傅 林，李卓喆

司法權(quán)是洛克國(guó)家權(quán)力譜系中的重要權(quán)力之一。雖然洛克強(qiáng)調(diào)司法權(quán)獨(dú)立運(yùn)行，但這種獨(dú)立是在“執(zhí)行權(quán)”中的獨(dú)立。換言之，司法權(quán)被洛克視為一種“執(zhí)行權(quán)”，但與“執(zhí)行權(quán)”中的行政權(quán)不同，它由法官行使，其運(yùn)行卻只服從法律，不受國(guó)王的干涉，“獨(dú)立但不分離”是洛克司法權(quán)思想的重要特點(diǎn)。關(guān)于洛克對(duì)司法權(quán)的具體論述已有具體闡釋①，本文試圖回答洛克的司法權(quán)思想為何呈現(xiàn)出如此特點(diǎn)。

我們認(rèn)為，學(xué)術(shù)思想的形成是學(xué)者的主觀因素及其所處的客觀歷史背景共同作用的結(jié)果，其理論必然體現(xiàn)出鮮明的時(shí)代特色。因此，從洛克的法哲學(xué)理論基礎(chǔ)及英格蘭獨(dú)特的法治傳統(tǒng)等方面去尋找原因，才能解釋洛克的司法權(quán)具有獨(dú)而不分（即沒有將司法權(quán)從“執(zhí)行權(quán)”中分離出來）特點(diǎn)的原因。

一、英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)傳統(tǒng)

洛克承襲了英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識(shí)論傳統(tǒng)，他提出了“白板說”，認(rèn)為人的心靈是一塊白板（tabula rasa），“上面沒有任何記號(hào)，沒有任何觀念”?！拔覀兊囊磺兄R(shí)都是建立在經(jīng)驗(yàn)上的，而且最后是導(dǎo)源于經(jīng)驗(yàn)的”[1]?！八械拇_定知識(shí)亦就以經(jīng)驗(yàn)為限度的”[2]。在洛克看來，知識(shí)并非天賦的，而是來源于外部的經(jīng)驗(yàn)對(duì)人的刺激。但是人本身具備認(rèn)識(shí)和反省的能力，這種能力則是天賦的。經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識(shí)論的特征在于由特殊到一般的歸納，即注重對(duì)過去經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，進(jìn)而升華成理論。較少提出某種先驗(yàn)性的概念，并由此進(jìn)行演繹推理從而建構(gòu)出理論體系。洛克的政治法律思想恰恰反映了這種經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)識(shí)論。即洛克不是從某種先驗(yàn)的概念出發(fā)，演繹并構(gòu)建某種理論體系，而是從英國(guó)的歷史和當(dāng)時(shí)的狀況為出發(fā)點(diǎn)提出自己的理論設(shè)想，并極力為傳統(tǒng)作理論上的辯護(hù)。

英國(guó)的司法權(quán)從誕生到事實(shí)上的獨(dú)立，經(jīng)過了一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。到洛克撰寫《政府論》時(shí)，英國(guó)司法權(quán)已經(jīng)基本取得了事實(shí)上的獨(dú)立地位，成為英國(guó)法治傳統(tǒng)的重要組成部分。洛克的經(jīng)驗(yàn)主義使其只能在英國(guó)“巴力門主權(quán)”②之下論證已經(jīng)取得獨(dú)立地位的司法權(quán)。并且依據(jù)英國(guó)歷來的傳統(tǒng)，使用“執(zhí)行權(quán)”而非“司法權(quán)”的用語。洛克的理論進(jìn)路可以概括為：首先，為了克服自然狀態(tài)的缺陷，人們通過社會(huì)契約的方式進(jìn)入政治社會(huì)，產(chǎn)生國(guó)家。政治社會(huì)的目的在于更好地保護(hù)個(gè)人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，這也就是說，國(guó)家的任務(wù)是保護(hù)個(gè)人的權(quán)利。這說明，洛克的理論是以維護(hù)個(gè)人權(quán)利為核心的。如薩拜因所說，洛克政治哲學(xué)的主旨是“政府和社會(huì)的存在都是為了維護(hù)個(gè)人的權(quán)利，而個(gè)人權(quán)利的不可取消性則構(gòu)成政府和社會(huì)權(quán)威的限度”[3]。其次，立法權(quán)“不僅是國(guó)家最高的權(quán)力，而且當(dāng)共同體一旦把它交給某些人時(shí)，它便是神圣的和不可變更的”[4]83。既然立法權(quán)地位最高，具有司法功能的執(zhí)行權(quán)的地位無疑低于立法權(quán)。但是，“如果同一批人同時(shí)擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會(huì)使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在執(zhí)行法律時(shí)，使法律適合于社會(huì)和他們自己的私人利益，因而他們就與社會(huì)的其余成員有不相同的利益，違反了政府的目的”[4]89。由此可見，在洛克的理論中，權(quán)力具有層次性，立法權(quán)最高，執(zhí)行權(quán)和對(duì)外權(quán)的地位次之，但執(zhí)行權(quán)包括司法權(quán)，其本身也是獨(dú)立的。正如詹寧斯所指出：“洛克所謂的執(zhí)行機(jī)構(gòu)就是我們所說的司法機(jī)構(gòu)”[5]。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者薩孟武也認(rèn)為：“洛氏所謂‘執(zhí)行’，乃包括近日的行政與司法，而司法尤占最大部分”[6]。

二、英國(guó)“行政司法化”的歷史特征

英國(guó)封建制一直存在，特別是1066年的諾曼征服為英國(guó)帶來了較為完備的封建制度，所以英國(guó)王權(quán)偏弱。歷代英王雖都曾試圖強(qiáng)化權(quán)力，但由于封建制度的存在，這些努力歸于失敗[7]。為了對(duì)國(guó)家進(jìn)行有效管理，歷代英王便采取了以司法形式統(tǒng)治國(guó)家的方式③。國(guó)王企圖用設(shè)置法院的方式統(tǒng)治國(guó)家反而為司法權(quán)的誕生和發(fā)展提供了機(jī)遇。英國(guó)也因此而形成了“行政司法化”的特征④。這種“行政司法化”的特征對(duì)英國(guó)司法權(quán)的獨(dú)立起到了重要作用。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

第一，有利于分權(quán)制衡。首先，“行政司法化”制約了王權(quán)。國(guó)王既然選擇了司法手段進(jìn)行統(tǒng)治，那么其權(quán)力只有在審理案件時(shí)才能發(fā)揮影響，難以對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面干預(yù)。司法權(quán)被動(dòng)、消極、中立的特征，使得國(guó)王為代表的行政權(quán)的肆意妄為得到遏制。其次，議會(huì)的權(quán)力也受到制約。因?yàn)樗痉?quán)具有消極、內(nèi)斂的特征，特別是英國(guó)的普通法中遵循先例的原則賦予了法官造法的權(quán)限，在制定法是否適用、適用方式等方面的決定權(quán)幾乎全屬于法官。由此可見，“行政司法化”使得英國(guó)很早就實(shí)現(xiàn)了事實(shí)上的司法獨(dú)立和分權(quán)制衡。

第二，促進(jìn)了英國(guó)的法律職業(yè)共同體的形成，而法律職業(yè)共同體又有力地維護(hù)了司法權(quán)的獨(dú)立地位?！靶姓痉ɑ钡慕y(tǒng)治方式使得英國(guó)的司法體系不斷完善，訴訟和審判日益專業(yè)化。這就需要大量的法律人才。英國(guó)逐漸產(chǎn)生了以法官和律師為代表的法律職業(yè)共同體。同時(shí)，他們?cè)谒痉ɑ顒?dòng)中形成的“普通法心智”（Common Law Mind）⑤的觀念又對(duì)共同體起到了強(qiáng)化作用。以愛德華·柯克（Sir Edward Coke）為代表的法官們正是憑借“普通法心智”的信念所形成的凝聚力，抵制了王權(quán)對(duì)司法權(quán)的干涉，維護(hù)了司法權(quán)在事實(shí)上的獨(dú)立地位。

第三，“技藝?yán)硇浴钡姆蛇m用方式強(qiáng)化了司法權(quán)的獨(dú)立地位。英國(guó)的普通法在適用時(shí)極為復(fù)雜，其基本原則是遵循先例⑥。這是一個(gè)復(fù)雜的推理、說明過程。著名大法官柯克將英國(guó)法官適用普通法的能力概括成“技藝?yán)硇浴保@種“技藝?yán)硇浴辈⒎且话闳怂苷莆?，需要相?dāng)長(zhǎng)時(shí)間的專門學(xué)習(xí)、訓(xùn)練和經(jīng)驗(yàn)的積累⑦。普通法這種獨(dú)特的適用方式造就了英國(guó)法律職業(yè)群體所獨(dú)具的“技藝?yán)硇浴辈拍?。這種“技藝?yán)硇浴庇质沟梅陕殬I(yè)群體，特別是法官階層，具有特殊的地位，賦予了他們保持獨(dú)立的資本。這也就是說，一個(gè)掌握著司法權(quán)的獨(dú)立的群體在17世紀(jì)的英國(guó)就已經(jīng)出現(xiàn)。英國(guó)司法權(quán)在很早就已獨(dú)立并有力地制約了王權(quán)。

三、普通法的實(shí)用主義特征

與英格蘭傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)相適應(yīng)的是，英國(guó)的主要法律——普通法，也表現(xiàn)出了鮮明的實(shí)用主義特征。造成英國(guó)法律實(shí)用主義特征的原因既有傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的原因，也有英國(guó)“行政司法化”原因。如前文所述，“行政司法化”造就了一批獨(dú)立的法律家群體（主要是法官）。獨(dú)立的法律家群體以在“技藝?yán)硇浴钡囊龑?dǎo)下以判例法為載體，賦予了英國(guó)法律鮮明的實(shí)用主義特征。根據(jù)英國(guó)學(xué)者阿蒂亞的研究，其特征主要是重視經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際應(yīng)用[8]。普通法的特征并非邏輯推理，而在于對(duì)經(jīng)驗(yàn)的反映。如英國(guó)學(xué)者黑爾在《英格蘭普通法史》中提出，普通法之所以是“公正和優(yōu)良之法”，其原因在于它是“長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)”[8]的結(jié)晶。英國(guó)法律的這種實(shí)用主義特征使得英國(guó)法律理論形成了富勒所描述獨(dú)特的“普通法哲學(xué)”[8]。這種理論并不重視理論的構(gòu)建和體系的完美，其關(guān)注的焦點(diǎn)在于如何將公民的權(quán)利制度化，用現(xiàn)實(shí)的法律進(jìn)行保護(hù)。洛克的理論就是這種“普通法哲學(xué)”的典型代表。如果我們將洛克和歐洲大陸的法學(xué)家對(duì)比就會(huì)發(fā)現(xiàn)，他的法哲學(xué)理論并不追求形式的完美、體系的嚴(yán)整，他對(duì)先驗(yàn)概念的構(gòu)建也是為現(xiàn)實(shí)服務(wù)的，即洛克理論中的自然狀態(tài)是為了和現(xiàn)實(shí)的政治社會(huì)對(duì)比而提出的，并不是為了理論推演而設(shè)置的邏輯起點(diǎn)。洛克所關(guān)注的焦點(diǎn)是如何將自然權(quán)利落實(shí)成實(shí)實(shí)在在的法律權(quán)利，如何用具體的制度對(duì)這些權(quán)利加以有效保障。根據(jù)李紅海教授的研究成果，“經(jīng)典普通法理論可以簡(jiǎn)單歸納為三個(gè)核心詞語：習(xí)慣、理性和歷史。其含義是，普通法是由超出人們記憶之外的習(xí)慣經(jīng)過長(zhǎng)久的歷史積淀發(fā)展而來，它能夠得以延續(xù)和留存本身就說明它是合理的；它是整個(gè)王國(guó)歷代智識(shí)的體現(xiàn)，是全體民眾集體智慧和經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，再加上普通法法律家們的整合和加工，使得普通法本身就成為了理性”[9]。這說明普通法起源于英格蘭人民的習(xí)慣，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的習(xí)慣為人們所接受并世代流傳從而成為經(jīng)驗(yàn)，這種經(jīng)驗(yàn)被有權(quán)的機(jī)關(guān)（在英國(guó)主要是司法機(jī)關(guān)）所認(rèn)可，經(jīng)由熟悉這種習(xí)慣的法官賦予其理論意義而升華成法律。

正是在英國(guó)頗具實(shí)用主義色彩的普通法的推動(dòng)下，英國(guó)的國(guó)家權(quán)力體系也體現(xiàn)出了表面上不符合憲政國(guó)家分權(quán)制衡的邏輯結(jié)構(gòu)，但在實(shí)際上運(yùn)轉(zhuǎn)良好、行之有效的特色。2009年以前，英國(guó)的立法、司法、行政三項(xiàng)權(quán)力一直由議會(huì)、內(nèi)閣兩種機(jī)構(gòu)掌握。英國(guó)議會(huì)的上議院是英國(guó)最高司法機(jī)關(guān)，由12名大法官組成“司法委員會(huì)”審理第三審民事上訴案件以及除了蘇格蘭以外的刑事上訴案件。最高大法官兼任上院議長(zhǎng)。最高大法官這一職務(wù)由傳統(tǒng)上的英王掌璽大臣發(fā)展而來。最高大法官既作為議長(zhǎng)參與議會(huì)上院的工作，又作為內(nèi)閣成員參與行政工作，同時(shí)還作為最高司法長(zhǎng)官參與司法審判⑧。最高大法官這種集三權(quán)于一身的角色看似違背分權(quán)制衡的原則，但是縱觀英國(guó)歷史，這種三權(quán)合一的情形并未妨礙司法獨(dú)立。如前文所述，英國(guó)的法官階層一直保持獨(dú)立并有力地抵制了王權(quán)的肆意妄為。直到2009年10月1日，英國(guó)最高法院正式成立，上院作為最高終審司法機(jī)構(gòu)的職能才被取代。而在這之前的制度安排并非邏輯的產(chǎn)物，也不是人為的設(shè)計(jì)，而是長(zhǎng)期歷史發(fā)展的結(jié)果。這種貌似違反分權(quán)制衡理論邏輯的制度并不能否認(rèn)英國(guó)作為一個(gè)憲政國(guó)家的事實(shí)。換句話說，在英國(guó)，盡管司法權(quán)并沒有從“執(zhí)行權(quán)”中分離出來，但事實(shí)上它與立法權(quán)和另一個(gè)執(zhí)行權(quán)即行政權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)與平衡。洛克的司法權(quán)思想無疑是這一傳統(tǒng)的反映。

綜上所述，正是英國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)使洛克的司法權(quán)思想呈現(xiàn)出“獨(dú)立而不分離”的特點(diǎn)。我們?cè)诜治鏊枷爰业乃枷霑r(shí)，不能忽略思想家身處其中的歷史文化傳統(tǒng)及時(shí)代的影響。

[注 釋]

① 關(guān)于洛克理論中司法權(quán)的內(nèi)容及特征，參見傅林：《洛克論裁判權(quán)——以司法權(quán)為視角》，載《理論月刊》2011年第10期。

②“巴力門主權(quán)”的概念由英國(guó)學(xué)者戴雪提出，意指在英國(guó)憲政制度中議會(huì)擁有最高權(quán)力。翻譯者雷賓南將議會(huì)（parliament）這一英文單詞翻譯成“巴力門”。具體參見（英）戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第116-136頁(yè)。

③關(guān)于古代英國(guó)司法制度的發(fā)展參見程漢大、李培鋒：《英國(guó)司法制度史》，清華大學(xué)出版社，2007年版。

④程漢大教授將古代英國(guó)的這種治理方式定義為“行政司法化”。參見程漢大、李培鋒：《英國(guó)司法制度史》，清華大學(xué)出版社2007年版，第120-121頁(yè)。

⑤“普通法心智”的觀念可以概括為：英格蘭法律都是普通法，主要來源于普通習(xí)慣，這些習(xí)慣是超出久遠(yuǎn)記憶的，只有受過專門訓(xùn)練的法律人才能掌握。參見李棟：《通過司法限制權(quán)力：英格蘭司法的成長(zhǎng)與憲政的生成》，北京大學(xué)出版社2011年版，第230-231頁(yè)。

⑥遵循先例原則要求法官在審理案件時(shí)首先要找出先例和本案這兩個(gè)案件之間的“類推關(guān)鍵”(analogy key)。這其中主要包括兩個(gè)案件中的“實(shí)質(zhì)性事實(shí)”(material facts)和先例中的“法律原則”。在說明“實(shí)質(zhì)性事實(shí)”的相似性之后類推適用“法律原則”。參見毛國(guó)權(quán)：《英國(guó)法中先例原則的發(fā)展》，載《北大法律評(píng)論》（第1輯），北京大學(xué)出版社1998年版。

⑦關(guān)于柯克大法官提出的“技藝?yán)硇浴钡母拍罴捌鋾r(shí)代背景可參見高鴻鈞：《英國(guó)法的主要特征》（中），載《比較法研究》，2012年第4期。

⑧關(guān)于英國(guó)上院職能以及最高大法官職務(wù)的發(fā)展演變參見王澤鑒：《英美法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第53-55頁(yè)。

[1]洛克.人類理解論:上[M].關(guān)文運(yùn)譯,北京:商務(wù)印書館,1959:68.

[2]羅素.西方哲學(xué)史:下[M].馬元德譯,北京:商務(wù)印書館,1996:143.

[3]薩拜因.政治學(xué)說史:下[M].劉山等譯,北京:商務(wù)印書館,1990:590.

[4]洛克.政府論[M].葉啟芳,瞿菊農(nóng)譯,北京:商務(wù)印書館,1964.

[5]詹寧斯.法與憲法[M].龔祥瑞、侯健譯,北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1998:15.

[6]薩孟武.政治學(xué)[M].臺(tái)北：三民書局股份有限公司,2006:31.

[7]李棟.通過司法限制權(quán)力：英格蘭司法的成長(zhǎng)與憲政的生成[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011:50-57.

[8]高鴻鈞.英國(guó)法的主要特征:中[J].比較法研究,2012(4).

[9]李紅海.普通法的歷史之維[J].環(huán)球法律評(píng)論,2009(2).