管洪彥

(山東政法學(xué)院 民商法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

探討“三農(nóng)”問題不能脫離城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的社會背景，二元社會結(jié)構(gòu)是建國后通過一系列制度安排而在城鄉(xiāng)之間形成的城鄉(xiāng)隔離的社會結(jié)構(gòu)。城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)當(dāng)然有其社會根源，“自新中國成立后，由于新中國所面臨的國際環(huán)境，使共和國的領(lǐng)導(dǎo)者們提出了優(yōu)先發(fā)展城市的工業(yè)化戰(zhàn)略。為了實(shí)現(xiàn)從農(nóng)業(yè)提取積累用于工業(yè)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)對鄉(xiāng)村社會的資源控制，國家權(quán)力通過一次次規(guī)劃的社會運(yùn)動而滲透到鄉(xiāng)村社會的底層，至此，農(nóng)村社會的建設(shè)和農(nóng)民生產(chǎn)及生活的安排，完全依賴于自上而下的命令或指令而無任何的自主權(quán)，在國家控制和農(nóng)民服從的前提下，形成了農(nóng)民與國家之間不對稱的互動局面”［1］。在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會背景下，同樣作為自然人，農(nóng)民享有的多種權(quán)益都受到了限制，隨著農(nóng)村人口向城市人口的流動加劇，農(nóng)民和市民之間的身份差異變得更為明顯，造成市民可以享有的權(quán)益，農(nóng)民卻只能望而卻步，故千方百計(jì)地“擺脫土地”去尋求一個市民身份一度變成了中國許多農(nóng)民的夢想。但是，隨著城市的擴(kuò)張，農(nóng)村土地價值的大幅上漲以及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，農(nóng)民身份一時變得異常搶手，在有些地區(qū)出現(xiàn)了“逆城市化”的現(xiàn)象。甚至在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，隨著農(nóng)村地區(qū)土地資源的日益珍貴和農(nóng)村福利水平的提高，一些具有城市社會保障基礎(chǔ)的居民甚至公務(wù)人員為了謀取巨額利益而采取各種手段偽造農(nóng)民身份，出現(xiàn)了偽農(nóng)民侵占真農(nóng)民資源的丑陋現(xiàn)象。這些現(xiàn)象屬于當(dāng)代中國不可忽略的社會性風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該引起國家層面的高度關(guān)注［2］。農(nóng)民身份問題上升到法律層面就是農(nóng)民集體成員資格的認(rèn)定問題?！稗r(nóng)民集體成員資格認(rèn)定關(guān)系到每個農(nóng)民集體成員的個人利益和農(nóng)村社會穩(wěn)定的大局，也是司法實(shí)踐中頗具爭議的疑難問題，應(yīng)該給予特別關(guān)注?！保?］在土地補(bǔ)償費(fèi)分配、宅基地分配、農(nóng)村集體福利分配等案件中，如果想分得相關(guān)利益首先必須解決的一個核心問題就是農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定問題，即具備農(nóng)民集體成員資格方可以分得相關(guān)權(quán)益，反之，則不能享受。由此可見，農(nóng)民集體成員身份之爭本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)利益之爭。農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定事關(guān)農(nóng)民基本民事權(quán)利和生存利益，應(yīng)該給予特別關(guān)注。但是，目前中國尚無有關(guān)農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的全國性立法，其標(biāo)準(zhǔn)存在立法缺失確是不爭之事實(shí)。為此，理論界對該問題提出了很多卓有成效的建議，實(shí)務(wù)界也進(jìn)行了一系列積極探索，但農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的立法完善似乎仍舊是付之闕如。筆者擬對農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基本思路做一初步探討，主要從基本原則、一般標(biāo)準(zhǔn)、特殊處理3 個方面展開探討，以期對立法機(jī)關(guān)完善立法和司法機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐提供一定理論參考。

一、農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的基本原則

農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基本原則是指體現(xiàn)農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定基本精神內(nèi)涵，統(tǒng)帥農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的具體規(guī)則，并對農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的司法操作具有指導(dǎo)性意義的抽象法律規(guī)則。具體而言，在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中需要貫徹以下5 個基本原則。

(一)平等原則

平等原則是指在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中，應(yīng)該對所有主體一視同仁，拒絕身份不平等現(xiàn)象的存在。平等性是農(nóng)民集體成員的基本特征之一?！捌降刃裕床环旨尤爰w時間長短，不分出生先后，不分貢獻(xiàn)大小，不分有無財(cái)產(chǎn)投入等，其成員資格都一律平等。”［4］平等原則符合農(nóng)民集體成員的自然共同體特征，在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中堅(jiān)持平等原則符合人人平等的自然法精神。在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中，貫徹平等原則，要反對身份歧視行為?，F(xiàn)實(shí)生活中，在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定實(shí)踐中，存在著大量違反平等原則的現(xiàn)象，如村委會、集體經(jīng)濟(jì)組織利用多數(shù)決原則、村規(guī)民約等做出對出嫁女、入贅婿、外來戶、后來戶、服刑人員、在校大學(xué)生、殘疾人等主體的成員資格予以否定或者給予歧視待遇的現(xiàn)象。農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中對不同成員實(shí)行差別待遇的做法，背離了平等原則的要求，損害了農(nóng)民集體成員的權(quán)益。由此可見，在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中，堅(jiān)持平等原則一定要特別關(guān)注對特殊人群的權(quán)益保護(hù)，堅(jiān)決避免身份差別、歧視待遇等現(xiàn)象的存在。

(二)公平原則

公平原則是指在認(rèn)定農(nóng)民集體成員資格時應(yīng)該在各個成員之間、各個集體之間合理地分配利益和負(fù)擔(dān)，避免分配過程中不公平結(jié)果的出現(xiàn)。在西方文化傳統(tǒng)中一種最為典型的公平分類就是將公平分為分配性公平、矯正性公平和程序性公平。其中，分配性的公平是指在若干個人或群體之間對某種東西進(jìn)行分配時，就要考慮分配原則或分配方案的公正性。分配性公平問題的核心是在2 個或2 個以上的個人或群體之間合理地分配利益或負(fù)擔(dān)［5］。在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中，分配性公平居于主要地位。農(nóng)民集體成員資格的認(rèn)定表面上是一種成員身份的分配，實(shí)質(zhì)上是一種利益分配，因?yàn)槔媾c身份是緊密相連的，利益乃身份的潛在本質(zhì)所在。正如有學(xué)者指出的:“身份表現(xiàn)為某種利益。民事主體基于特定的地位，而產(chǎn)生相應(yīng)的具有支配性質(zhì)的利益。身份是民事主體在親屬關(guān)系以及其他非親屬社會關(guān)系中所處的穩(wěn)定地位，以及由各種地位所產(chǎn)生的與其自身不可分離，并受法律保護(hù)的利益?！保?］矯正性公平和程序性公平在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中也有一定的適用空間。需要注意的是，農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中的公平原則應(yīng)該是一種不考慮成員個體能力差別、貢獻(xiàn)差別的公平，而且要貫徹相似性原則，即當(dāng)人們的具體情況(需要)相同或相似時，在重要方面應(yīng)當(dāng)給予同樣或平等的待遇。農(nóng)民集體成員具有同質(zhì)性特點(diǎn)，符合貫徹相似性原則的條件。在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中，貫徹公平原則，要杜絕“兩頭占”、“空掛戶”現(xiàn)象?！皟深^占”是指農(nóng)民集體成員在戶籍變動過程中，遷入地與遷出地均具有農(nóng)民集體成員資格，在兩頭同時享有生活保障的情形。在這種情形下，“兩頭占”的農(nóng)民集體成員就同時占用了2 個農(nóng)民集體的自然資源和其他利益資源。基于自然資源和其他利益資源的稀缺性，這就必然侵害了其他農(nóng)民集體成員的利益，違反了公平原則?！翱諕鞈簟笔侵笇艨谶w入本集體經(jīng)濟(jì)組織，但其目的并不是要在該集體經(jīng)濟(jì)組織生產(chǎn)、生活，而是出于利益驅(qū)動或其他原因，需要將戶口掛在該集體經(jīng)濟(jì)組織的一種現(xiàn)象?！翱諕鞈簟爆F(xiàn)象必然加劇特定農(nóng)民集體內(nèi)部的資源競爭，損害特定集體內(nèi)部成員的權(quán)益，違反了分配性的公平。

(三)生存保障原則

生存保障原則是指在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中要始終把農(nóng)民集體成員的生存權(quán)放在第一位，堅(jiān)決避免出現(xiàn)危及農(nóng)民集體成員生存權(quán)的現(xiàn)象?！霸谌藱?quán)這個偉大而神圣的體系中，生存權(quán)位居榜首，因此，人們通常把它稱為第一人權(quán)或首要人權(quán)。生存權(quán)在人權(quán)體系中的這種不可取代的崇高地位是由人權(quán)本身的要求決定的，也是人類活動的客觀規(guī)律的集中反映。沒有生存，人類就不可能進(jìn)行任何活動，沒有生存權(quán)，人權(quán)也就無從談起。”［7］生存權(quán)對人類的基礎(chǔ)性作用決定了必須對生存權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保障配置一系列的權(quán)利體系和制度措施。農(nóng)民集體成員權(quán)是指農(nóng)民集體成員基于其成員身份，就集體所有的財(cái)產(chǎn)和事務(wù)管理等方面的事項(xiàng)，針對農(nóng)民集體所享有的概括性權(quán)利。從立法上保障農(nóng)民集體成員的成員權(quán)益實(shí)際上就體現(xiàn)了對農(nóng)民集體成員生存權(quán)的關(guān)注，也體現(xiàn)了生存保障原則的要求。正如有學(xué)者提出:“集體土地使用權(quán)是農(nóng)村集體組織為其成員的生存利益而設(shè)定的，大致可分為農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)和非農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)，權(quán)利主體一般只限于集體組織的成員。”［8］由此可見，農(nóng)民集體成員權(quán)實(shí)際上不僅僅是基本民事權(quán)利，而且直接關(guān)乎到每個集體成員的基本生存利益，故在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中應(yīng)該貫徹生存保障原則。在司法實(shí)踐中，貫徹生存保障原則要求在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中要杜絕“兩頭空”現(xiàn)象，即在農(nóng)民集體成員未取得其他社會保障之前，不應(yīng)簡單地認(rèn)定其喪失原成員資格，避免出現(xiàn)農(nóng)民集體成員在不同的農(nóng)民集體或集體經(jīng)濟(jì)組織中同時失去成員資格的情形。

(四)資格惟一原則

農(nóng)民集體成員資格代表著一定身份，承載著一定利益，特別是在集體土地等自然資源具有奇缺性的社會環(huán)境下，成員資格認(rèn)定實(shí)際上就是特定農(nóng)民集體內(nèi)農(nóng)民集體成員之間的利益競爭。而農(nóng)民集體成員資格背后的成員權(quán)益又是每個農(nóng)民集體成員生存權(quán)的基本保障，因此農(nóng)民集體成員資格對農(nóng)民集體成員個人具有超乎尋常的重要性?；谵r(nóng)民集體成員資格的稀缺性和農(nóng)民集體成員資格所蘊(yùn)含利益的重要性，在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中要貫徹資格惟一原則，即農(nóng)民集體成員同一期間內(nèi)只能在一個集體或集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部具有成員資格，不能“兩頭占”。另外，農(nóng)民集體成員資格的惟一性與生存保障功能也具有一定聯(lián)系，資格惟一原則也考慮了農(nóng)民集體成員的社會保障問題，“農(nóng)民集體成員資格的惟一性是因?yàn)榧w公有制是對集體成員最基本的社會保障，是由社會通過集體提供給成員個人的，一個人只能在一個特定集體享有。這與社會成員取得其他社會組織資格是不同的，例如一個人可以同時投資多個公司具有多個公司股東的資格”［9］。

(五)利益衡量原則

利益衡量是做出利益選擇、分配利益的前提，無論是立法，還是司法均需要對各方利害關(guān)系人的利益進(jìn)行衡量?！八^利益衡量，也稱為利益考量、利益平衡，實(shí)際上是指當(dāng)各方利益發(fā)生沖突時，解釋者對社會公共利益、當(dāng)事人的利益等各種利益進(jìn)行考量，以尋求各方利益的妥當(dāng)平衡，實(shí)現(xiàn)社會公平正義?！保?0］一般來說，利益衡量多指司法過程中的利益衡量，即法律解釋過程中的利益衡量。利益衡量的過程實(shí)際上就是對各方主體的利益進(jìn)行確認(rèn)、分析、選擇的過程，農(nóng)民集體成員資格的認(rèn)定本質(zhì)上就是利益的確認(rèn)、分析、選擇過程，自然有利益衡量原則的適用空間。在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中，尤其要注意利益衡量原則的適用，原因主要在于:第一，農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定涉及到多個農(nóng)民集體成員的利益沖突，而且沖突的利益還關(guān)系到農(nóng)民集體成員的基本生存保障;第二，在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定過程中需要對農(nóng)民集體成員的各個要素進(jìn)行考量，如生產(chǎn)、生活關(guān)系、生活保障、就業(yè)渠道、權(quán)利義務(wù)關(guān)系、土地承包關(guān)系等，對這些因素與農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系需要進(jìn)行謹(jǐn)慎的利益衡量。

總之，在農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則制定和司法操作過程中應(yīng)該貫徹上述5 個基本原則。當(dāng)然這些基本原則的功能存在某種程度的交叉，但這并不影響它們功能的發(fā)揮。農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的基本原則對于農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定一般標(biāo)準(zhǔn)的確立和特殊處理措施的選擇均具有指導(dǎo)意義。

二、農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)

農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)，是指農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的一般依據(jù)或一般參考要素。既然是一般標(biāo)準(zhǔn)，它就應(yīng)該具有對多數(shù)糾紛具有普遍適用性的特點(diǎn)，而非僅僅適用于個別情況。農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)是在其基本原則指引下更具操作性的行為規(guī)則和裁判規(guī)則。無論是司法實(shí)踐中的單一標(biāo)準(zhǔn)、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)還是權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，理論學(xué)說中的戶籍說、生活來源說、權(quán)利義務(wù)說均不免存在缺憾，探索科學(xué)的農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)勢在必行。筆者認(rèn)為，農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以“戶籍、長期固定的生產(chǎn)和生活關(guān)系、生活保障基礎(chǔ)”3 個方面因素作為一般標(biāo)準(zhǔn)，即在判斷一個特定的自然人是否具有成員資格時，以是否具有所在的集體或集體組織的戶籍、是否與所在農(nóng)民集體或集體經(jīng)濟(jì)組織形成了長期固定的生產(chǎn)和生活關(guān)系以及是否以集體土地為生活保障基礎(chǔ)作為判斷是否具有農(nóng)民集體成員資格的一般標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)是在總結(jié)以往司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論學(xué)說的基礎(chǔ)上提出的一種新型復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，故筆者稱為新復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說。新復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說具有科學(xué)性和合理性。

(一)新復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說能夠較好地實(shí)現(xiàn)效率與正義的統(tǒng)一

新復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說兼具形式和實(shí)質(zhì)2 個方面的衡量，能夠最大程度體現(xiàn)農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的基本原則所蘊(yùn)含的基本精神。其中，戶籍、長期固定的生產(chǎn)和生活關(guān)系是形式方面的衡量，形式方面的衡量較多地體現(xiàn)了效率價值;生活保障基礎(chǔ)是實(shí)質(zhì)方面的衡量，實(shí)質(zhì)方面的衡量較多地體現(xiàn)了正義價值。形式方面和實(shí)質(zhì)方面的衡量具有不同的地位，在認(rèn)定農(nóng)民集體成員資格時應(yīng)當(dāng)首先參考形式衡量，當(dāng)形式衡量與實(shí)質(zhì)衡量發(fā)生沖突時，應(yīng)以實(shí)質(zhì)衡量為準(zhǔn)。單一的戶籍標(biāo)準(zhǔn)因具有固有的缺點(diǎn)，而一直受到責(zé)難和非議。但是，在中國目前的環(huán)境下，戶籍標(biāo)準(zhǔn)仍然是最經(jīng)濟(jì)、最效率的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在很多情況下也能夠?qū)崿F(xiàn)對農(nóng)民集體成員資格進(jìn)行認(rèn)定的目標(biāo)。筆者從相關(guān)100 個判決書中所獲得的實(shí)證分析結(jié)果可知，只要是涉及集體成員資格認(rèn)定的案件，100%的案件都將戶口或者戶籍作為認(rèn)定集體成員資格的參考要素。由此可見，戶籍應(yīng)是農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)，但是不應(yīng)該是惟一標(biāo)準(zhǔn)。長期固定的生產(chǎn)和生活關(guān)系這一標(biāo)準(zhǔn)之所以具有重要性，其原因在于它體現(xiàn)了農(nóng)民集體的自然共同體屬性，農(nóng)民集體就是某個特定地域界限內(nèi)的成員在長期的生產(chǎn)和生活關(guān)系中，以血緣和地緣為基礎(chǔ)形成的團(tuán)體，長期固定的生產(chǎn)和生活關(guān)系這一標(biāo)準(zhǔn)符合農(nóng)民集體的自然共同體屬性，具有現(xiàn)實(shí)合理性。此外，該要素還可以作為排除“空掛戶”等投機(jī)者的依據(jù)。生活保障基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也是其核心標(biāo)準(zhǔn)，也是在依據(jù)上述2 個要素難以對農(nóng)民集體成員資格做出認(rèn)定時的終極標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗プ×思w土地以及其他集體財(cái)產(chǎn)是農(nóng)民集體成員的生存之本、生活之源的基本事實(shí)。由此可見，新復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說中的3 個要素均具有合理性、科學(xué)性、普遍適用性，而且能夠較好地實(shí)現(xiàn)效率與正義的統(tǒng)一。而司法實(shí)踐中出現(xiàn)的所謂權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、就業(yè)渠道標(biāo)準(zhǔn)、是否享有農(nóng)村最低生活保障待遇標(biāo)準(zhǔn)以及是否在所在農(nóng)民集體具有房屋等標(biāo)準(zhǔn)，則不免具有缺憾，要么不具有充分的合理性、科學(xué)性，要么不具有普遍的適用性，均難以作為認(rèn)定農(nóng)民集體成員資格的一般要素。權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)就具有明顯的缺陷，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中的農(nóng)民集體成員與農(nóng)民集體或集體組織之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是很復(fù)雜的，有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系系屬于社會事業(yè)性質(zhì)，如集資修橋、鋪路等;有的屬于補(bǔ)償或慰問性質(zhì)，如災(zāi)害慰問、救助等。實(shí)踐中還有一些集體成員外的人為獲取集體成員資格，惡意地與某些集體或集體組織的人員串通起來，有意識地制造某些權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此可見，權(quán)利義務(wù)關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)如果把握不好很可能產(chǎn)生不公平的后果。至于就業(yè)渠道標(biāo)準(zhǔn)、是否享有農(nóng)村最低生活保障待遇標(biāo)準(zhǔn)、是否在所在農(nóng)民集體具有房屋標(biāo)準(zhǔn)也同樣存在缺陷，難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和形式正義的有機(jī)結(jié)合。而新復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說能夠在最大程度上實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的基本原則所確立的價值目標(biāo)，符合實(shí)質(zhì)正義的要求。

(二)新復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說符合司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)做法，便于推廣適用

根據(jù)現(xiàn)代民事司法的要求，在民事審判活動中，法官不能以法無明文規(guī)定為由拒絕裁判。目前，雖然并無適用于全國的一般性的農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，于是一些地方高級人民法院為解決司法實(shí)踐中大量存在農(nóng)民集體成員資格的認(rèn)定問題，紛紛制定了解決該類糾紛的意見，如《天津市高級人民法院關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格確認(rèn)問題的意見》(津高法民一字［2007］3 號)，該意見第1 條規(guī)定:“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員一般是指依法取得本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住農(nóng)業(yè)戶口，在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)生產(chǎn)、生活的人。不符合或不完全符合上述條件，但確以本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地為基本生活保障的人，也應(yīng)認(rèn)定具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格?！敝貞c市高級人民法院《關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定問題的會議紀(jì)要》(渝高法［2009］160 號)第1 條規(guī)定:“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以是否形成較為固定的生產(chǎn)、生活，是否依賴于農(nóng)村集體土地作為生活保障為基本條件，并結(jié)合是否具有依法登記的集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住戶口，作為判斷農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的一般原則?！薄吨貞c市高級人民法院關(guān)于審理農(nóng)村集體資產(chǎn)分配糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)第22 條規(guī)定:“集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從我國農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所具有的自然共同體特征出發(fā)，以成員權(quán)理論為基礎(chǔ)，以是否形成較為固定的生產(chǎn)、生活，是否依賴于農(nóng)村集體土地作為生活保障為基本條件，并結(jié)合是否具有依法登記的集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住戶口，作為判斷農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的一般原則?！鄙鲜鲆庖姾蜁h紀(jì)要中無不以“戶籍、長期固定的生產(chǎn)與生活關(guān)系、生活保障基礎(chǔ)”3 個方面的因素作為認(rèn)定農(nóng)民集體成員資格的一般標(biāo)準(zhǔn)或一般原則。另外，在筆者對有關(guān)案件實(shí)證分析的過程中，人民法院在審理與農(nóng)民集體成員資格有關(guān)的案件中，特別是在一些疑難案件中也多以上述3 個要素作為分析的根據(jù)。由此可見，新復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說具有充分的實(shí)踐根基，也便于為各級人民法院接受?？傊?，以新復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說作為認(rèn)定農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)具有合理性、科學(xué)性，在司法實(shí)踐中也具有可行性，便于進(jìn)一步推廣。

三、農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的特殊處理

由于現(xiàn)實(shí)生活極其復(fù)雜，農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)不可能都適用于任何案件，故應(yīng)該對一些特殊情形進(jìn)行有針對性的特別處理。在司法實(shí)踐中，主要存在以下6 種特殊情形。

(一)基于婚姻關(guān)系所產(chǎn)生的特殊情形

基于婚姻關(guān)系所產(chǎn)生的情形涉及到保護(hù)出嫁女的合法權(quán)益以及入贅婿的合法權(quán)益。《中華人民共和國婦女權(quán)益保護(hù)法》已經(jīng)對婦女權(quán)益和入贅婿的權(quán)益保障規(guī)定了基本指導(dǎo)方針，該法第32 條規(guī)定:“婦女在農(nóng)村土地承包經(jīng)營、集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配、土地征收或者征用補(bǔ)償費(fèi)使用以及宅基地使用等方面，享有與男子平等的權(quán)利。”該法第33 條規(guī)定:“任何組織和個人不得以婦女未婚、結(jié)婚、離婚、喪偶等為由，侵害婦女在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中的各項(xiàng)權(quán)益。因結(jié)婚男方到女方住所落戶的，男方和子女享有與所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員平等的權(quán)益?！本唧w到因婚姻關(guān)系導(dǎo)致的集體成員資格之爭，主要有以下4 種具體情形。

1.“農(nóng)嫁農(nóng)”

“農(nóng)嫁農(nóng)”是指女方從一個農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織嫁到另外一個農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的情形。在現(xiàn)實(shí)生活中容易發(fā)生爭議的“農(nóng)嫁農(nóng)”的情形，通常體現(xiàn)為某集體經(jīng)濟(jì)組織女性成員與其他集體經(jīng)濟(jì)組織男性成員結(jié)婚，并已到男方所在集體經(jīng)濟(jì)組織生產(chǎn)、生活，但由于種種原因戶口沒有遷入男方所在集體經(jīng)濟(jì)組織，因此對于其集體成員資格發(fā)生爭議。在上述情形下，由于女方實(shí)際上已經(jīng)脫離了原集體經(jīng)濟(jì)組織的生產(chǎn)、生活，即生活基礎(chǔ)已經(jīng)不在原集體經(jīng)濟(jì)組織，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有男方所在集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格，如《天津市高級人民法院關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格確認(rèn)問題的意見》第4 條第1 款規(guī)定:“婚姻關(guān)系發(fā)生在不同集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間，其中一方雖未遷移戶口，但已實(shí)際進(jìn)入對方所在集體經(jīng)濟(jì)組織生產(chǎn)、生活，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有該集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格?！敝貞c市高級人民法院《關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定問題的會議紀(jì)要》第10條第1 款規(guī)定:“農(nóng)女嫁出后，在男方較為固定生產(chǎn)、生活，并依賴于男方土地作為基本生活保障的，無論其戶口是否從原集體經(jīng)濟(jì)組織遷出，均應(yīng)認(rèn)定具有嫁入地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格?！睆纳鲜鲆?guī)定可見，對于“農(nóng)嫁農(nóng)”的情形，農(nóng)民集體成員資格的認(rèn)定已經(jīng)不再受到戶口條件的限制，而是主要參考生產(chǎn)、生活基礎(chǔ)以及基本生活保障基礎(chǔ)判斷標(biāo)準(zhǔn)。其原因在于:第一，可以一定程度上避免比較富裕的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織人口的畸形膨脹?，F(xiàn)實(shí)生活中，受到經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，很多經(jīng)濟(jì)富裕的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員在出嫁后，雖然已經(jīng)脫離了原來所在的集體經(jīng)濟(jì)組織的生活，但是往往會將自己的戶口留在原集體經(jīng)濟(jì)組織，長此以往必將導(dǎo)致比較富裕的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織人口的畸形膨脹，導(dǎo)致人口和土地等自然資源的激烈競爭。而采用生產(chǎn)、生活基礎(chǔ)以及基本生活保障基礎(chǔ)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，意味著即便出嫁女不遷戶口，只要生產(chǎn)、生活基礎(chǔ)以及基本生活保障基礎(chǔ)發(fā)生改變，也可以認(rèn)定其原來的農(nóng)民集體成員資格已經(jīng)發(fā)生改變。第二，符合農(nóng)村社會歷史形成的自然習(xí)慣。“從集體經(jīng)濟(jì)組織自然共同體屬性出發(fā)，因迎娶進(jìn)入本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)戶生產(chǎn)、生活所增加的人口自古就被視為自然共同體人口數(shù)量增長的重要途徑之一。以實(shí)際生產(chǎn)、生活所在地的集體經(jīng)濟(jì)組織認(rèn)定其成員資格，也符合歷史形成的自然習(xí)慣?！保?1］

2.“農(nóng)嫁非”

“農(nóng)嫁非”是指農(nóng)村戶籍的人嫁(娶)城里的具有非農(nóng)業(yè)戶口的人的情形。現(xiàn)實(shí)生活中，“農(nóng)嫁非”情形中爭議較多的就是“嫁城女”的集體成員資格認(rèn)定問題。對于該情形的處理，應(yīng)該充分考慮農(nóng)嫁女的生活保障基礎(chǔ)，要貫徹平等原則、生存保障原則的基本精神，無論其戶口是否遷入男方，無論其在娘家生產(chǎn)、生活，還是在城鎮(zhèn)生活，只要未納入國家公務(wù)員序列或者城鎮(zhèn)企業(yè)職工社會保障體系的，應(yīng)認(rèn)定具有原農(nóng)民集體成員資格。

3.離婚或喪偶的婦女

離婚或喪偶婦女在離婚或喪偶前，已經(jīng)基于婚姻關(guān)系發(fā)生了成員資格的變動，取得了本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格，即取得了在本集體經(jīng)濟(jì)組織的生活保障，那么離婚或者喪偶后其集體成員資格是否發(fā)生變動呢?現(xiàn)實(shí)生活中存在著某些農(nóng)村集體組織收回離婚或者喪偶的婦女的承包土地或者不予分配集體收益的情況，這顯然有悖于平等原則、生存保障原則，屬于違法行為。《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第30 條規(guī)定:“婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地?！币虼?，對于離婚或者喪偶的婦女的農(nóng)民集體成員資格仍要視其生活保障基礎(chǔ)而定。

4.“入贅婿”

入贅是指男方到女方家里落戶，俗稱“倒插門”?！霸谝话闱闆r下，入贅對男方來說就是非常不光彩的事。因此，入贅在中國不論是農(nóng)村還是城市，直到現(xiàn)在都是很少見的?！保?2］“入贅是從妻居制，贅婿的孩子是跟母親的親屬一起生活的?！保?3］結(jié)婚后成為女方家庭成員的男子俗稱為“入贅婿”，但現(xiàn)代社會已經(jīng)不允許歧視贅夫。具體到“入贅婿”集體成員資格還涉及到2 種情形，應(yīng)該區(qū)別對待。

第一，女方家庭有女無兒或兒子無贍養(yǎng)能力而招婿的情形。如果女方家庭有女無兒或兒子沒有贍養(yǎng)能力、女兒盡主要贍養(yǎng)義務(wù)，男子取得女方所在村集體經(jīng)濟(jì)組織戶籍且在女方生產(chǎn)、生活并履行相應(yīng)義務(wù)的，應(yīng)確認(rèn)其具有女方所在村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。這種做法不僅符合《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定的男方可以到女方落戶的規(guī)定，而且也符合農(nóng)村地區(qū)居民的倫理觀念，實(shí)踐中容易得到實(shí)現(xiàn)。

第二，有兒有女戶招婿或無兒多女戶招多婿的情形。對于這種情形，在農(nóng)村地區(qū)是存在思想障礙和現(xiàn)實(shí)障礙的，因?yàn)椤耙擂r(nóng)村一般習(xí)慣，女大當(dāng)嫁，有兒戶不能給女兒招贅上門女婿，無兒多女戶也不得招贅2 個以上的上門女婿。這樣在婚姻法與習(xí)慣法之間就存在沖突，而且這一習(xí)慣法觀念在廣大農(nóng)村根深蒂固”［14］。實(shí)踐中，有些地方對于該情形的處理措施是:如果有兒有女戶，給女兒招贅上門女婿或多女無兒戶給幾個女兒分別招贅上門女婿時，則應(yīng)由女方所在村集體經(jīng)濟(jì)組織民主議定，可以由一個女兒在成婚后保留該村集體成員資格，并接納該女兒的配偶成為該村集體成員;如果經(jīng)民主議定拒絕接納，該女婿便不具有其妻所在村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。對有兒有女戶招婿或無兒多女戶招多婿的情形下“入贅婿”的集體成員資格通過民主議定的方式確定，是否具有合法性、科學(xué)性呢?筆者認(rèn)為，對第二種情形的做法充分考慮了成文法、習(xí)慣法之間沖突，具有一定的合理性。但是，一概地將有兒有女戶招婿或無兒多女戶招多婿情形下的“入贅婿”的農(nóng)民集體成員資格通過民主議定的方式確定，確實(shí)存在一定的法律障礙，原因在于:(1)違反公民在法律面前一律平等的憲法精神;(2)違反婚姻法男女平等的基本原則?！吨腥A人民共和國婚姻法》第9 條規(guī)定:“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。”從該規(guī)定看，一概地將有兒有女戶招婿或無兒多女戶招多婿情形下“入贅婿”的農(nóng)民集體成員資格通過民主議定的方式確定，確實(shí)存在違法性。但是，從現(xiàn)實(shí)看，如果不加區(qū)別地貫徹上述規(guī)定，確實(shí)容易造成一些人為了獲取不當(dāng)利益，弄虛作假，騙取集體成員資格，這實(shí)質(zhì)上違背了《中華人民共和國婚姻法》的原始立法目的?，F(xiàn)實(shí)生活中，有兒有女戶招婿或無兒多女戶招多婿的情形多是在女方集體土地被征用或者面臨征用，為博取分配集體土地被征用的權(quán)利所采取的一種手段，即“招婿是手段，分享土地補(bǔ)償款才是目的”，結(jié)果造成女方所在地的集體成員人數(shù)激增，其他集體成員的利益受損。

那么，如何既能避免出現(xiàn)濫用法律規(guī)定，又能順利解決第二種情形下“入贅婿”的集體成員資格認(rèn)定呢?筆者認(rèn)為，對于第二種情形應(yīng)根據(jù)具體情況分別采取不同措施:(1)女方所在的農(nóng)民集體沒有出現(xiàn)土地征收補(bǔ)償款分配等集體收益分配的情況下，這樣的入贅并無明顯的趨利傾向，也不會產(chǎn)生較大的利益沖突，“入贅婿”的農(nóng)民集體成員資格通過婚姻行為而取得，不應(yīng)加以限制;(2)女方所在地的農(nóng)民集體已經(jīng)出現(xiàn)或者即將出現(xiàn)土地征收補(bǔ)償款分配等集體收益分配的情形，在這樣的情形下入贅則具有明顯的趨利傾向，“入贅婿”的集體成員資格不加限制地取得可能損及女方所在農(nóng)民集體成員的利益，此時集體成員資格的認(rèn)定應(yīng)交由所在的村民委員會通過民主議定的方式確定。

(二)在讀大學(xué)生、服兵役、服刑所產(chǎn)生的特殊情形

按照目前的戶籍政策，在讀大學(xué)生很多要遷戶口，這就造成了在校大學(xué)生的戶籍會暫時脫離所在的集體組織，但是這種情形下不應(yīng)該認(rèn)為其喪失了成員資格。這是因?yàn)檗r(nóng)村生源的大學(xué)生在校就讀期間，尚沒有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)來源，農(nóng)村土地仍然是其生活和求學(xué)的保障基礎(chǔ)，否認(rèn)此類人員在學(xué)期間的成員資格，定會增加其家庭經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，不利于其順利完成學(xué)業(yè)。值得探討的是，碩士研究生、博士研究生在讀期間是否具有集體成員資格呢，實(shí)踐中有的集體經(jīng)濟(jì)組織是這樣規(guī)定:連續(xù)在讀的碩士研究生、博士研究生(未落實(shí)工作單位又繼續(xù)深造的學(xué)生)上學(xué)期間，即便戶口已遷出，仍保留遷出地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。筆者認(rèn)為，這種做法是適當(dāng)?shù)?。因?yàn)楦鶕?jù)中國的研究生招生政策，研究生分若干個類別，如全脫產(chǎn)、在職培養(yǎng)、委托培養(yǎng)、定向培養(yǎng)等，各種不同類別研究生的生源來源不同，其生活保障基礎(chǔ)也有較大不同。一般來說，連續(xù)在讀的研究生，即未落實(shí)工作單位又繼續(xù)深造的，其生活保障基礎(chǔ)還在農(nóng)村集體所有的土地或者其他集體財(cái)產(chǎn)所生的收益上，對于這些研究生應(yīng)該保留其集體成員資格，不然會影響其正常學(xué)習(xí)，甚至?xí)绊懩承┴毨У貐^(qū)學(xué)生繼續(xù)深造，影響國家高層次人才的培養(yǎng);對于在城市已經(jīng)工作、生活且取得獨(dú)立生活保障基礎(chǔ)的研究生，則不應(yīng)承認(rèn)其具有原來的集體成員資格。農(nóng)村入伍的義務(wù)兵和初級士官，根據(jù)國家法律和政策規(guī)定，其復(fù)員后應(yīng)回農(nóng)村安置，政府不負(fù)責(zé)安排工作和解決城市戶口。這些人員仍需要以本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地為基本生活保障，保留其服役期間的農(nóng)民集體成員資格，對于鞏固國防事業(yè)、維護(hù)國家安全意義重大。服刑人員在服刑期間，雖然戶口已遷出本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地，但是戶口遷入地并不負(fù)擔(dān)其基本生活保障，他們的生活基礎(chǔ)仍依附于本集體經(jīng)濟(jì)組織，保留這些人員的農(nóng)民集體成員資格，有利于促進(jìn)其積極接受改造，重新回歸社會。由此可見，對于上述3種情形，主要以生存保障原則為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。

(三)“空掛戶”的特殊情形

“空掛戶”是指將戶口遷入本集體經(jīng)濟(jì)組織，但其目的并不是要在該集體組織生產(chǎn)、生活，而是出于利益驅(qū)動或其他原因，需要將戶口掛在該集體經(jīng)濟(jì)組織的一種現(xiàn)象。根據(jù)重慶市高級人民法院《關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定問題的會議紀(jì)要》第14 條的規(guī)定:“非因生活需要，而是出于利益驅(qū)動或其他原因，僅將戶口掛在集體經(jīng)濟(jì)組織的，不應(yīng)認(rèn)定具有該集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格?！边@種做法是合理的，因?yàn)椤翱諕鞈簟比藛T的生活保障基礎(chǔ)并不依賴于本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地，而且“空掛戶”現(xiàn)象加劇了特定農(nóng)民集體內(nèi)部的人地競爭，還可能產(chǎn)生不公平的結(jié)果。值得思考的是，對于非因國家規(guī)定需要，而是出于利益驅(qū)動和其他個人原因自愿遷出戶口的人員，一旦被否定遷入地的集體成員資格后，是否可以恢復(fù)原遷出地的集體成員資格呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)該恢復(fù)其原遷出地的集體成員資格，否則這些人員真正成為無地可落的“空戶”了。

(四)違反計(jì)劃生育政策的超生人口的特殊情形

違反計(jì)劃生育政策的超生人口，根據(jù)《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》的規(guī)定應(yīng)該繳納社會撫養(yǎng)費(fèi)。未在規(guī)定的期限內(nèi)足額繳納應(yīng)當(dāng)繳納的社會撫養(yǎng)費(fèi)的，自欠繳之日起，按照國家有關(guān)規(guī)定加收滯納金;仍不繳納的，由做出征收決定的計(jì)劃生育行政部門依法向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。但是上述措施對自然人的基本民事權(quán)利不產(chǎn)生影響，故對于違反計(jì)劃生育政策的超生人口，只要符合集體成員資格取得一般原則和具體規(guī)則的，應(yīng)該具有集體成員資格，以確保其享有生活保障基礎(chǔ)。

(五)外出經(jīng)商、務(wù)工的特殊情形

隨著農(nóng)村人員活動的日益頻繁，其外出經(jīng)商、務(wù)工的情形變得非常常見。這些人員長期脫離所在的集體組織生產(chǎn)、生活，在實(shí)踐中對于其農(nóng)民集體成員資格存在一定分歧。一般認(rèn)為，這些人的生活保障基礎(chǔ)仍然在于所在的集體組織的土地，故不應(yīng)否認(rèn)其在原集體組織的集體成員資格。這樣處理具有積極的意義:“通過保護(hù)這類人群集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，確保其不喪失基本生活保障，對鼓勵農(nóng)業(yè)人口向第二、三產(chǎn)業(yè)的合理流動具有十分重要的意義?！保?5］但是，對于長期在城市生活且已經(jīng)取得城鎮(zhèn)社會保障待遇的，應(yīng)當(dāng)從取得之日起喪失其原來所在的農(nóng)村集體成員資格。

(六)回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員的特殊情形

回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員是指原籍在農(nóng)村的原城鎮(zhèn)國家干部、企事業(yè)單位職工退休后將戶口遷回原農(nóng)村集體組織的人員。對于回鄉(xiāng)退養(yǎng)人員的集體成員資格，有學(xué)者認(rèn)為，這些人員已經(jīng)長期不在農(nóng)村生產(chǎn)、生活，已經(jīng)和所在的集體組織脫離了自然聯(lián)系，即便再回鄉(xiāng)生活也不應(yīng)該具有集體成員資格;對該類人員能否取得集體成員資格要看其是否已獲得城鎮(zhèn)提供的社會保障。如果他們已經(jīng)享有城鎮(zhèn)提供的社會保障，領(lǐng)取退休工資和養(yǎng)老保險(xiǎn)金的，就不得再行享有農(nóng)村集體土地保障利益，不能取得集體成員資格分得土地使用權(quán)或分配集體收益，但他們落戶農(nóng)村集體社區(qū)而成為集體社區(qū)的居民，可以享有村民資格，社區(qū)村民自治的其他權(quán)利可以享有，其宅基地使用權(quán)可以享有。如果原城鎮(zhèn)國家干部或企事業(yè)單位職工由于響應(yīng)國家政策回原籍農(nóng)村落戶并未享有城鎮(zhèn)社會保障的，需要以農(nóng)村土地為其基本生存保障的，則應(yīng)隨其落戶至集體組織而取得集體成員資格［16］。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)符合農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定的生存保障原則、資格惟一原則和利益衡量原則，具有合理性。

四、結(jié) 語

總之，農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定表面上是農(nóng)民身份之爭，事實(shí)上是經(jīng)濟(jì)利益之爭。農(nóng)民集體成員資格認(rèn)定既關(guān)系到農(nóng)民集體成員個體的權(quán)益，又影響到農(nóng)村社會穩(wěn)定的大局，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該在法律制度層面做出積極的回應(yīng)。具體而言，可以從基本原則、一般標(biāo)準(zhǔn)、特殊處理3 個方面做出制度設(shè)計(jì)，只有通過科學(xué)、合理的法律制度設(shè)計(jì)，可以為司法機(jī)關(guān)處理日益增多的農(nóng)民集體成員權(quán)益糾紛提供有效的法律指引。

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