行 江

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、不斷完善的德國(guó)破產(chǎn)刑事立法

（一）19世紀(jì)前的德國(guó)破產(chǎn)刑事立法

德國(guó)破產(chǎn)罪行作為財(cái)產(chǎn)罪行，第一次是在1532年的《卡洛林那法典》被確認(rèn)。隨后在1548年和1577年的《帝國(guó)警察法》中被確定。以前破產(chǎn)是類似侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵奪財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)法保護(hù)委托交給債務(wù)人的財(cái)物，及從債務(wù)人處取得所有權(quán)的債權(quán)人的追及權(quán)。［1］（P32）1548年和1577年的《帝國(guó)警察法》成為促成破產(chǎn)有罪的特別法。［2］（P23）

17和18世紀(jì)欺詐破產(chǎn)和簡(jiǎn)單破產(chǎn)行為的不同在判例法中出現(xiàn)，1794年《普魯士國(guó)家的普通邦法》達(dá)到高峰。［3］（P71）《普魯士國(guó)家的普通邦法》第36章第1 452條至第1 487條，存在不同的破產(chǎn)犯罪類型，從負(fù)債程度及以后，可處罰行為是否開(kāi)始于金融困境或者通過(guò)它導(dǎo)致了支付不能，這些存在不同。［2］（P23）1794年《普魯士國(guó)家的普通邦法》，除了簡(jiǎn)單破產(chǎn)和欺詐破產(chǎn)，已經(jīng)有優(yōu)待債權(quán)人、債務(wù)人過(guò)度消耗的“故意”破產(chǎn)、“冒失的和無(wú)把握的活動(dòng)”之失誤的“不審慎的”破產(chǎn)等類型。反之對(duì)于“蓄意的”破產(chǎn)，決定意思的是，“沒(méi)有極大可能性希望，能夠使他的債權(quán)人滿意”時(shí)，是否消耗導(dǎo)致停止支付或債務(wù)人把時(shí)間點(diǎn)向前推移。作為普通邦法的第四種類型，疏忽大意的破產(chǎn)，已經(jīng)被規(guī)定在其中。［4］（P247）

（二）19世紀(jì)的德國(guó)破產(chǎn)刑事立法

以1804年的《法國(guó)商法典》為模范，1851年《普魯士刑法典》的破產(chǎn)罪行有了根本的改變。［5］（P32）《普魯士國(guó)家的普通邦法》的嚴(yán)厲結(jié)果被接受，構(gòu)成要件方面隨之出現(xiàn)根本的改變。支付不能時(shí)期，債務(wù)人違背職責(zé)的單個(gè)行為是處罰的理由，即導(dǎo)致權(quán)利滿足的侵害或危險(xiǎn)。支付停止，在德國(guó)的地方法作為處罰理由已經(jīng)得到認(rèn)同，同時(shí)客觀處罰條件與罪責(zé)相獨(dú)立。［6］（P59）

1851年《普魯士刑法典》另一個(gè)變化是適合的行為人范圍。在《普魯士刑法典》公布之前，對(duì)于商人是否作為構(gòu)成要件除外，還是非商人作為行為人是否應(yīng)該在考慮之內(nèi)，存在激烈的討論。最終1851年《普魯士刑法典》第259條和第261條規(guī)定，商人的適合的作為犯罪嫌疑人的范圍被限制。［7］（P32）行為人的范圍是“貿(mào)易人，船主和工廠所有人”。

1871年的《帝國(guó)刑法典》沒(méi)有根本改變的接受了《普魯士刑法典》的破產(chǎn)犯罪設(shè)置。［6］（P59）非商人的刑事方面也沒(méi)有規(guī)定。［3］（P72）1877年2月10日制定了《破產(chǎn)法》，1879年10月1日生效。1877年《破產(chǎn)法》中的破產(chǎn)犯罪處罰規(guī)定是把1871年《帝國(guó)刑法典》中的相應(yīng)內(nèi)容移換到這部破產(chǎn)法中。1877年《破產(chǎn)法》中對(duì)犯罪構(gòu)成行為——也許基于德國(guó)經(jīng)濟(jì)繁榮年代的經(jīng)驗(yàn)——實(shí)施了加重的處罰。［8］（P103）

犯罪人范圍限制被取消。債務(wù)人的規(guī)定進(jìn)一步被擴(kuò)大，即債務(wù)人已經(jīng)停止支付，或者針對(duì)該財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)手續(xù)已經(jīng)開(kāi)始。［9］（P13）同時(shí)，占統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)是，有破產(chǎn)罪行意向的有限公司單獨(dú)情形的限縮，是不合理的。這個(gè)時(shí)期原則上每個(gè)債務(wù)人都可能是行為人。［10］（P11）

與1898年《德國(guó)民法典》制定相聯(lián)系，修改的1898年《破產(chǎn)法》完善了1877年《破產(chǎn)法》第239條及以下條的刑法規(guī)定，并自1900年起施行。股份公司的董事會(huì)成員等法人機(jī)構(gòu)也被明文規(guī)定，包括在受處罰性的行為主體之中。［1］（P37）正如其他受法國(guó)法影響的法規(guī)中規(guī)定的那樣，欺詐破產(chǎn)和普通破產(chǎn)的基本區(qū)分也被保留在了德意志刑法典中。財(cái)產(chǎn)的隱匿、湮滅等偽裝債務(wù)的負(fù)擔(dān)相當(dāng)于欺詐破產(chǎn)；由射幸行為造成的債務(wù)負(fù)擔(dān)、由破產(chǎn)手續(xù)開(kāi)始遲延目的下的傾銷貿(mào)易等相當(dāng)于單純破產(chǎn)。不履行商業(yè)賬簿制作義務(wù)、涂改賬簿等屬于相當(dāng)于二者的構(gòu)成要件的行為，以有無(wú)對(duì)債權(quán)人的加害目的進(jìn)行區(qū)別。優(yōu)待債權(quán)人的具體行為的構(gòu)成要件被充實(shí)。當(dāng)然實(shí)踐能力的原因迫使法院對(duì)于使債權(quán)人虧損的目的，有《破產(chǎn)法》第239條中的故意就足夠可以了［11］（P169），一個(gè)真正的損害目的幾乎不可能有據(jù)可查，拋開(kāi)證據(jù)困難不說(shuō)，損害目的也很少能夠存在：債務(wù)人的資產(chǎn)價(jià)值轉(zhuǎn)移或者賬簿偽造，主要目的是自己發(fā)橫財(cái)，并不是損害債權(quán)人。［4］（P248）

（三）德國(guó)現(xiàn)代破產(chǎn)刑事立法

1976年7月29日結(jié)束的第一次經(jīng)濟(jì)犯罪對(duì)策法，1976年9月1日開(kāi)始生效。立法者采納了專家委員會(huì)的建議，基于破產(chǎn)法的刑罰規(guī)則與責(zé)任刑法的協(xié)調(diào)的思考，［12］（P59）發(fā)揮刑法構(gòu)成要件的一般預(yù)防作用，1879年10月1日生效的破產(chǎn)法被分離到刑法典，在刑法典的框架內(nèi)重新規(guī)定破產(chǎn)刑法，同時(shí)刑法典第291條的暴利罪被重新規(guī)定。雖然也有廢除客觀處罰條件的聲音，但是立法者還是認(rèn)為，客觀處罰條件的實(shí)現(xiàn)對(duì)合法中立的行為是重大的過(guò)失提出了合理的根據(jù)。［13］（P1 065）

通過(guò)1976年改革刑法，設(shè)立了第283條第1款第8項(xiàng)的總條款，第8項(xiàng)被作為有利于實(shí)踐的兜底構(gòu)成要件被設(shè)計(jì)。立法者想要通過(guò)兜底性規(guī)定，將所有非類型性的對(duì)破產(chǎn)程序有害的行為在刑事法中予以考慮。

通過(guò)1999年1月1日破產(chǎn)施行法第60條第1項(xiàng)，在刑法典中重新命名了第24章破產(chǎn)罪行，以及分別在第283條第1款第1項(xiàng)、第6項(xiàng)和第283條d第1款、第4款進(jìn)行了語(yǔ)言的統(tǒng)一。因?yàn)閺?999年1月1日破產(chǎn)法生效，《破產(chǎn)法》、《和解法》和《總體執(zhí)行法》通過(guò)統(tǒng)一的程序被代替。

二、對(duì)抗犯罪之完備的現(xiàn)行罪名體系

（一）不斷高漲的破產(chǎn)犯罪案件

德國(guó)破產(chǎn)犯罪案件近二十年來(lái)，不斷增加。從1991年的8 837［14］（P467）起到2008年的29 291［14］（P503）起；2010年和2011年分別是32 687［14］（P501）和31 998［14］（P497）。破產(chǎn)總的數(shù)目，1991年是13 323［15］（P1），2008年是156 700［15］（P2）；2010年、2011年分別是171 900［15］（P1）和169 840［15］（P1）。從1991年到2011年這二十年之間，德國(guó)破產(chǎn)總數(shù)一直在上升。這具有巨大的經(jīng)濟(jì)影響。高的破產(chǎn)數(shù)目導(dǎo)致2009年大約虧損4 860億歐元。根據(jù)估計(jì)，破產(chǎn)案件平均每案件虧損接近1.1萬(wàn)歐元。［15］（P7）雖然優(yōu)先債權(quán)人在最近幾年已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)他們的債權(quán)至少大約30%，單純的破產(chǎn)債權(quán)人至多保持在3%和5%的比例之間。［16］（P77）

所有的破產(chǎn)程序中三分之一涉及有限責(zé)任公司。2009年零售和汽車手工藝及施工公司占所有破產(chǎn)的近20%。［14］（P503）造成這種情況的原因是最低份額資本。按照《有限責(zé)任公司法》第5條第1款，有限責(zé)任公司的最低股本只不過(guò)是25 000歐元。如果這一數(shù)額已支付的只有一半，公司已經(jīng)被記入登記冊(cè)。在這些行業(yè)中的其他公司有一個(gè)異常低的資本結(jié)構(gòu)，并因此特別容易受到危機(jī)影響。

破產(chǎn)數(shù)量的上升與破產(chǎn)罪行的刑事調(diào)查數(shù)量上升有關(guān)。從德國(guó)全國(guó)范圍來(lái)看，每年單獨(dú)對(duì)有限責(zé)任公司經(jīng)理提起的破產(chǎn)罪行的調(diào)查大約有4 000起。［17］（P21）相比于1997的9 773起，2008年記錄的破產(chǎn)刑事犯罪行為有11 186起，直接刑事?lián)p失約是14億7千萬(wàn)歐元。［18］（P16）6 247起的破產(chǎn)拖延，導(dǎo)致3 648起的破產(chǎn)刑事案件。［18］（P17）這方面犯罪黑數(shù)是非常高的，大約90%破產(chǎn)程序在破產(chǎn)申請(qǐng)之前的三個(gè)多月，實(shí)質(zhì)的破產(chǎn)已經(jīng)開(kāi)始。［17］（P22）

破產(chǎn)罪行的理由有很多。有計(jì)劃的、高犯罪率的欺詐性破產(chǎn)顯示了這種特殊情形。最常見(jiàn)的原因，可能是公司的企業(yè)家在破產(chǎn)成熟時(shí)，希望未來(lái)有更多的業(yè)務(wù)或者可能克服危機(jī)狀況。很多情形下公司為了能夠長(zhǎng)期存在，不惜一切代價(jià)維護(hù)營(yíng)業(yè)。同時(shí)，存在破產(chǎn)中社會(huì)信用和生意聲譽(yù)損失的恐懼。在其他案件中，企業(yè)家企圖在提出破產(chǎn)申請(qǐng)之前，基于重建經(jīng)濟(jì)活力，或逃避個(gè)人投資資金，通過(guò)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到新創(chuàng)辦的或者適合的公司，從而達(dá)到欺詐目的。［19］（P4）

（二）完備的破產(chǎn)罪名體系

1998年的《德國(guó)刑法典》第二十四章規(guī)定了破產(chǎn)犯罪，第283條破產(chǎn)罪、第283條a特別嚴(yán)重的破產(chǎn)、第283條b賬簿記載義務(wù)違反罪、第283條c優(yōu)待債權(quán)人罪、第283條d庇護(hù)債務(wù)人罪。［20］（P137～139）從字面來(lái)看，第283條以下的犯罪類型里找不到特別限定犯罪主體的文字，但是從條文的理論關(guān)系看，這些犯罪規(guī)定除了第283條d優(yōu)待債權(quán)人罪以外，都可以理解為以債務(wù)人為主體的犯罪。原因有二：一是行為人被要求，因?yàn)橄萑胭Y不抵債等危機(jī)狀況自身需要參與該行為。二是由于關(guān)于“行為人”第283條六項(xiàng)要求客觀性處罰條件的實(shí)現(xiàn)，所以這些構(gòu)成要件在事實(shí)上對(duì)于債務(wù)人以外的人無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

《德國(guó)刑法典》第283條共6款，規(guī)定處罰使屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)減少，或使有可能減少的行為。第283條第1款處罰“資不抵債或者瀕臨無(wú)支付能力或已無(wú)支付能力”的危機(jī)狀況下，實(shí)施財(cái)產(chǎn)減少的行為；第2款處罰在危機(jī)狀況未成為現(xiàn)實(shí)的階段，實(shí)施財(cái)產(chǎn)減少行為“導(dǎo)致資不抵債或無(wú)支付能力”的危機(jī)狀況。從法條的表述來(lái)看，雖然第1款與第2款關(guān)于實(shí)行行為完成時(shí)期、危機(jī)狀況間的因果關(guān)聯(lián)的存在與否有所不同，但是其行為類型是相同的，即第1款的8項(xiàng)行為。第283條第3款處罰未遂犯；第4款和第5款設(shè)置過(guò)失犯的處罰規(guī)定；第6款規(guī)定客觀處罰條件。

《德國(guó)刑法典》第283條第1款對(duì)破產(chǎn)罪規(guī)定了八種行為類型。第283條第1款第1項(xiàng)至第7項(xiàng)個(gè)別列舉了破產(chǎn)犯罪的類型，為了填補(bǔ)這種規(guī)定形式間的空隙，作為兜底性條款設(shè)置了第8項(xiàng)。第283條第1款第8項(xiàng)從限定處罰范圍的考慮出發(fā)，行為只限于在“明顯地”違反了通常經(jīng)濟(jì)請(qǐng)求的情況下才具有可罰性。

《德國(guó)刑法典》第283條a規(guī)定破產(chǎn)的特別嚴(yán)重情形。第283條a第1款規(guī)定，在第283條第1款至第3款的特別嚴(yán)重的情形下，處6個(gè)月以上10年以下自由刑。第2款規(guī)定，情節(jié)特別嚴(yán)重一般是指行為人，基于營(yíng)利目的而為上述行為的，或明知地使多人遭受財(cái)產(chǎn)價(jià)值損失的危險(xiǎn)或使多人窮困的。第283條a特別以重大破產(chǎn)為例舉出兩種情況，但是只是舉例，基于其他情況本條成立也有可能。破產(chǎn)的特別嚴(yán)重情形只限于第283條第1款至第3款的行為，和第283條本身就不同，過(guò)失犯的類型不能以本條進(jìn)行處罰。

《德國(guó)刑法典》第283條a中“基于營(yíng)利目的而為上述行為”不僅僅是追求自己的經(jīng)濟(jì)性利益的情況，還被認(rèn)為行為人的欲獲利狀態(tài)不符合社會(huì)性，其欲望不健康異常強(qiáng)烈的情況。例如行為人太過(guò)于追求其利益，完全不顧債權(quán)人受害和通常的經(jīng)濟(jì)慣例?！懊髦厥苟嗳嗽馐茇?cái)產(chǎn)價(jià)值損失的危險(xiǎn)”的典型，如存有多數(shù)人金錢的金融機(jī)關(guān)經(jīng)營(yíng)失敗的情況。另外，在多數(shù)的業(yè)務(wù)人保留所有權(quán)的基礎(chǔ)下，購(gòu)入商品的債務(wù)人的破產(chǎn)犯罪行為，也有可能使交付商品的業(yè)務(wù)人陷于上述危險(xiǎn)中。在多數(shù)人的利益中，只有極小部分損失的危險(xiǎn)被承認(rèn)的情況下，本罪不成立。因?yàn)橐?guī)定了“認(rèn)識(shí)并陷于”，所以被認(rèn)為未必的故意并不充分，必須理解為確定性故意?！笆苟嗳烁F困”就是使多數(shù)人陷于在文化、經(jīng)濟(jì)方面難以維持平均的生活水準(zhǔn)的情況。作為被害人，被認(rèn)為除了依靠從被行為人委托的財(cái)產(chǎn)中派生出的收入（如銀行利息收入）生活的人以外，包括了因無(wú)法回收債權(quán)而陷于生活困窘的債權(quán)人、由于經(jīng)營(yíng)失敗失去職場(chǎng)的從業(yè)人員等等。

第283條c規(guī)定了優(yōu)待債權(quán)人罪。即在債務(wù)人知悉自己無(wú)支付能力，在某個(gè)債權(quán)人未要求或不以此種方式要求或不在此時(shí)要求的情況下，對(duì)該債權(quán)人提供擔(dān)保或滿足其債權(quán)，因而故意地或明知地使其優(yōu)先其他債權(quán)人受償?shù)男袨?。?gòu)成本罪，處2年以下自由刑或罰金刑。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。構(gòu)成本罪同樣需要具備客觀處罰條件。第283條c規(guī)定通過(guò)非本意償還優(yōu)待特定的債權(quán)者的行為。在使減少應(yīng)屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)這一點(diǎn)上雖然和283條相同，因?yàn)樵撔袨橹辽倌軡M足一個(gè)債權(quán)者的債權(quán)。但是債務(wù)人不是排除債權(quán)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的介入，只不過(guò)是侵害債權(quán)人間的平等，以此間接損害其他債權(quán)者的利益。基于這種考慮，本條規(guī)定與第283條相比是稍輕的法定刑。

第283條d規(guī)定了庇護(hù)債務(wù)人罪。即第三人在知悉債務(wù)人瀕臨無(wú)支付能力，或者在債務(wù)人停止支付后，在破產(chǎn)程序中，或在債務(wù)人的宣告破產(chǎn)程序的裁決程序中，將債務(wù)人所有的、在宣告破產(chǎn)程序中屬于破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)債務(wù)人同意或?yàn)榱藗鶆?wù)人利益，加以轉(zhuǎn)移或隱匿、或以違反通常經(jīng)濟(jì)的要求的方式毀棄、損壞或使其不能使用的行為。構(gòu)成本罪處5年以下自由刑或罰金刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處6個(gè)月以上10年以下自由刑。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。構(gòu)成本罪同樣需要具備客觀處罰條件。

第283條d庇護(hù)債務(wù)人罪是對(duì)債務(wù)人以外的第三人實(shí)施和第283條第1款第1項(xiàng)規(guī)定行為相同行為的情況進(jìn)行處罰。關(guān)于危機(jī)狀況的要件和第283條稍稍不同，是對(duì)于債務(wù)人瀕臨無(wú)支付能力，或者債務(wù)人停止支付后，在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，或在債務(wù)人的宣告破產(chǎn)程序的裁決程序中的行為。和第283條第6款的表述不同，第283條d第4款是以債務(wù)人為基準(zhǔn)，規(guī)定了支付停止、破產(chǎn)程序開(kāi)始等的客觀性處罰條件。

第283條d庇護(hù)債務(wù)人罪中債務(wù)人加功的情況，根據(jù)通說(shuō)判例，債務(wù)人作為必要的共犯沒(méi)有不可罰性。因?yàn)閺臑榱藗鶆?wù)人利益的第三者行為也被處罰中可以明確，本罪并不是以債務(wù)人的加功為必然前提。作為本罪共犯?jìng)鶆?wù)人加功的情況下，因?yàn)閭鶆?wù)人幾乎同時(shí)是第283條的主犯，結(jié)果作為第283條的主犯被處罰。同樣，外部人員犯了本罪，可以認(rèn)為同時(shí)是第283條第1款第1項(xiàng)的共犯，這種情況下，可以理解為第283條d的主犯優(yōu)先成立。

三、銜接較好的破產(chǎn)訴訟程序

（一）獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)犯罪專門部和處罰令程序

德國(guó)不存在專門從事偵查、起訴破產(chǎn)犯罪的特別機(jī)構(gòu)，也沒(méi)有特別做出經(jīng)濟(jì)犯罪固有的偵查手續(xù)的規(guī)定。破產(chǎn)刑事訴訟法適用于偵查、起訴程序。另外檢察廳擁有犯罪偵查、刑事起訴的權(quán)限，這一點(diǎn)與其他犯罪偵查相同。但是從重視經(jīng)濟(jì)犯罪對(duì)策的立場(chǎng)出發(fā)，大部分地方檢察廳都設(shè)有經(jīng)濟(jì)犯罪專門部。如以德國(guó)最大規(guī)模的柏林地方檢察廳為例，經(jīng)濟(jì)犯罪部由50多名檢察官組成，共6個(gè)科。其中兩個(gè)科是處理公司犯罪、破產(chǎn)犯罪偵查的部門，另一部門除了處理貪污犯罪外還負(fù)責(zé)處理破產(chǎn)關(guān)聯(lián)犯罪。這些經(jīng)濟(jì)負(fù)責(zé)部門中除檢察官外還設(shè)置了經(jīng)濟(jì)專門負(fù)責(zé)人。在柏林地方檢察廳，經(jīng)濟(jì)部一共被分配15名經(jīng)濟(jì)專門負(fù)責(zé)人，他們接受會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)營(yíng)學(xué)等專門教育。在調(diào)查商業(yè)賬簿等時(shí)，其專業(yè)知識(shí)發(fā)揮了重要作用。

破產(chǎn)犯罪提起公訴，也不存在特別的規(guī)則或制度。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》、《法院組織法》，向刑事法院提起公訴。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行《法院組織法》第74條第1款規(guī)定，最終判決可能是超過(guò)4年的自由刑時(shí)，州法院擁有管轄權(quán)。根據(jù)第24條第1項(xiàng)第2項(xiàng)在最終判決可能是不到4年的自由刑或罰金的情況下，地方法院擁有管轄權(quán)?！兜聡?guó)刑法典》第283條破產(chǎn)罪的法定刑是5年以下的自由刑，實(shí)務(wù)中達(dá)到法定刑最大限度的量刑情況很少，現(xiàn)實(shí)中地方法院作為第一審法院處理破產(chǎn)犯罪的情況很多。但是，在同一行為構(gòu)成瀆職罪、欺詐罪、不支付社會(huì)保險(xiǎn)金罪等其他罪，可能被判重刑的情況下，根據(jù)《法院組織法》第74條c第1款第5項(xiàng)，地方作為第一審法院進(jìn)行審理時(shí)，決定由設(shè)在州法院的經(jīng)濟(jì)犯罪部對(duì)事件進(jìn)行重點(diǎn)處理。而且對(duì)于輕罪①，根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第407條及以下條，能夠不進(jìn)行正式的起訴，通過(guò)處罰令程序處理事件②。根據(jù)德國(guó)刑法典的規(guī)定，所有的破產(chǎn)罪名都可能是輕罪。在實(shí)務(wù)中處罰令程序經(jīng)常作為處理破產(chǎn)犯罪的方式被采用。

（二）完善的“民事事件通知的命令”

法院的破產(chǎn)手續(xù)開(kāi)始的通知，作為破產(chǎn)手續(xù)的線索發(fā)揮著極其重要的作用。即“關(guān)于民事事件通知的命令”，對(duì)于執(zhí)行法院、破產(chǎn)法院的區(qū)法院，具有多種的功能：第一，開(kāi)始破產(chǎn)手續(xù)；第二，以財(cái)團(tuán)不足為理由而駁回申請(qǐng)開(kāi)始破產(chǎn)手續(xù)，并且是與股份公司、股份合資公司、有限公司、合股公司、合資公司或工會(huì)相關(guān)的手續(xù)；第三，“試圖抵押后財(cái)產(chǎn)報(bào)告的驗(yàn)收”（《民事訴訟法》第807條）③的日期；第四，實(shí)施上述保證的情況下，負(fù)有不拖延通知檢察廳其主旨的義務(wù)。此命令為了發(fā)展而取消了自1998年6月起施行的“關(guān)于司法通知的法律”，但至少關(guān)于此情況的通知制度，從以往的運(yùn)用看沒(méi)有本質(zhì)的變化。［17］（P144）

以此“關(guān)于民事事件通知的命令”為基礎(chǔ)，通知破產(chǎn)手續(xù)開(kāi)始或放棄申請(qǐng)的情況時(shí)，在現(xiàn)在的實(shí)務(wù)中，該破產(chǎn)手續(xù)的所有相關(guān)文件及附加資料原則上由破產(chǎn)法院送交檢察廳。債務(wù)人在破產(chǎn)開(kāi)始手續(xù)中負(fù)有宣布信息、提供有犯罪行為嫌疑事實(shí)的信息的義務(wù)，但似乎在消除這些事實(shí)后完全沒(méi)有送交檢察廳的想法。同時(shí)，有犯罪嫌疑的事實(shí)如果沒(méi)有債務(wù)人的同意不能在刑事程序中利用④，因此，即使送交所有的文件也不會(huì)立即對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生不利，并且能否在刑事手續(xù)中被利用的判斷不是破產(chǎn)法院參與的事件，是檢察廳或刑事法院進(jìn)行的判斷。

在一部分地方檢察廳，有對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人進(jìn)行內(nèi)容為管理人負(fù)責(zé)的公司經(jīng)營(yíng)狀態(tài)如何、破產(chǎn)程序中包含多少犯罪嫌疑的問(wèn)卷調(diào)查的慣例。當(dāng)然，這樣的調(diào)查不是在所有州進(jìn)行的全國(guó)規(guī)模的調(diào)查。實(shí)務(wù)家指出：第一，因?yàn)閭鶆?wù)人和想建立信用關(guān)系的破產(chǎn)管理人，與處罰破產(chǎn)債務(wù)人的刑事起訴機(jī)構(gòu)之間存在利益的對(duì)立，所以很難想象破產(chǎn)管理人會(huì)積極地回答犯罪嫌疑；第二，因?yàn)榇蟛糠制飘a(chǎn)程序因財(cái)產(chǎn)不足而以駁回申請(qǐng)告終，在此情況下破產(chǎn)管理人知道的事實(shí)也極其有限，即使進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查最終勞而無(wú)獲的情況很多，大部分州以此為由已不進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查。當(dāng)然也有破產(chǎn)管理人進(jìn)行刑事告發(fā)的案件，但那是迫于刑事控訴的強(qiáng)制壓力，促使債務(wù)人合作的權(quán)宜辦法，現(xiàn)實(shí)中的告發(fā)案件未必多。實(shí)際上，破產(chǎn)管理人是個(gè)人，即使發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑也不承認(rèn)有進(jìn)行刑事告發(fā)的義務(wù)。當(dāng)然除此之外，有很難回收債權(quán)的債權(quán)人、過(guò)去的共同經(jīng)營(yíng)者、從業(yè)人員等因?yàn)橹暗脑购薅龀鲂淌赂姘l(fā)。從破產(chǎn)管理人等處獲得的信息、資料由經(jīng)濟(jì)犯罪部的經(jīng)濟(jì)專門負(fù)責(zé)人進(jìn)行調(diào)查，討論其記載事項(xiàng)與信息中是否包含以犯罪嫌疑為基礎(chǔ)的事實(shí)。本階段尚不過(guò)是偵查準(zhǔn)備程序。當(dāng)明確犯罪嫌疑存在時(shí)，正式地開(kāi)始偵查手續(xù)，必要時(shí)原則上以法官的命令書(shū)為根據(jù)，再次對(duì)嫌疑犯的事務(wù)所、店鋪進(jìn)行搜查、沒(méi)收，經(jīng)濟(jì)專門負(fù)責(zé)人也隨之同行。他們沒(méi)有任何權(quán)限進(jìn)行強(qiáng)制搜查，但作為專家對(duì)是否應(yīng)該進(jìn)行沒(méi)收提供意見(jiàn)。

為了進(jìn)一步證實(shí)被告人的財(cái)產(chǎn)狀況，需要被告人委托的正式會(huì)計(jì)師、稅務(wù)代理人等的證詞。但是根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法》第53條［因職業(yè)上原因的拒絕作證權(quán)］第1款第3項(xiàng)的規(guī)定，律師對(duì)于在行使職務(wù)時(shí)被信賴告知或者所知悉的事項(xiàng)，有權(quán)拒絕作證。［21］（P26）如果律師未被授權(quán)而加以泄露的，根據(jù)《德國(guó)刑法典》第203條構(gòu)成侵害他人隱私罪，處一年以下自由刑或罰金刑。但是根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法》第53條第2款的規(guī)定，作為委托人的被告人本人的許可，就免去業(yè)務(wù)上的守秘義務(wù)。相反地，規(guī)定作為證人能強(qiáng)制提供證詞。

四、中國(guó)破產(chǎn)刑事法的借鑒

作為一類嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪，破產(chǎn)犯罪歷來(lái)受到德國(guó)立法者的關(guān)注。從破產(chǎn)犯罪立法體例來(lái)看，早期德國(guó)破產(chǎn)犯罪一直規(guī)定在刑法規(guī)范中。19世紀(jì)70年代后的兩次修改，又將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在破產(chǎn)法規(guī)范中。此種立法體例，被日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法所移植，并且一直延續(xù)至今。但德國(guó)在1976年的改革中，基于刑法典具有較大威懾力的考慮，又將破產(chǎn)犯罪規(guī)定重新回歸至刑法典。對(duì)于此種立法體系，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的一些學(xué)者表示了贊同，反對(duì)將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在破產(chǎn)法規(guī)范中。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林山田教授認(rèn)為，“將破產(chǎn)犯罪行為規(guī)定于此等不具有刑法典形式的民事程序法中，則此等刑法條款的刑罰威懾性，極易為社會(huì)大眾所忽視，故缺乏刑法的一般預(yù)防效果。”［22］（P174）我國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)犯罪立法，采取和德國(guó)相同的立法體例。

破產(chǎn)犯罪在德國(guó)是一種嚴(yán)重的犯罪，其發(fā)生的案件和造成的損失逐年增加。面對(duì)不斷高漲的犯罪，立法者不斷完善立法規(guī)定?！兜聡?guó)刑法典》用專章即第二十四章五條規(guī)定破產(chǎn)犯罪，足見(jiàn)立法者的重視程度。在德國(guó)理論界，狹義的破產(chǎn)犯罪僅指刑法典第二十章的規(guī)定。廣義的破產(chǎn)犯罪是指與實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的犯罪。包括所有的破產(chǎn)拖延之前的行為（德國(guó)《破產(chǎn)法》第15條a），截留和侵占勞動(dòng)報(bào)酬罪（德國(guó)《刑法典》第266條a），又包括詐騙罪（第263條）、貸款詐騙罪（第265條b）、侵占罪（第246條）、背信罪（第266條）、偽造文書(shū)（第267條）等罪名。［17］（P5）破產(chǎn)犯罪一直也是理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)，公開(kāi)發(fā)表、出版的專著都很多。我國(guó)現(xiàn)行刑法，對(duì)于狹義破產(chǎn)犯罪的罪名，只有虛假破產(chǎn)法與國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)工作人員失職罪和濫用職權(quán)罪兩罪名。對(duì)于破產(chǎn)犯罪，理論界公開(kāi)發(fā)表的文章和專著也不多。

目前我國(guó)對(duì)于破產(chǎn)犯罪關(guān)注不夠，一個(gè)重要的因素是有關(guān)破產(chǎn)犯罪的程序不夠完善。德國(guó)很多的破產(chǎn)關(guān)聯(lián)犯罪被偵查機(jī)關(guān)偵破并被處罰。一方面在于部分過(guò)失犯罪被處罰，刑事實(shí)體法上不要求特定的目的從而減輕了主觀方面的證明負(fù)擔(dān)。另一方面，破產(chǎn)法院與檢察廳之間的協(xié)調(diào)，即破產(chǎn)法院向檢察廳通知破產(chǎn)手續(xù)、交付所有的相關(guān)資料。檢察廳能夠根據(jù)這一程序較容易的發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)犯罪的嫌疑并開(kāi)始破產(chǎn)程序。我國(guó)的此種境遇跟日本有所相似。日本學(xué)者橋爪隆認(rèn)為，日本破產(chǎn)罪名規(guī)定，被實(shí)際應(yīng)用的情況極少。因?yàn)閺钠匠善吣辏?995年）到十一年（1999年）的5年時(shí)間里，檢察廳最終處理的人員合計(jì)只有77名（年平均15.4名），接受到有罪判決的人合計(jì)只有11名（年平均2.2名）。鑒于這種現(xiàn)狀，不得不說(shuō)日本的破產(chǎn)犯罪處罰規(guī)定沒(méi)有實(shí)際的發(fā)揮作用。［23］（P53）我國(guó)目前公布的破產(chǎn)犯罪案件數(shù)并不多。這與我國(guó)破產(chǎn)案件的司法規(guī)定相關(guān)。我國(guó)破產(chǎn)民事和刑事程序都由基層司法部門受理。但是基層司法部門往往因?yàn)檗k案人員素質(zhì)不高、經(jīng)驗(yàn)不足、各部門之間工作銜接不好和各種外在因素的影響等因素，并不能很好的發(fā)現(xiàn)、審理破產(chǎn)案件。筆者建議借鑒德國(guó)“民事事件通知的命令”，在破產(chǎn)民事程序和破產(chǎn)刑事程序之間更好地做好銜接。同時(shí)，借鑒商標(biāo)案件、專利案件等專業(yè)性較強(qiáng)的案件由中級(jí)法院審理的做法，破產(chǎn)案件同樣是專業(yè)性強(qiáng)的案件，也應(yīng)由中級(jí)法院審理。從而在借鑒德國(guó)立法理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，不斷完善我國(guó)破產(chǎn)刑事立法和理論。

注 釋：

①根據(jù)《德國(guó)刑法典》第12條的規(guī)定，最高刑為1年以下自由刑或科處罰金的犯罪。參見(jiàn)徐久生，莊敬華譯.德國(guó)刑法典［M］.北京：中國(guó)方正出版社，2002.8。

②在處罰令程序中不能進(jìn)行實(shí)際的服刑，基本宣告罰金刑。當(dāng)然，根據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法》第410條不服處罰令程序的被告人，在發(fā)出處罰令程序的二周內(nèi)能夠提出異議、要求正式的公審，但那樣的案例極少。

③在強(qiáng)制執(zhí)行手續(xù)中，使擁有執(zhí)行名義的債權(quán)人能夠取得債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的相關(guān)信息的制度。

④根據(jù)《德國(guó)破產(chǎn)法》第97條［債務(wù)人的情況告知義務(wù)和協(xié)作義務(wù)］第1款的規(guī)定。參加李飛.當(dāng)代外國(guó)破產(chǎn)法［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2006.43。

［1］Horst Hammerl.Die Bankrottdelikte：Zur strafrechtlichen und Kriminologischen Problematik des einfachen und schweren Bankrotts［M］.Frankfurt：Frankfurt Universit?t，1970.

［2］Randolf Mohr.Bankrottdelikte undübertragende Sanierung［M］.K?ln：Kommunikationsforum Recht，Wirtschaft，Steuern，1993.

［3］Manfred Teufel.Insolvenzkriminalit?t［M］.Luübeck：Chmidt-R?mhild，1981.

［4］Heinrich Wilhelm Laufhütte，Ruth Rissing-van Saan，Klaus Tiedemann.Leipziger Kommentar StGB Band 9［M］.Berlin：De Gruyter Recht，2009.

［5］Ursula Hiltenkamp-Wisgalle.Die Bankrottdelikte［M］.Bochum：Brockmeyer，1987.

［6］Daniel-Marcus Krause.Ordnungsgem？sses Wirtschaften und Erlaubtes Risiko［M］.Berlin：Duncker ＆Humblot，1995.

［7］Stergios Spyropoulos.Bankrottstraftaten nach deutschem und griechischem Recht［M］.Frankfurt：Peter Lang，2001.

［8］Thomas Vormbaum.Goltdammers Archiv für Strafrecht［M］.Hambung：R.V.Decker，1981.

［9］Ulrich H?rl.Das strafrechtlich geschützte Verm?gen im Konkurs des Gemeinschuldners［M］.Bonn：Bonn Universitat，1998.

［10］Sigo Kuhn.Zur Lehre vom betrügerischen Bankrott［M］.Leipzig：Noske，1912.

［11］Karl Neumeyer.Historische Und Dogmatische Darstellung Des Strafbaren Bankerotts［M］.Müchen：Verlag von II.Schmeiker，1891.

［12］Peter M.R?hm.Zur Abh?ngigkeit des Insolvenzstrafrechts von der Insolvenzordnung［M］.Herbolzheim：Centaurus Verlag，2002.

［13］Urs Kindh?user，Ulfrid Neumann，Hans-Ullrich Paeffgen.Strafgesetzbuch Band 3［M］.Baden-Baden：Nomos.2013.

［14］Statistisches Bundesamt.Statisches Jarbuch für die Bundesrepublik Deutschland［M］.Wiesbaden：Statistisches Bundesamt.

［15］Verband der Vereine Creditreform.Creditreform Wirtschafrsforschung Insolvenzen-Neugruendungen-L?schungen［M］.Neu?：Creditreform.

［16］Heinz-Bernd Wabnitz，Thomas Janovsky.Handbuch des Wirtschafts-und Steuerstrafrechts［M］.München：C.H.Beck，2013.

［17］Raimund Weyand，Judith Diversy.Insolvenzdelikte［M］.Berlin：Erich Schmidt.2010.

［18］Statistisches Bundesamt.Jahresbericht Wirtschaftskriminalit？［M］.Wiesbaden：Statistisches Bundesamt.2008.

［19］Christian Pelz.Strafrecht in Krise und Insolvenz［M］.München：C.H.Beck，2011.

［20］徐久生，莊敬華，譯.德國(guó)刑法典［M］.北京：中國(guó)方正出版社，2002.

［21］李昌柯.德國(guó)刑事訴訟法［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.

［22］林山田.經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法［M］.臺(tái)北：三民書(shū)局，1981.

［23］［日］橋爪隆：德國(guó)倒產(chǎn)犯罪［J］.神戶法學(xué)雜志，2002，（2）.