罪刑等價”的判斷。事實性元語言是一種關(guān)于“存在”的經(jīng)驗，它不會告訴我們“應(yīng)當(dāng)”如何。當(dāng)解釋者面臨一種新型案件時，應(yīng)當(dāng)往有罪還是無罪的方向解釋呢?這需要價值經(jīng)驗來回答。價值元語言的機(jī)能包括兩方面:其一，判斷行為是否當(dāng)受刑罰處罰;其二，判斷當(dāng)罰的行為當(dāng)受何種刑罰。價值元語言負(fù)責(zé)對預(yù)想的案件類型進(jìn)行甄別，區(qū)分哪些案件類型應(yīng)受刑法處罰、當(dāng)受何種處罰，進(jìn)而決定是否將這些案件與刑法文本聯(lián)結(jié)。

(3)邏輯性元語言，它負(fù)責(zé)保持解釋在體系上的一致性。法律文本是符號的體系，解釋不可能是孤立的主張，它必須進(jìn)行體系性的協(xié)調(diào)，即考慮當(dāng)下的解釋與文本其他解釋的一致性。預(yù)想中的案件類型，即使經(jīng)過價值判斷后，其與符號的關(guān)聯(lián)方案仍存在多種可能，這時須考察何種方案與其他符號的解釋保持邏輯上的統(tǒng)一性，以之作為初步的意義方案。

3. 共識性元語言

法律是社會的公器，法律解釋不可能是任意的自說自話，在解釋的最后環(huán)節(jié)，解釋者必須考慮可能的意義方案與公眾共識的協(xié)調(diào)。這種對公眾共識的預(yù)測經(jīng)驗，就是共識性元語言。公眾共識既包括公眾對解釋在語義上的容認(rèn)，也包括在事實、價值、邏輯判斷上的認(rèn)同。它意味著，解釋不僅是解釋者的主體構(gòu)建，也是與社會共同體的商談與統(tǒng)一。它使解釋擺脫主體的任性與偏見，以開放的態(tài)度接納社會共同體的共識，從而保證了法律解釋的客觀性。共識性元語言的作用表現(xiàn)為解釋者的交往理性，對此將在第四部分詳細(xì)討論。

刑法的意義，正是在此三個層面的元語言推動下生成:解釋者總是基于背景性元語言形成理解的初始輪廓;在這個輪廓的基礎(chǔ)上，事實性元語言為法律文本聯(lián)結(jié)了相關(guān)的具體案件，價值和邏輯性元語言對這些案件加以篩選，在“入圍”案件中抽象出共性，作為初步的意義方案;最后，解釋者將該方案與公眾共識相觀照，只有可能為社會認(rèn)同的方案，才能確定為法律的意義。

(二)解釋的創(chuàng)造性

明確了解釋的元語言結(jié)構(gòu)，就不難發(fā)現(xiàn)解釋的創(chuàng)造性。創(chuàng)造，就是建構(gòu)出以前所沒有的東西。從這個意義來看，刑法解釋的創(chuàng)造性表現(xiàn)在兩個方面:一方面，是解釋對文本的意義給予，從刑法的符號三角可知，文本自身并無蘊(yùn)藏任何意義，只有解釋者經(jīng)驗到生活世界中的案件，并根據(jù)元語言將其與文本聯(lián)結(jié)，意義才得以被創(chuàng)造;不過，人們解釋刑法時，文本已有前人賦予的意義，故解釋的創(chuàng)造性更多表現(xiàn)為另一方面——對前人解釋的超越。

1. 元語言與解釋的發(fā)展性

其一，案件類型的不斷顯現(xiàn)，使后人的事實性元語言總是比前人豐富。解釋能力首先是對案件的預(yù)想能力，但沒有人可以預(yù)想將來世代的全部案件類型，案件類型總是隨生活的發(fā)展而無限呈現(xiàn)，故后世的解釋者總是比前人擁有更廣闊的案件預(yù)想視野。

其二，社會觀念的變化帶來價值性元語言的更迭，也使得后人的解釋總與前人不同。如經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會提高“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，性倫理的進(jìn)步會收縮“淫穢物品”的范圍。當(dāng)人們的價值觀念改變時，自然會改變對法律意義的理解。

其三，刑法解釋是復(fù)雜的體系，要保證體系的融貫性，非一日之功，而是無限的探索過程。同時，個別解釋的發(fā)展，也會觸動原有體系的融貫結(jié)構(gòu)，迫使其他的個別解釋不斷作出調(diào)整。這些工作，都只有通過新的解釋來完成。

所以，元語言的發(fā)展性，使后人總具有比前人更廣闊的解釋視野，從而能洞見更多的案件類型，給予更妥當(dāng)?shù)膬r值評判，構(gòu)建更和諧的解釋體系。在這個意義上，沒有任何一種權(quán)威解釋可以顛撲不破，前人的解釋總會為后人推翻，這便是法律意義、法律解釋的發(fā)展性與創(chuàng)造性。

然而，根據(jù)傳統(tǒng)法解釋學(xué)，總有些權(quán)威解釋是不朽的，即使它們已明顯不合理。根據(jù)不同的學(xué)說，這些權(quán)威解釋包括:其一，基于人民的語言能力對法律文本的理解(生活語義論);其二，立法者對法律文本的理解(立法原意論);其三，法律文本自我結(jié)構(gòu)的意義(體系結(jié)構(gòu)論)。倘若這些解釋真的不可動搖，法律解釋和法律意義便無任何創(chuàng)造性可言，所以這些假設(shè)均難以成立。

2.“生活語義”的界限?

德國學(xué)者鮑曼(Baumann)是“生活語義論”的提倡者，他認(rèn)為，刑法典就是要告訴人民什么可以做，什么不可以做;對刑法的解釋，應(yīng)從人民的立場來展開，即以人民所理解的自然語義為準(zhǔn)繩①Baumann，Die natürliche Wortbedeutung als Auslegungsgrenze im Strafrecht，MDR 1958，S.395.。羅克辛(Roxin)則進(jìn)一步指出，立法者通過法律文本規(guī)定了一個規(guī)則性框架，這個框架的范圍就是“可能的生活語義”，它構(gòu)成了刑法解釋的邊界，解釋必須在此邊界內(nèi)構(gòu)建，若超出這個邊界便是禁止的類推②Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，Verlag C.H. Beck，München，2006，S.149.。Roxin的學(xué)生Schünemann 從刑罰之目的深化其觀點，認(rèn)為刑法要實現(xiàn)一般預(yù)防，就必須讓人民能夠理解刑法，故刑法解釋須以日常用語為外部界限①Schünemann，Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische Und Verfassungsrechtliche Implikationen Der Rechtsgewinnung Im Strafrecht，Walter de Gruyter，1978，S.20.。

生活語義論企圖構(gòu)筑一道意義藩籬，將解釋禁錮于其中，但這個構(gòu)想在邏輯學(xué)上不可行。因為，凡有正義詞往往有對應(yīng)的反義詞，任何語言都必然同時使用正義和反義符號。在兩種語言中，對某一特定符號，若甲語言的意義范圍大于乙語言，則對其反義符號，乙語言的語義范圍必反大于甲語言。一種語言的詞義不可能永遠(yuǎn)大于另一語言的詞義。詳言之，在刑法語言和生活語言之間，若對某概念作小于生活語義的限制解釋，則對其負(fù)概念必有大于生活語義的擴(kuò)張解釋，不可能有永遠(yuǎn)的限制解釋。例如，對“國有公司”采取限制解釋——須為國有獨資公司，便會導(dǎo)致對“非國有公司”的擴(kuò)大解釋——國有控股但非獨資的公司屬于非國有公司。事實上，這種正、反義概念在刑法中比比皆是，如國家工作人員與非國家工作人員，得逞與未得逞，主犯與從犯，單位犯罪與自然人犯罪，等等，若對前者作限制解釋，總會引起后者的擴(kuò)張解釋，反之亦然。所以，要使法律語義永遠(yuǎn)桎梏于生活語義的高墻內(nèi)，是不可能實現(xiàn)的。

事實上，刑法學(xué)均承認(rèn)“擴(kuò)張解釋”的方法，而“擴(kuò)張”的基準(zhǔn)正是生活語義。超出生活語義的刑法解釋，在通說中比比皆是。如將我國刑法第236 條的“婦女”理解為“已滿14 周歲的女子”，將第25 條的“人”擴(kuò)張至包括單位，將第116 條的“汽車”擴(kuò)張至包含拖拉機(jī)，等等。若承認(rèn)生活語義的界限，則所有擴(kuò)張的解釋都是違法的解釋，這顯然令人難以認(rèn)同。

3.“立法原意”的制約?

原意論認(rèn)為，必須根據(jù)立法者的原意解釋法律，即使原意有漏洞，解釋也只能保持，否則便是對人民意志的僭越。但是，從符號學(xué)之角度看，作者原意不過是作者對符號的一種解釋，對他人的解釋并無決定的作用。

其一，意義受解釋者的元語言而非作者原意支配，是意義存在的客觀規(guī)律。如前所述，元語言就是使解釋得以可能的“前理解”。在哲學(xué)看來，“前理解”對解釋的規(guī)定性，并非可選擇的方法，而是意義存在的方式。伽達(dá)默爾強(qiáng)調(diào)，“前理解”對解釋的決定作用，“并非我們做什么或者應(yīng)當(dāng)做什么的問題，而是什么東西超越我們的愿望和行動而與我們一起發(fā)生”②Gadamer，Wahrheit und Methode，Band II，J.C.B. Mohr，Tübingen，1990，S. 440，301。。元語言具有時代性，它使得作為后人的解釋者總具有比立法者更優(yōu)越的“前理解”。所以，“意義總是同時由解釋者的歷史處境所規(guī)定，即由整個客觀的歷史進(jìn)程所規(guī)定。文本的意義超越其作者，這并不是暫時的，而是永遠(yuǎn)如此”③Gadamer，Wahrheit und Methode，Band II，J.C.B. Mohr，Tübingen1990S. 443。。

其二，有人可能質(zhì)疑，既然當(dāng)下的元語言是無法擺脫的，為什么還有原意解釋呢?如果仔細(xì)審視原意解釋，會發(fā)現(xiàn)他們真正倡導(dǎo)的，是假設(shè)自己是立法者時可能具有的思想。如薩維尼(Savigny)所言，原意解釋就是“將自己的觀念置于立法者的立場，人為地重復(fù)其活動”④Savigny，System des heutigen R?mantischen Rechts I，Veit und Comp.，Berlin，1840，S.213.。這個假設(shè)的立法者并非真正的立法者，而是解釋者本人，所謂原意不過是打上“原意”包裝的解釋者的想法罷了。

其三，法典的意義流變，也說明原意對解釋的不可制約。德國法哲學(xué)家Kaufman 曾指出:“法律意義并非固定的，雖然是相同的法律文字，但法律意義會隨生活事實而變化?！雹軰aufmann，Rechtsphilosophie，Verlag C.H. Beck OHG，München，1997，S.39.如我國1979 年刑法生效時，人們認(rèn)為刑法中的“經(jīng)濟(jì)秩序”是指計劃經(jīng)濟(jì)秩序，但1992 年全面推行市場經(jīng)濟(jì)之后，人們又一致認(rèn)為那是指市場經(jīng)濟(jì)秩序。這種發(fā)展，顯然超出了處于1979 年的立法者的意識形態(tài)。事實上，越是制度穩(wěn)定的國家，越容易出現(xiàn)超越“原意”的解釋。如1810 年法國刑法典頒布之時，人們認(rèn)為盜竊罪的對象僅限于有形物，但19 世紀(jì)末電力應(yīng)用推廣后，法國判例即認(rèn)為，“電是一種可以占有的動產(chǎn)物品”，盜竊罪的對象擴(kuò)展至無形物⑥［法］卡斯東·斯特法尼等著，羅結(jié)珍譯：《法國刑法總論精義》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998 年，143 頁。。又如，原普魯士刑法有“使用畜力車為林木盜竊運(yùn)輸工具”的加重處罰條款，但汽車出現(xiàn)后，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，這里的畜力車包括汽車①BGHSt. 10，375f.;類似地，在解釋使用武器的危險傷害時，盡管立法當(dāng)時未有化學(xué)武器的概念，但德國聯(lián)邦法院后來認(rèn)為這里的“武器”包括化學(xué)武器②BGHSt. 1，1f.。

4.“刑法體系”的拘束?

雅科布斯(Jakobs)是體系論的倡導(dǎo)者，認(rèn)為任何解釋都處于刑法的體系關(guān)系之中，解釋的理由必須具有“普遍化可能性”(Generalisierbarkeit)的特征，即如果將該理由推廣到體系中其他類似的解釋問題時，能夠保持邏輯上的一致。這樣，對任何新的解釋，都可以從已有的解釋體系中，透過各種“普遍化可能性”的交織而確定其意義③Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，Walter der Gruyter，Berlin，1991，S.85f..。這意味著，刑法的意義存在于內(nèi)部的結(jié)構(gòu)體系之中，只要分析其結(jié)構(gòu)關(guān)系，即可發(fā)現(xiàn)意義。

體系論強(qiáng)調(diào)解釋體系的融貫性，本無不妥，但若以為可借體系“結(jié)構(gòu)”出全部法律意義，未免將問題簡單化。一方面，符號的意義是人賦予的，符號意義之間的關(guān)系也是人賦予的，結(jié)構(gòu)并非先于解釋而客觀存在。換言之，在體系中，符號之間的關(guān)系并非確定的，同樣存在多元的可能。如總則與分則的關(guān)系，既有前者對后者的指導(dǎo)關(guān)系，也有后者對前者的例外關(guān)系。在具體的解釋中，應(yīng)遵循何種關(guān)系，并非取決于結(jié)構(gòu)自身，而是解釋者決定的。另一方面，在確定體系的脈絡(luò)下，符號意義同樣具有多元性，體系無法確定符號的具體意義。法律意義的發(fā)展，有時是因為新的解釋更合理，和刑法的體系結(jié)構(gòu)并無必然關(guān)系。

總而言之，解釋受元語言的驅(qū)動總是不斷向前發(fā)展，在這個過程中，不存在任何永恒的權(quán)威。若前人的理解不合理，解釋者便可藉更優(yōu)的元語言修正前人的理解;這種后人對前人解釋的否定與超越，便是法律解釋的創(chuàng)造性。

(三)“漏洞悖論”的解決

一般認(rèn)為，法律漏洞是指法律調(diào)整的不完滿性，即對應(yīng)予調(diào)整的問題欠缺適當(dāng)?shù)囊?guī)則④Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，Springer，1995，S.251.。問題是，這里的所謂“不完滿”，是指法律文本，還是法律意義呢?顯然，文本只是白紙黑字的物質(zhì)存在，無所謂調(diào)整的完滿與否;完滿性是對法律調(diào)整內(nèi)容的一種評價，這種評價只可能是對文本的意義。故有漏洞的“法律”，當(dāng)然是指法律意義。由于意義是解釋的結(jié)果，法律漏洞的實質(zhì)就是法律解釋結(jié)論的不合理性。以解釋來填補(bǔ)漏洞，并非對文本的更新，而是以解釋來修正解釋。換言之，法解釋學(xué)中的漏洞填補(bǔ)，實質(zhì)是解釋之間的更替，即以新的解釋替代現(xiàn)存的不合理的解釋。由于解釋的更替屬于法律意義的流變，而非法律文本的改動，當(dāng)然不違反罪刑法定原則。

四、法律文本對法律解釋的制約

既然法律意義是解釋者創(chuàng)造的，便會帶來一種憂慮:這種創(chuàng)造性將使法律解釋淪為見仁見智的個體活動，從而破壞罪刑法定所追求的客觀性。這種擔(dān)心是不必的，法律文本將會通過以文本為樞紐而締結(jié)的解釋共同體(法律共同體)，制約個體解釋的任意性。

(一)法律解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)

1.“真理共識論”的提出

當(dāng)代法解釋學(xué)既承認(rèn)解釋的創(chuàng)造性，也承認(rèn)法律文本對解釋有制約作用。這在結(jié)論上本沒有錯，但在邏輯上會陷入“主體性困境”:文本要產(chǎn)生制約作用，首先須被解釋，而解釋必具有主體性，這樣，以文本來制約解釋，就是讓主體性來制約主體，即讓解釋者制約自己，等于沒有制約。這種困境的根源在于，這是一種“點—點(文本—個體)”的單線程制約思路，即依賴孤立的法律文本制約恣意的解釋個體，自然無法實現(xiàn)有效制約。對此，德國哲學(xué)巨匠哈貝馬斯(Habermas)揭示了一條“源于主體性但超越主體性”的思路——通過主體間的交往關(guān)系制約解釋的任意性。

哈貝馬斯認(rèn)為，法律命題和自然科學(xué)命題的真理標(biāo)準(zhǔn)不同，后者的標(biāo)準(zhǔn)是“真理符合論”，即根據(jù)命題與客觀觀察的符合性判斷命題的真?zhèn)?而法律命題無法通過客觀觀察證成，因為，法律是人類社會的創(chuàng)造物，與自然科學(xué)不同，它無所謂客觀上本來是什么的問題①Habermas，F(xiàn)akizit?t und Geltung，Suhrkamp Verlag，F(xiàn)rankfurt a.M.，1992，Rn.227，108，110.。他進(jìn)而指出，規(guī)則是主體間的產(chǎn)物，其正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)只能是主體間普遍認(rèn)同的東西，而規(guī)則要獲得普遍認(rèn)同，只有通過主體間的交往——商談②Habermas，Vorstudien und Ergaenzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns，Suhrkamp，1995，S. 12—13.。那么，主體何以能夠通過商談達(dá)成共識呢?這是因為人有交往理性(Kommunikative Vernunft)，即能夠通過語言而與他者相互交流、理解，會從他人的角度考慮問題，并自覺地接受更有說服力的觀點。據(jù)此，他提出了規(guī)則正當(dāng)性的倫理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，即“商談原則”:“具有有效性的規(guī)范，必須是所有規(guī)則相關(guān)者參與理性商談后，有可能同意的行為規(guī)范?！雹跦abermas，F(xiàn)akizit?t und Geltung，Suhrkamp Verlag，F(xiàn)rankfurt a.M.，1992，Rn.227，108110進(jìn)而，哈貝馬斯引出了關(guān)于法律正當(dāng)性的“民主原則”:“正當(dāng)、有效的法律必須是——在具有法律程序的商談性立法過程中，能夠獲得所有法治社會成員同意——的規(guī)則?！雹蹾abermas，F(xiàn)akizit?t und Geltung，Suhrkamp Verlag，F(xiàn)rankfurt a.M，1992Rn227080無論是一般規(guī)則的商談原則，還是法律的民主原則都強(qiáng)調(diào)，規(guī)則的正當(dāng)性必須建立在規(guī)則共同體成員“基于理由的同意”之基礎(chǔ)上。由此，哈貝馬斯提出了一種基于主體交往理性的真理標(biāo)準(zhǔn)——“真理共識論”:法律的真理性(正當(dāng)性)并非主體之外自在的客觀事物，而是在法律共同體中，各主體間通過理性商談達(dá)成的共識。

“真理共識論”在德國法學(xué)界初期引起了巨大的爭議。批評意見認(rèn)為，將共識作為真理，其實是混淆了“真之觀念”(Fürwahrhalten)與“真之存在”(Wahrsein)⑤Ilting，Geltung als Konsens，in： Neue Hefte für Philosophie，1976(10) ，S.36.。因為，真理屬于客觀的范疇，而共識屬于主觀的領(lǐng)域;共識論將真理的概念與共識的概念予以等同，是一種范疇錯誤⑥Weinberger，Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentation，in： Krawietz，Alexy ( Hg.) ，Metatheorie juristische Argumentation，Berlin，1983，S.200.。但這一理論最終獲得了阿力克謝(Alexy)、齊佩利烏斯(Zippelius)等法哲學(xué)大師的支持，成為極具影響力的理論。Alexy 認(rèn)為:共識論并非意味著，若所有人都認(rèn)為是真的，那便是真的;共識論的前提是有判斷能力的商談?wù)吆蛧?yán)格的商談程序，商談的參與者有能力判斷好和壞的論證理由，只要遵循商談程序，所得的共識一定是最優(yōu)的結(jié)論。因此，共識論沒有否認(rèn)真理的客觀性，共識必須經(jīng)受商談的檢驗，商談的結(jié)果既是主觀的，也是客觀的⑦Alexy，Studien zur Rechtsphilophie，Suhkamp Verlag，F(xiàn)rankurt a.M.，1995，S.113.。Zippelius 也認(rèn)為，法律解釋必然涉及各種論據(jù)，只有理性商談才能決定論據(jù)的選擇，才能使主體解釋進(jìn)入有規(guī)可循的思考領(lǐng)域，從而約束司法評價的任意性⑧Zippelius，Juristische Methodenlehre，Verlag C.H.Beck，München，2006，§ 10.。連聯(lián)邦最高法院也在判決中承認(rèn)，“法律解釋具有商談(Diskurs)的特點，它就是在各種商談觀點中選擇最優(yōu)理由的過程”⑨BverfGE 82，38f.。

2.文本制約與“真理共識論”

根據(jù)哈貝馬斯的真理共識論，法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是法律共同體關(guān)于法律文本理解的商談共識。這意味著，法律文本通過“法律共同體”這一中介，實現(xiàn)對個體解釋任意性的制約。這一標(biāo)準(zhǔn)無疑是正確的，理由在于:

其一，共識論揭示了罪刑法定追求之客觀性與解釋之主體性的統(tǒng)一途徑。既然文本的意義是主體賦予的，解釋理應(yīng)可隨心所欲，但是，我們分明會感到來自文本的壓力——“這個詞最多只能這樣解釋，再逾越便違反罪刑法定了”。文本只是死物，何以會帶來壓力呢?其實，壓力并非源于孤立的文本，而是來自以文本為紐帶的解釋共同體，我們必須考慮共同體中的“他者”是否會同意自己的理解。法律是調(diào)整人與人關(guān)系的規(guī)范，若解釋者自說自話，就無法預(yù)測他人的反應(yīng)，解釋之目的便會落空。法律意義是解釋者賦予的，但它又非個體的解釋者能夠獨斷，解釋必須考慮“他者”之理解，如法律行動的相關(guān)者、案件的當(dāng)事人、行政機(jī)關(guān)、法院等的態(tài)度?？梢?，這個“他者”并非單獨的個體，而是文本聯(lián)結(jié)的共同體——社會共同體。在這個共同體中，任何人都可以提出自己的理解，但同時必須考慮他者的理解，只有大家都同意的對文本的理解，才是有效的理解。因此，共識論在承認(rèn)解釋的主體性之同時，也揭示了文本對解釋的制約:文本以自身為紐帶而聯(lián)結(jié)了解釋的共同體，通過共同體內(nèi)部主體間的交往共識，作為解釋的標(biāo)準(zhǔn)。

其二，共識論符合規(guī)則的“主體間性”本質(zhì)。維特根斯坦有一個著名的論斷:規(guī)則是不可能“私下地”遵守的①［英］維特根斯坦著，陳嘉映譯：《哲學(xué)研究》，上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)上海人民出版社，2005 年，第123 頁。。他的意思是，純粹孤立的個人無所謂規(guī)則，規(guī)則總是主體之間的事情，而要評判某人是否在遵守規(guī)則，必須根據(jù)他者、而非本人的判斷。既然每個主體都要遵守規(guī)則，這種遵守又必須以他者的評判為標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)顯然非取決于任何單獨的主體，而是取決于主體間的相互監(jiān)督關(guān)系。要將主體間的相互監(jiān)督整合為一致的標(biāo)準(zhǔn)，便只能是所有主體都同意的東西，即主體間的理性共識。

其三，共識論符合法學(xué)的學(xué)科屬性。人們可能質(zhì)疑，既然認(rèn)為法律文本的意義需依賴主體的解釋而產(chǎn)生，又認(rèn)為這種主體解釋受制于某個客觀標(biāo)準(zhǔn)，是否自相矛盾?誠然，在傳統(tǒng)法解釋理論中，若承認(rèn)解釋的主觀性，法秩序的客觀性便蕩然無存。但共識論恰能克服這一矛盾。法學(xué)屬于人文科學(xué)，人文科學(xué)在德語中稱之為精神科學(xué)(Geisteswissenschaft)，它強(qiáng)調(diào)這門科學(xué)的研究對象是人的精神世界，以區(qū)別于研究自然世界的自然科學(xué)(Naturwissenschaft)。對精神科學(xué)而言，若沒有主體，其研究對象便不復(fù)存在——如果沒有人類，根本無所謂倫理、政治、藝術(shù)和法律。因而我們說，沒有主體就沒有法律意義。在精神科學(xué)里，主體不需像自然科學(xué)那樣，去追求主觀認(rèn)識與外在世界的符合，因為精神世界本身是主體構(gòu)建的，其真理性并非通過發(fā)現(xiàn)而獲得。正如自然科學(xué)的真理性存在于自然世界，精神科學(xué)的真理性也存在于精神世界，但這種真理性并非單純個人的精神觀念，而是集體的精神觀念。這樣，共識論統(tǒng)一了解釋的主觀性和客觀性:一方面，共識是解釋者的思想，它體現(xiàn)了解釋的主觀性;另一方面，共識是集體的意志，是超越個人觀念的產(chǎn)物，因而對任何特定主體而言，它又是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

其四，堅持共識論所蘊(yùn)含的交往理性，有利于法律解釋贏得公眾認(rèn)同。康德認(rèn)為人有實踐理性，即意志自由的個人具有正確決定自己行為的能力，因而能為自我立法②［德］康德著，苗力田譯：《道德形而上學(xué)原理》，上海：上海人民出版社，1986 年，第74 頁。。在傳統(tǒng)學(xué)理看來，解釋者正是依靠這種“自我立法”的能力來解釋法律。但在康德的圖景中，實踐理性的判斷依賴于自我反思，即主體思考其所確立的道德原則是否可以普遍遵守，會否導(dǎo)致自相矛盾。這種反思是一種“獨白式論證”，反思的過程中缺乏與他者的交流，因而“易于脫離它扎根其中的文化生活形式和政治生活秩序”③Habermas，Vorstudien und Ergaenzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns，Suhrkamp，1995，S.1.。結(jié)果，法學(xué)精英往往超脫于大眾生活而思考，學(xué)理常常背離民眾的常識與感情，裁判無法取得公眾的理解，法律的公信力江河日下。相反，共識論恰恰能化解這種危機(jī)。共識論的前提是承認(rèn)人的交往理性，強(qiáng)調(diào)人與人之間相互交流、相互理解的能力，推崇“商談式論證”。“商談式論證”才是真正的“從群眾中來，到群眾中去”，它注重與公眾的對話，始終保持對社會共同信念的關(guān)切。惟有這種世俗化的解釋標(biāo)準(zhǔn)，才能真正與公眾在思想上血脈相連，才可能贏得人民的認(rèn)同與忠誠。

其五，有人可能擔(dān)心，以公眾的共識為解釋標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致“惟民意判案”和“多數(shù)人的暴政”。這種擔(dān)心是不必的，因為商談共識是經(jīng)充分商談的理性共識。哈貝馬斯詳盡地研究了理想中的商談規(guī)則④Habermas，Moralbewuβtsein und kommunikatives Handeln，Suhrkamp Verlag，F(xiàn)rankfurt a.M.，2006，S.107.f.:(1)邏輯規(guī)則。包括:每個人都不能自相矛盾;都須保證謂詞適用對象的一致性;不同的人在不同條件下不能使用相同的表達(dá)式。(2)對話規(guī)則。包括:每個人只能提出本人確信的東西;若提及討論中未曾提到的表達(dá)式或規(guī)范，都必須提供理由。(3)論辯規(guī)則。包括:任何有言語行為能力者都應(yīng)當(dāng)參與到商談中來;任何人都有權(quán)提出、質(zhì)疑任何一種主張，都應(yīng)該說出自己的態(tài)度、希望和訴求;沒有人會因為商談之內(nèi)或之外的強(qiáng)制而不能行使前述權(quán)利。根據(jù)商談規(guī)則達(dá)成的共識，并非通常意義的輿論與民意。因為，輿論與民意往往帶有非理性，受集體情緒和傳統(tǒng)偏見所左右，缺乏理由和自洽的邏輯;而商談共識則是冷靜、理性的集體洞見。其中，邏輯規(guī)則保證了任何主張都是自洽和融貫的;對話規(guī)則保證任何商談?wù)叩膽B(tài)度都是真誠的，所有主張基于理據(jù)而非強(qiáng)詞奪理;論辯規(guī)則確保了任何人都可以暢所欲言，任何主張都有機(jī)會面對質(zhì)疑和提供辯護(hù)，任何辯論都能夠充分展開。在這些規(guī)則下，所有具備言語能力者都可以參與商談，所有意見和理由都得到表達(dá)和傾聽，一切情緒與偏見都被摒棄，只有最理性的觀點可最終成為共識。

(二)解釋標(biāo)準(zhǔn)的四個向度

但哈貝馬斯的商談規(guī)則畢竟是“理想狀態(tài)”下的對話情景，因為商談規(guī)則在社會生活的有限時間內(nèi)，很難完全實現(xiàn)，法官也不可能等待問題經(jīng)徹底商談而判案，故商談共識只是一種“絕對真理”式的標(biāo)準(zhǔn)。哈貝馬斯也承認(rèn)，這種情景只是“具有理想的，只可接近于現(xiàn)實的內(nèi)容”①Habermas，Die Nachholende Revolution，Suhrkamp Verlag，F(xiàn)rankfurt a.M.，1990，S.132.。德國法哲學(xué)家Alexy 指出，理想的商談只能作為標(biāo)準(zhǔn)，對于現(xiàn)實司法中的解釋者，要接近理想中的解釋標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)展開“模擬的商談”②Alexy，Studien zur Rechtsphilophie，Suhkamp Verlag，F(xiàn)rankurt a.M.，1995，S.113，117.。這意味著，解釋者必須模擬與公眾對話的情景，不僅提出自己的主張，還要全面想像來自公眾的各種看法，謙虛地聆聽他們的理由，模擬他們之間的提問、回答、辯論，最后，公正地確定具有最優(yōu)論證的、可能為公眾普遍接受的結(jié)論。問題是，這種對他人主張的想像是否可能呢?回答是肯定的。解釋的元語言并非個人的純粹體驗，它同時也是對社會生活的體驗，這種體驗包括對社會之他人見解的體察。誠如Alexy 指出，幾乎對每個實踐問題，都已經(jīng)由完全不同的人提出了各式各樣的論據(jù);而日常生活、文獻(xiàn)與相關(guān)科學(xué)也為思考者提供了大量信息，對他人的主張和論據(jù)的猜測很大程度上是可能的③Alexy，Studien zur Rechtsphilophie，Suhkamp Verlag，F(xiàn)rankurt a.M，1995S137。當(dāng)然，現(xiàn)實的商談不可能完全實現(xiàn)理想商談的各種條件，它充其量只能是一種“近似的滿足”，其結(jié)論屬于“相對真理”的范疇。

模擬商談作為一種現(xiàn)實的解釋方法，并非毫無秩序、天馬行空式的想像，它總是緊扣刑法解釋之元語言結(jié)構(gòu)，沿有序的脈絡(luò)而展開，可分為四個向度:

(1)事實有效性向度，即解釋所預(yù)想的案件類型的真實性和普遍性。刑法解釋總是針對特定應(yīng)用境遇而提出，故解釋所預(yù)設(shè)的案件類型必須真實、可能;同時，由于“法律不理會瑣細(xì)”，預(yù)設(shè)的案類須具有普遍性，否則便有違刑法的謙抑原則。

(2)價值合理性向度，即解釋所蘊(yùn)含的罪刑關(guān)系必須為公眾認(rèn)同。當(dāng)解釋者關(guān)于罪刑等價的個人判斷與公眾共識發(fā)生沖突時，若預(yù)期無法說服公眾，則個人主張必須妥協(xié)。

(3)邏輯融貫性向度，即解釋主張必須與解釋體系在邏輯上融洽一致。刑法解釋是具有錯綜復(fù)雜的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的體系，新的解釋不能是“頭痛醫(yī)頭”的片面方案，它須小心翼翼地考慮對其他公認(rèn)的解釋帶來的觸動，以確保與現(xiàn)存解釋體系的和諧。

(4)語義容認(rèn)性向度，即公眾基于語言傳統(tǒng)對符號語義的容認(rèn)程度。法律語義可有別于生活語義，這也是專業(yè)語言存在的基礎(chǔ)。但這種差異并非無限的，若解釋嚴(yán)重偏離了公眾對專業(yè)語言的容認(rèn)度，便無法獲得公眾的同意，失去正當(dāng)性的基礎(chǔ)。這個容認(rèn)度便是解釋的語義界限。但這個界限并非先于解釋而存在的東西，也非生活語義，它是新的解釋主張?zhí)岢龊?，公眾對其在語義向度上達(dá)成共識的可能性。

綜上，解釋者必須遵循上述脈絡(luò)而模擬商談，只有在四個維度上均獲得公眾共識的主張，才是正當(dāng)?shù)姆梢饬x，才能作為解釋的終局方案。

(三)“明確性悖論”和“類推悖論”的解決

1. 明確性悖論的解決

法律語言均具有模糊性，這已是法理學(xué)的共識。明確性原則不可能禁止這種普遍的語言現(xiàn)象，它反對的是那些不能容忍的模糊性。問題在于，如何區(qū)分可容忍與不可容忍的模糊性呢?法律是人與人交往的工具，要把握明確性原則與模糊性的邊界，不能僅從語言自身出發(fā)，而應(yīng)立足于主體間的交往關(guān)系。

如果世界上自始至終只有一個人，他可以隨意確定法律的意義，無所謂語言的模糊性。但社會總是以復(fù)數(shù)的主體而存在，法律解釋必須考慮本人與他者的關(guān)系。正是這種對他者的關(guān)切，產(chǎn)生了法律模糊性的問題:當(dāng)解釋者預(yù)期本人與他人對符號的理解是相同時，會認(rèn)為意義是明確的;反之，若預(yù)期本人與他人的理解不同時，會認(rèn)為意義是模糊的。如在解釋“數(shù)額特別巨大”時，若涉案數(shù)額是1 億元人民幣，我們會認(rèn)為它屬于意義清楚的概念中心，因為我們預(yù)測他人都會持肯定的回答;若涉案金額是3 萬元時，我們會認(rèn)為它屬于模糊的概念邊緣，因不同的人對此會有不同的判斷，我們無法預(yù)測他人的判斷。正是這種對他者理解的難以預(yù)測性，構(gòu)成了我們對語言模糊性的認(rèn)知。當(dāng)人們在理解法律時，他總是竭力預(yù)測法律共同體的共識，因而法律語言的模糊，其實就是對法律共同體共識的難以預(yù)測性。但這種難以預(yù)測性可能只存在于理解的初始階段，它有可能通過現(xiàn)實或模擬的商談而得以消除。

因此，明確性原則并不禁止一切的法律模糊性，它只禁止那些通過商談或模擬商談，仍無法預(yù)測法律共同體共識的符號表達(dá)。當(dāng)解釋者遇到法律模糊性時，他將通過模擬商談預(yù)測法律共同體的共識，可能有三種結(jié)果:(1)完全一致的共識;(2)大致的共識，即人們有分歧，但分歧是細(xì)微的;(3)無法達(dá)成共識。在(1)(2)中，解釋存在正解，解釋者可以通過“模擬的商談”而預(yù)測法院的判決，符合明確性原則;在(3)中，解釋并無確定的正解，人們無法預(yù)測法院的判決，不符合明確性原則。人們能否達(dá)成共識，不僅取決于元語言之間的差異，還取決于文本采取的符號形式。一般來說，記述性符號較易取得理解的一致，如“人”、“傷害”、“財產(chǎn)”等;評價性符號較難統(tǒng)一分歧，如“淫穢”、“嚴(yán)重”等。文本采取的記述性符號越多，達(dá)成共識的可能性越大;采取的評價性符號越多，達(dá)成共識的可能性越小。因此，明確性原則的要求是，法律文本所采取的符號形式，具有形成或預(yù)測法律共同體共識的可能性。若符號形式使人們的理解產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，以致無法達(dá)成或預(yù)測法律共同體的共識，這種模糊性才是明確性原則所禁止的。

2. 類推悖論的解決

所謂類型的解釋方法，只是在規(guī)范與事實的比較中，尋找重要的相似點，作為法律意義。這只是一種法律意義的構(gòu)建，并不觸及法律文本，與罪刑法定本無抵觸。罪刑法定主義所反對的是，“解釋”所構(gòu)建的意義其實毫無文本根據(jù)，相當(dāng)于另行創(chuàng)設(shè)文本的情形。因此，禁止類推并非禁止類比的解釋方法，而是禁止缺乏文本根據(jù)的法律意義，即超出傳統(tǒng)學(xué)理所謂文本“可能的語義”的解釋。

“可能的語義”并非既定的語言界限，而是公眾對特定的解釋主張在語義容納向度上達(dá)成共識的可能性。要確定這種可能性，解釋者必須展開“模擬的商談”，假設(shè)他與公眾的對話:當(dāng)他將解釋告諸公眾，并清楚說明解釋相關(guān)的事實有效性、價值合理性和邏輯融貫性等理由時，公眾對解釋在語義容納性上的態(tài)度會是什么?公眾的反應(yīng)大致有三種情形:

(1)公眾表示認(rèn)同。如解釋者說“刑法上的‘幼女’是指不滿14 周歲的女性”時，這時解釋完全符合生活語義，符合公眾的語言經(jīng)驗，是平義解釋。

(2)公眾表示接受。如解釋者說“刑法中的‘婦女’是指已滿14 周歲的女性”，這時解釋雖不同于生活語義，但公眾仍可以接納，是允許的擴(kuò)張解釋。

(3)公眾表示抗拒。如解釋者說“刑法上的‘婦女’還包括男子”，這時解釋超出公眾對符號語義的容認(rèn)極限，屬刑法禁止的類推。

概言之，要區(qū)分解釋與禁止的類推的界限，應(yīng)從主體間的交往關(guān)系來思考:在“模擬的商談”中，觀察公眾在語義容認(rèn)向度上對解釋的反應(yīng)——是認(rèn)同、接受還是拒絕。若公眾的反應(yīng)是認(rèn)同或者接受，則解釋可獲得公眾的語義容認(rèn)共識，是允許的解釋;若公眾的反應(yīng)是拒絕，則解釋不可能獲得公眾的語義容認(rèn)共識，屬于禁止的類推。

五、結(jié) 論

要消弭罪刑法定原則與法律解釋的矛盾，便必須區(qū)分“法律文本”和“法律意義”兩個概念:

第一，法律文本是立法者制定的符號形式，法律意義是解釋者對符號形式而闡發(fā)的規(guī)范思想;前者是立法者制定的“法律”，后者是司法者解釋后的“法律”。

第二，法律解釋受元語言的支配而展開，元語言具有發(fā)展性，故解釋有創(chuàng)造性。

第三，法律解釋的主體性和創(chuàng)造性并不妨礙解釋的客觀性，法律解釋的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)是社會共同體成員就文本意義而達(dá)成的理性共識。

第四，根據(jù)上述原理，罪刑法定原則與法律解釋的界限在于:

(1)成文法主義的實質(zhì)是，規(guī)定犯罪及其后果的法律文本須為最高立法機(jī)關(guān)制定。若法律解釋只涉及法律意義的構(gòu)建與補(bǔ)充，未觸及法律文本的修改，則符合成文法原則。

(2)禁止事后法，并非禁止事后的法律解釋，而是禁止根據(jù)事后生效的法律文本處罰。只要法律文本先于行為生效，便符合禁止事后法原則。

(3)法律漏洞的實質(zhì)就是法律意義的不合理性。以解釋來填補(bǔ)漏洞，并非對文本的補(bǔ)充，而是以新的解釋來替代舊的解釋，其實質(zhì)是法律意義的更迭，并未改變法律文本，故原則上不違反罪刑法定原則。

(4)明確性原則并非禁止法律語言的模糊性，而是要求法律文本所采取的符號形式，具有使公眾達(dá)成共識的可能。若文本的符號形式使公眾的理解產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，以致無法通過商談而達(dá)成共識，方為明確性原則所禁止。

(5)禁止類推并非禁止類比推理的法律解釋，而是禁止“超出公眾的語義容認(rèn)共識”之解釋。