陳 燁

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

一、食品安全犯罪增設資格刑的必要性分析

2009年6月1日起實施的《中華人民共和國食品安全法》第九章對于危害食品安全的違法行為規(guī)定了非常具體的法律責任。其中，除了對違反該法的食品生產(chǎn)經(jīng)營者可以采取罰款、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等處罰措施以外，第九十二條還規(guī)定：“被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務許可證的單位，其直接負責的主管人員自處罰決定作出之日起五年內不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。食品生產(chǎn)經(jīng)營者聘用不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作的人員從事管理工作的，由原發(fā)證部門吊銷許可證?！痹摋l款在限制違法主體再次危害食品安全方面起到了積極作用，具有懲戒和預防的雙重功效。但這一規(guī)定也再次引發(fā)了人們對于食品安全犯罪資格刑缺失的擔憂。那么，是否可以將其作為預防犯罪主體重新實施危害食品安全犯罪的替代措施呢？它是否能夠起到彌補資格刑缺陷的作用呢？答案是否定的。

當同一違法行為既違反行政法規(guī)又觸犯刑法規(guī)范時，如何追究行為人的法律責任有三種觀點：第一種是選擇適用。在行政處罰與刑罰中擇一適用，即只追究違法行為人的行政責任或刑事責任，不能并用。此種觀點主要是從保障相對人權益角度來考慮，防止受到雙重處罰。第二種是合并適用。即行政處罰和刑罰同時使用。持此種觀點的人認為犯罪行為本身也是違法行為，亦具有行政違法與刑事違法的雙重屬性，違法的雙重性決定了應受懲罰的雙重性。第三種屬于有選擇的合并適用。此種觀點認為行政處罰和刑罰在某些情況下可以同時適用，持此種觀點主要是考慮單純的行政處罰或刑罰不足以制裁違法行為或彌補損失。［1］《食品安全法》屬于行政法領域，與《刑法》規(guī)制的范圍具有本質的區(qū)別。對于生產(chǎn)經(jīng)營者違反《食品安全法》的行為，監(jiān)管機關可據(jù)其違法程度施以不同的行政處罰，包括該法規(guī)定的罰款、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證等等。根據(jù)該法第九十八條的規(guī)定，若違法行為構成犯罪的，需要依法追究刑事責任。此時，違法行為已由量變上升為質變，構成犯罪后法律依據(jù)也相應地轉化為刑法規(guī)定，而不能再適用《食品安全法》的相關處罰措施。那種認為剝奪違法行為人一定資格的行政處罰可以代替刑罰的觀點實際上是將司法實踐中以罰代刑的錯誤做法企圖上升到理論層面，不過是將錯就錯，屬于立法缺陷導致的權益之計。因此，筆者認為從理論上講，第一種觀點即選擇適用比較合理，其余兩種觀點都或多或少地存在著違背“一事不再罰”的法律適用原則。

但在我國社會的現(xiàn)實情況中，“行政權地位強勢表現(xiàn)在行政法律、法規(guī)以及規(guī)章等較為完善尤其在環(huán)境管理、經(jīng)濟管理兩個方面。較為尷尬的是行政權過分強大，致使刑法中關于行政犯罪的規(guī)定在刑事司法中長期得不到適用?！保?］“得不到適用”的原因一方面是由于錯誤的思想觀念常常導致以罰代刑，而另一方面也源于刑法自身規(guī)制體系的不健全所產(chǎn)生的措施無效性。目前，我國刑法總則中的資格刑僅僅包括剝奪政治權利和驅逐出境兩項，與食品安全犯罪的關系相去甚遠，所以刑法分則未作相關規(guī)定。一旦生產(chǎn)經(jīng)營有害食品的行為構成犯罪，可以適用的附加刑也只包括罰金，其他諸如停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、剝奪一定期限的從業(yè)資格等處罰措施則需要完全依賴《食品安全法》的相關規(guī)定。這種有缺陷的刑事立法現(xiàn)狀導致了我國現(xiàn)階段在司法實踐中仍然只能采取行政處罰與刑罰有選擇的合并適用的方法。這種觀點在立法上的主要表現(xiàn)是《行政處罰法》第28條和國務院《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第11條，其中規(guī)定：“行政執(zhí)法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。行政執(zhí)法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行?！睆默F(xiàn)實的角度出發(fā)，這樣規(guī)定確實有利于合理全面地處理犯罪行為，同時又避免了兩種法律責任合并適用產(chǎn)生處罰過于嚴厲的弊端；而從理論的立場觀察，將行政處罰的某些措施與刑罰并列適用，確實造成了該違法行為在性質上的不倫不類。

在食品安全犯罪方面如何做好兩法之間的銜接工作，其意義顯得尤為突出。但是，法律責任之間的銜接不能模糊兩者的界限，對于某一行為的定性只可能存在行政違法或是犯罪的唯一選擇。在此前提之下，承擔何種法律責任也必須做出相應的取舍，而不能相互補充甚或并科適用。筆者不僅反對那種認為“一個行政犯罪行為既觸犯了行政法，也觸犯了刑法，當然要承擔雙重的法律責任”［3］的觀點，也不贊同屈從于立法上的缺陷進行“有選擇的合并適用”。正因為“誰也代替不了誰”，所以才必須進行選擇，這是法律體系自身產(chǎn)生的競合問題，需要根據(jù)一定的原則作出合理地調整，而不能以此為由要求被規(guī)制對象承擔雙重的不利后果。行政處罰中剝奪違法人員從業(yè)資格的規(guī)定并不妨礙在刑法中對食品安全犯罪增設資格刑，因為兩者針對的對象屬于不同的違法層次和責任范疇。況且，第九十二條所限制的對象也僅僅是違法單位直接負責的主管人員，遠未達到我們所設想的剝奪從業(yè)資格主體范圍的基本要求，與資格刑所起到的預防犯罪效果根本無法相提并論。

可是，即使食品安全犯罪欠缺資格刑的規(guī)定，是否就意味著必須予以增設呢？資格刑在預防食品安全犯罪中到底起著何種不可替代的作用呢？筆者認為，資格刑的懲罰內容對于食品安全犯罪來說具有更為明顯的針對性，能夠實現(xiàn)其他刑罰措施所不能達到的預防目的。資格刑具有的針對性特征是由其內容的多樣性決定的，立法者可以根據(jù)犯罪的具體類型進行不同的設計，而且司法者也可以就內容和期限進行恰當?shù)乜剂?。從食品安全犯罪的性質來看，作為一種典型的經(jīng)濟犯罪，必須以市場主體的身份才能有效參與和產(chǎn)生影響，準入資格也就成為了實施犯罪的前提條件。“針對經(jīng)濟犯罪的這一特點，資格刑可以在一定時期內甚至永遠剝奪一定身份的犯罪人，再次利用其身份進行犯罪的可能性。”［4］所以，一般認為只要剝奪某些犯罪人的資格就能使其喪失再犯能力，收到最佳的刑罰效果。在此基礎之上，資格刑也不會產(chǎn)生類似自由刑的交叉感染等負面影響，且執(zhí)行成本較低，具有非物質性和經(jīng)濟性的特征，均屬于現(xiàn)代刑罰非常注重的屬性。食品安全犯罪的嚴重危害性已經(jīng)不言而喻，“久治不愈”的原因在很大程度上是由于現(xiàn)有的刑罰措施只是針對已然之罪的嚴懲，忽略了再次犯罪的預防問題，很多情形下難以遏制同一主體重蹈覆轍的現(xiàn)象發(fā)生。自由刑執(zhí)行完畢并不能表示犯罪人得到了有效地改造，只能說明受到了應有的懲罰，經(jīng)濟犯罪中更是如此；同樣，僅僅繳納罰金也不表示犯罪人已經(jīng)改過自新，而且即使是真心悔悟的犯罪人，當重歸社會時如果仍然具有之前實施犯罪的資格，那么在市場經(jīng)濟的大環(huán)境中，面對利益的誘惑再次實施犯罪的可能性也相當大?！敖?jīng)濟犯罪主體區(qū)別于普通刑事犯罪的主體之處在于前者是理性人，能用經(jīng)濟的目光衡量行為的得失”。［5］合法地發(fā)揮資格的作用會帶來很大的收益，犯罪主體不會認為這些資格的剝奪是無關緊要的。這樣，輕緩的資格刑的運用也能發(fā)揮超過財產(chǎn)刑、自由刑的威懾力。對于食品安全犯罪適用資格刑，也就能夠有效地彌補財產(chǎn)刑和自由刑的不足，使得刑罰結構更趨科學合理。對此有學者總結為“資格刑不僅可以針對犯罪人利用某種合法職業(yè)進行犯罪的特點，剝奪其一定時期內從事某種職業(yè)的資格，避免其利用自身優(yōu)勢再次犯罪；而且同時剝奪了犯罪人未來某段時間內的收益機會，對潛在犯罪人具有很大的威懾作用，從而更好地維護市場經(jīng)濟的秩序?！保?］

也有人曾提出這樣的疑問：很多違法的食品生產(chǎn)經(jīng)營者并未通過正當程序獲取相應的行政許可，因此，對于這類犯罪分子來說，既無可以有效剝奪的從業(yè)資格，也無法防止其未來繼續(xù)實施食品安全犯罪，因為他們仍然可以重操舊業(yè)，根本無需成為合法的食品生產(chǎn)經(jīng)營者就能夠實施危害行為。果真如此，資格刑的設置對于這類罪犯來講，就成了名存實亡的擺設，似乎擺脫了刑罰預設的限制機能。這種擔憂看上去不無道理，但其實與本文的上述觀點并不沖突。一方面，就資格刑本身的性質而言，它更多關注的是未發(fā)生之罪的預防問題，對于判決之前以及服刑期間的從業(yè)資格剝奪屬于其刑罰效果的應有之義。無論罪犯之前是否屬于合法的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，判處資格刑剝奪其將來的從業(yè)可能性都具有積極的意義，而不能因為行為人可以通過非法途徑再次實施相同犯罪就抹殺了這種意義的價值。反過來講，如果對危害食品安全的犯罪分子連將來合法的從業(yè)資格都不給予剝奪，使其意圖繼續(xù)實施類似犯罪時存在著更多的選擇，豈不更加違背我們的立法初衷嗎？另一方面，從資格刑的外部作用來看，它不僅有利于規(guī)范合法企業(yè)的食品生產(chǎn)經(jīng)營行為，提高管理者的食品安全意識，而且附帶著也會產(chǎn)生擠壓非法企業(yè)存在空間的作用，使得社會資源和消費取向逐漸地向正規(guī)企業(yè)和產(chǎn)品靠攏，促進食品行業(yè)的規(guī)范化發(fā)展。所以，增設資格刑在強化合法企業(yè)食品生產(chǎn)經(jīng)營行為的同時，也將很大程度上改變人們對于食品消費的價值取向，從而進一步縮小非法生產(chǎn)經(jīng)營領域的市場份額，通過消除其經(jīng)濟利益的獲取途徑來有效遏制食品行業(yè)的非法生產(chǎn)經(jīng)營行為。

二、食品安全犯罪增設資格刑的特定要求

從目前我國的刑事立法現(xiàn)狀來看，刑法總則規(guī)定的資格刑主要是針對危害國家安全犯罪和嚴重的暴力犯罪而設，其種類和適用方式遠不能達到預防食品安全犯罪的刑罰目的。其中，驅逐出境僅僅適用于外國人犯罪的情形，和食品安全犯罪甚至經(jīng)濟犯罪的關系并不密切；剝奪政治權利又源于階級斗爭的專政措施，可以說政治意義大于法律意義，即使其中“擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利”的內容與經(jīng)濟犯罪稍有聯(lián)系，但又不能單獨適用，因此在刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中也就未見剝奪政治權利的相關規(guī)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，資格刑設置的種種弊端也逐漸地顯現(xiàn)出來，在適應經(jīng)濟生活的變化，保障經(jīng)濟活動主體行使權利方面可謂是捉襟見肘。“從現(xiàn)實來看，犯罪現(xiàn)象和犯罪人的情況是復雜多樣的，而作為對犯罪反應的刑罰方法也應該與這種復雜多樣性相適應，從而以保證所選刑種不僅與犯罪的社會危害性相適應，而且也與犯罪人的各種具體的情狀相適應?！保?］正因為如此，很多學者主張應當對現(xiàn)有的資格刑進行必要的修改和完善，使其在刑罰體系中能夠發(fā)揮更加積極的意義。

從世界各國刑法的規(guī)定來看，資格刑的主要類型有以下一些：1.剝奪一定的權利。有屬于政治方面的，如選舉權與被選舉權；有屬于經(jīng)濟方面的，如獲得薪水、年金及津貼；有屬于民事方面的，如親權；有屬于人格方面的，如榮譽等。在《德國刑法典》中規(guī)定了被選舉權與選舉權的喪失；《瑞士聯(lián)邦刑法典》中設置了剝奪教養(yǎng)權和監(jiān)護權的資格刑。2.禁止擔任一定的職務。如《蒙古刑法典》第22條規(guī)定：“如果法院根據(jù)犯罪人在職務上或從事某種活動時所犯罪行的性質，認為不能再讓其保留擔任一定職務或從事某種活動的權利，法院可以對犯罪人適用這種刑罰?！边@一規(guī)定在《瑞士聯(lián)邦刑法典》和《德國刑法典》中也出現(xiàn)了。3.禁止從事一定的職業(yè)。這是指剝奪從事某種經(jīng)濟活動的權利，在《意大利刑法典》中稱為剝奪營業(yè)權，《瑞士刑法典》中稱為禁止職業(yè)、營業(yè)或商業(yè)行業(yè)。4.禁止駕駛。駕駛也是一種職業(yè)，禁止駕駛往往作為一種特殊的資格刑。在《德國刑法典》中規(guī)定了禁止駕駛、吊銷駕駛證的資格刑。5.剝奪榮譽稱號。這是世界上許多國家刑法典中規(guī)定的資格刑種類。6.針對法人經(jīng)濟犯罪的資格刑。這方面世界上最典型的就是《法國新刑法典》中，有關法人犯罪資格刑的規(guī)定。根據(jù)該法第131－37和131－39條的規(guī)定：可適用于法人的刑罰包括罰金、解散法人、禁止直接或間接從事一種或者職業(yè)性或社會性活動、司法監(jiān)督、永久或臨時關閉用于實施犯罪行為的企業(yè)機構或一家或數(shù)家機構、排除參與公共工程、禁止公開募集資金、禁止簽發(fā)支票以及適用信用卡付款、沒收用于或旨在用于實施犯罪之物或犯罪所生之物、張貼所宣判的決定或者通過新聞報刊或任何視聽傳播手段公布該決定等。［8］

其中，有些國家的刑法典在分則當中更是直接規(guī)定了針對食品安全犯罪的資格刑內容，例如《意大利刑法典》第448條（附加刑）規(guī)定：“因本節(jié)規(guī)定的某一犯罪而受到處罰意味著公布處罰判決。因第439條（在水或食品中投毒）、第440條（造成食品變質或者摻假）、第441條（造成其他物品變質或者摻假）和第442條（銷售變質的或摻假的食品）規(guī)定的某一犯罪而受到處罰意味著在5年至10年的期限內，禁止從事有關職業(yè)、技藝、產(chǎn)業(yè)、貿易或手藝，并且意味著在同樣的期限內禁止擔任法人或企業(yè)的領導職務。上述處罰還意味著在至少兩種全國發(fā)行的報紙上公布處罰判決?！保?］除此以外，《西班牙刑法典》也有類似規(guī)定，其第363條要求對于“實施以下制造、銷售行為，對消費者生命構成危險的，處1年以上4年以下徒刑，并處6個月至12個月罰金，同時剝奪其從事與工商業(yè)相關的職業(yè)及任務3至6年的權利：第一項：提供不足量、違反法規(guī)更換組成成分或者過期的食品。第二項：生產(chǎn)公開銷售的或者公開銷售含有對健康有害物質食品、飲料。第三項：銷售腐爛食品。第四項：未經(jīng)批準，生產(chǎn)、銷售和使用會對健康造成損害的產(chǎn)品。第五項：窩贓、盜竊或者變造，用于銷售的?！逼浜蟮牡?64條的第一項又規(guī)定：“在食品飲料中摻雜對健康有害物質，以供銷售，按前條規(guī)定處罰。罪犯是該工廠擁有人或者負責人的，另將同時剝奪其從事與工商業(yè)相關的職業(yè)及任務6年至10年的權利。”［10］

如果從遏制經(jīng)濟犯罪的角度出發(fā)，針對個人“禁止從事一定的職業(yè)”和“針對法人經(jīng)濟犯罪的資格刑”是資格刑必要的增設內容。但具體到食品安全犯罪來說，針對自然人犯罪“禁止從事一定的職業(yè)”的懲罰內容似乎不夠明確。對于個人來講，職業(yè)是利用專門的知識和技能，為社會創(chuàng)造物質財富和精神財富，獲取合理報酬以作為物質生活來源的工作。此種意義上的“職業(yè)”和“工作”的概念基本等同。但如果從刑法角度來設置關于某些職業(yè)的禁止制度，可能更多的是指那些責任較大，社會通用性強，關系公共利益的專業(yè)或工種。政府對于這些職業(yè)實行準入控制，要求申請人員必須具備基本的學識、技術和能力，也即執(zhí)業(yè)資格。目前，在我國現(xiàn)行刑法中涉及到的此類特定職業(yè)包括醫(yī)務人員、律師、會計師、審計師、拍賣師、驗資師、證券從業(yè)人員、銀行從業(yè)人員等。這些職業(yè)的獲得需要通過特定許可程序，但取得之后就會擁有一定的特殊權利，合理使用這種權利能夠為自身、他人以及社會創(chuàng)造財富，但如果利用這種職業(yè)謀取非法利益，也有可能構成普通人不能實施的一些犯罪。因此，對于此類罪犯在適用刑罰時考慮剝奪其將來一定期限或者終身的從業(yè)資格是適當?shù)?，許多學者建議在資格刑的修改中增加“禁止從事一定的職業(yè)”內容也主要是基于這方面的考慮。

但是，“禁止從事一定的職業(yè)”卻不能包括類似于食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的內容。在刑法理論中，利用特定職業(yè)才能實施的犯罪被歸于身份犯的一種，但對于生產(chǎn)者、銷售者來說，卻屬于一些“疑似特殊身份但不是真正的特殊身份的情形”，因為實際上“任何人都可以成為生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的行為主體?！保?1］準確地講，食品生產(chǎn)經(jīng)營活動更應當表述為一個行業(yè)，是指按生產(chǎn)同類產(chǎn)品或具有相同工藝過程或提供同類勞動服務劃分的經(jīng)濟活動類別。它不同于職業(yè)按照社會分工和專業(yè)知識技能的分類標準，而是根據(jù)不同的生產(chǎn)、經(jīng)營對象進行劃分的。在某一行業(yè)中又包含著不同的職業(yè)分工，而相同的職業(yè)也可能從事不同的行業(yè)。我國《食品安全法》第二十九條規(guī)定：“國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度。從事食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務，應當依法取得食品生產(chǎn)許可、食品流通許可、餐飲服務許可?！边@種許可制度與執(zhí)業(yè)資格認證制度具有明顯的區(qū)別，它審查的內容主要是申請人的條件是否符合從事某種生產(chǎn)經(jīng)營活動的基本要求，屬于外部的客觀條件。而執(zhí)業(yè)資格認證審查的對象是申請人是否具備從事特定職業(yè)所必須的專業(yè)知識和技能，主要是相對人主觀的內部條件。如果犯罪行為是主體利用自己的特殊身份形成的有力條件實施的，且違背了相關的職業(yè)道德操守，應當認定為職業(yè)犯罪，量刑時必須附加剝奪其將來從事相關職業(yè)的資格；如果行為人并未具備某種特定的職業(yè)資格，實施的犯罪行為只是違背了規(guī)范該行業(yè)的法律制度，無論其事先是否取得準入資格，都應當屬于行業(yè)犯罪類型，對其適用刑罰時也應當考慮限制其再次進入該行業(yè)的期限。雖然我國著名刑法學家馬克昌教授在其《刑罰通論》中很早就提出了特定職業(yè)權中需要涵蓋生產(chǎn)經(jīng)營權的資格刑完善意見，指出“很多犯罪分子都是利用自己的職業(yè)或者在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動中實施犯罪的，”［12］但并沒有引起足夠程度的重視，行業(yè)犯罪的相關深入研究也極為少見。其實，職業(yè)犯罪與經(jīng)濟犯罪的關系并不是十分緊密，而行業(yè)犯罪卻大部分都發(fā)生社會主義市場經(jīng)濟運行的過程中，與其保持著緊密聯(lián)系，并嚴重影響和制約著社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，食品安全犯罪就屬于非常典型的例子。在上文中，《意大利刑法典》對于食品安全犯罪的資格刑內容規(guī)定的非常詳細，包括與食品有關的職業(yè)、技藝、產(chǎn)業(yè)、貿易和手藝等，《西班牙刑法典》更是從概括的角度剝奪了行為人從事與“工商業(yè)相關的職業(yè)及任務”的資格，其內容更加廣泛，兩者均沒有簡單地規(guī)定為“禁止從事一定的職業(yè)”。這樣的表述容納了與食品生產(chǎn)經(jīng)營相關的各類經(jīng)濟活動，能夠從根本上避免犯罪人將來再次從事食品行業(yè)實施犯罪的可能性?？梢?，只規(guī)定以“禁止從事一定的職業(yè)”為內容的資格刑并不適用于食品安全犯罪以及相類似的其他經(jīng)濟犯罪，應當附加“行業(yè)”的表述才夠完整和準確。

綜上所述，筆者希望在今后的資格刑修改工作中應當特別注重行業(yè)犯罪的特殊性。對于自然人實施的行業(yè)犯罪，可以考慮增設剝奪從事特定行業(yè)資格的刑罰；對于單位而言，資格刑應當包括停業(yè)整頓、限制從事某一行業(yè)的經(jīng)濟活動直至強制撤銷等。如果確定行為人所實施的屬于食品安全犯罪，應當在量刑時考慮附加剝奪其將來一定期限的或者永久的進入食品行業(yè)的特定權利。與食品安全犯罪所反映出來的這種行業(yè)犯罪的獨特性相類似的還包括刑法分則第三章第一節(jié)規(guī)定的生產(chǎn)、銷售其他偽劣商品的罪名，以及廣告類犯罪、與進出口貿易相關的犯罪等等。當然，這種資格刑的完善工作必須建立在相關行業(yè)的規(guī)范立法非常健全的基礎之上，這樣才能很好的確定該行業(yè)的具體生產(chǎn)經(jīng)營活動的范圍。

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