（韶關(guān)學(xué)院 法學(xué)院，廣東 韶關(guān)512005）

一、侵權(quán)責(zé)任法的立法利益衡量

利益衡量是指對相關(guān)利益進(jìn)行考量、評估，側(cè)重某種利益或?qū)ο嚓P(guān)利益進(jìn)行取舍，以尋求各方利益的平衡。法學(xué)中的利益衡量，既是法解釋學(xué)的方法和法律適用的方法，也是現(xiàn)代立法過程中的一種重要利益配置機(jī)制。立法中的利益衡量是指立法者在立法過程中對各種利益進(jìn)行識別、界定、整合，以平衡各種利益的一系列活動?，F(xiàn)代社會是一個利益多元化、多變化和沖突化的社會，法律作為定紛止?fàn)幍墓ぞ撸⒎ㄕ弑仨氃诹⒎ㄟ^程中對多元、多變的利益進(jìn)行識別、界定，對沖突的利益進(jìn)行調(diào)整，對相關(guān)利益進(jìn)行整合，以使法律制度的設(shè)計(jì)對各種利益進(jìn)行有效調(diào)控，從而維護(hù)社會穩(wěn)定。

受害人（或潛在受害人）權(quán)益保護(hù)與加害人（或潛在加害人）行為自由之間的矛盾是侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的一對基本矛盾。這對基本矛盾實(shí)質(zhì)體現(xiàn)的是受害人群體的生存、健康、穩(wěn)定等利益和加害人群體的行為自由、經(jīng)濟(jì)自由、發(fā)展等利益的矛盾沖突。侵權(quán)責(zé)任法對行為人的行為限制少一些，則其他人因相應(yīng)的行為而利益受損的可能就大一些，反之亦然。到底在侵權(quán)法的法律制度設(shè)計(jì)中是給予人們更多的行為自由，還是對可能受損的利益給予更多的保護(hù)，這就需要立法者對相關(guān)利益進(jìn)行衡量，以在立法中有所側(cè)重和取舍?，F(xiàn)代侵權(quán)法立法中的利益衡量即是要對受害人群體和加害人群體的各種利益進(jìn)行識別、界定、整合，以通過制度設(shè)計(jì)平衡各種沖突的利益，在對受害人實(shí)施法律救濟(jì)與保障人的行為自由之間實(shí)現(xiàn)利益平衡。

侵權(quán)責(zé)任法立法利益衡量的主要路徑有一般利益衡量和特殊利益衡量［1］。侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的是平等主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。平等在民法上既有抽象意義上的平等，也有實(shí)質(zhì)意義上的平等。一般利益衡量是著眼于所有民事主體民事權(quán)利能力平等的抽象平等的基礎(chǔ)上，即一般利益衡量的運(yùn)用是“將每一個人視為同樣的人，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)上分得平等的份額”［2］。特殊利益衡量著眼于實(shí)質(zhì)的平等，即在進(jìn)行利益衡量時，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，對特殊人群在利益分配上進(jìn)行特殊傾斜性保護(hù)?，F(xiàn)代民法既強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，又注重民事主體間實(shí)質(zhì)意義的平等?？梢哉f，侵權(quán)責(zé)任法立法的特殊利益衡量是對一般利益衡量忽視民事主體實(shí)質(zhì)地位不平等而造成實(shí)質(zhì)上分配不均的缺陷的彌補(bǔ)。侵權(quán)責(zé)任法立法的一般利益衡量的適用具有普遍性，而特殊利益衡量通常只有在必要時，如在涉及企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者等之間的利益衡量時才適用。侵權(quán)責(zé)任法中的一般利益衡量在制度構(gòu)建上主要體現(xiàn)為，侵權(quán)法通過過錯歸責(zé)原則、自己責(zé)任原則、構(gòu)成要件、抗辯事由等制度設(shè)計(jì)在受害人（或潛在受害人）民事權(quán)益保護(hù)與加害人（或潛在加害人）行為自由維護(hù)之間實(shí)現(xiàn)利益平衡。侵權(quán)責(zé)任法的特殊利益衡量主要通過無過錯歸責(zé)原則、規(guī)定過錯和因果關(guān)系推定的舉證責(zé)任分配制度對特殊利益進(jìn)行傾斜保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)利益平衡。

二、高空拋物侵權(quán)關(guān)系中的利益沖突和第87條的調(diào)整思路

高空拋物侵權(quán)關(guān)系當(dāng)前通常指高樓住戶從高空拋擲物品，致人損害而產(chǎn)生的侵權(quán)關(guān)系。高空拋物侵權(quán)關(guān)系中的基本利益沖突為拋物人行為自由和受害人權(quán)益保護(hù)之間的利益沖突。此種利益沖突是產(chǎn)生于平等個體之間的普通損害賠償關(guān)系，通過侵權(quán)責(zé)任法一般利益衡量機(jī)制調(diào)整即可，即通過過錯責(zé)任、構(gòu)成要件、抗辯事由等制度，追究拋物人的責(zé)任，救濟(jì)受害人的損失。

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！笨梢?，第87條并非對高空拋物侵權(quán)關(guān)系的一個簡單規(guī)定，而是對高空拋物關(guān)系中，無法確定具體侵權(quán)人時，受害人權(quán)益如何保護(hù)作出專門規(guī)定，并把其中的利益沖突擴(kuò)展至高空拋物人所在建筑物的其他使用人。第87條立法是在侵權(quán)法實(shí)踐的推動下產(chǎn)生的。侵權(quán)責(zé)任法出臺前，司法實(shí)務(wù)中一系列的高空拋物傷人案件，如深圳“好來居”玻璃墜落傷人案、重慶扔煙灰缸致人受傷案、濟(jì)南扔菜板致人死亡案等，都在裁判過程中因無法確定具體侵權(quán)人而對如何保護(hù)受害人的利益產(chǎn)生了爭議。上述案件最終都采取了傾斜保護(hù)受害人的做法，即判決由相關(guān)大樓的其他住戶共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。針對這類案件，最高人民法院曾表達(dá)過意見：“從社會效果來考慮,也應(yīng)該由被告舉證(證明其未實(shí)施侵權(quán)行為)，如果被告舉證不能，就應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任，否則不利于對受害人的及時救濟(jì)或?qū)κ芎θ思覍俚馁r償，不利于弱勢群體的保護(hù)以及社會善良風(fēng)俗的建立”［3］。應(yīng)該說《侵權(quán)責(zé)任法》第87條所做的利益選擇是以側(cè)重保護(hù)受害人利益的思路，將利益衡量的天平向受害人方傾斜。這種利益衡量方式并非侵權(quán)法立法中的一般利益衡量，也不完全符合侵權(quán)法立法中的特殊利益衡量，而是采取了一種分配風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)嫁損害的思路。立法直接將侵權(quán)人無法查明的高空拋物受害人的損失在可能致害的所有住戶間進(jìn)行分配，將受害人的損失轉(zhuǎn)嫁給建筑物其他住戶，將高空拋物致害的風(fēng)險(xiǎn)直接規(guī)定由建筑物所有住戶承擔(dān)。這實(shí)質(zhì)是一種分配正義的立法思想。王利明教授認(rèn)為，現(xiàn)代社會風(fēng)險(xiǎn)無處不在，“如果無辜受害者的損失得不到補(bǔ)救,則社會正義就無從談起”。應(yīng)該以救濟(jì)法為中心，構(gòu)建我國侵權(quán)責(zé)任法體系，基于此定位，“侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)應(yīng)堅(jiān)持有損害必有救濟(jì)，則侵權(quán)責(zé)任法的適用對象和范圍也將在很大程度上得以擴(kuò)大，其具體制度設(shè)計(jì)也相應(yīng)改變”。同時，就高樓拋物致人損害而言，王教授認(rèn)為：“全體業(yè)主與受害人相比較，業(yè)主的損失分擔(dān)能力更強(qiáng)，由其分擔(dān)損害后果更能實(shí)現(xiàn)對受害人的保護(hù)。”［4］第87條即是從上述“側(cè)重救濟(jì)，分配正義”的思路對相關(guān)利益進(jìn)行調(diào)整的。

三、從立法利益衡量視角對第87條的評價(jià)

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的產(chǎn)生有其立法背景和立法思路。與既存侵權(quán)法立法利益衡量方式相比較，第87條立法在利益衡量時采取了比較特別的方式，這也使得第87條在立法過程中引起了一些爭議。筆者欲從侵權(quán)責(zé)任法的理論和實(shí)踐兩方面，就第87條的立法闡述個人看法。

從侵權(quán)責(zé)任法的理論來看，如前所述，侵權(quán)法的立法利益衡量主要有一般利益衡量和特殊利益衡量兩種方式。一般利益衡量表現(xiàn)為一般侵權(quán)制度設(shè)計(jì)，通過過錯責(zé)任、自己責(zé)任、構(gòu)成要件、抗辯事由等法律技術(shù)調(diào)整侵權(quán)人和受害人的利益。特殊利益衡量主要表現(xiàn)為特殊侵權(quán)制度的設(shè)計(jì)。從正義的類型上而言，一般利益衡量主要表現(xiàn)為矯正正義的調(diào)整思路，而特殊利益衡量主要表現(xiàn)為分配正義的調(diào)整思路。分配正義和矯正正義是亞里士多德在理想的城邦政體中，實(shí)現(xiàn)具體正義的兩種具體措施。分配性的公正，是按照所說的比例關(guān)系對公物的分配(這種分配永遠(yuǎn)是出于公共財(cái)物，按照各自提供物品所有的比例)。矯正正義，是指城邦中的公民為了私人的利益而相互交往時，對私人物品以算術(shù)比例原則進(jìn)行分配的一種正義［5］。亞里士多德認(rèn)為矯正正義為審判正義，即針對違法行為所采取的救濟(jì)原則，所確定的是“一個人是否實(shí)施了非正義，另外一個人是否遭受了非正義，以及一個人是否實(shí)施了傷害，而另外一個人是否被傷害”［6］。亞里士多德的矯正正義理論是侵權(quán)法正義理念的基礎(chǔ)模型，在侵權(quán)責(zé)任法中體現(xiàn)為追究加害人的過錯責(zé)任，使受害人的損失得以填補(bǔ)。而近、現(xiàn)代以來，由于生產(chǎn)作業(yè)的機(jī)械化和高科技化，很多損害無法用侵權(quán)法的一般利益衡量機(jī)制來解決，為實(shí)現(xiàn)社會公平，分配正義理念在侵權(quán)法中日益受到重視，主要體現(xiàn)在一些特殊侵權(quán)關(guān)系中，立法通過無過錯責(zé)任、過錯推定、因果關(guān)系推定等法律技術(shù)使得受害人的利益得以特殊保護(hù)。

如前所述，第87條對利益的調(diào)整實(shí)質(zhì)是為了側(cè)重救濟(jì)，采用了分配正義的思想。分配正義理論在侵權(quán)法中的應(yīng)用，體現(xiàn)在對特殊侵權(quán)關(guān)系中利益的分配上。特殊侵權(quán)是指欠缺一般侵權(quán)行為所要求的基本構(gòu)成要件，由法律直接規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的侵權(quán)類型。特殊侵權(quán)類型以法律的特別規(guī)定為前提。特殊侵權(quán)通過規(guī)定過錯、無過錯歸責(zé)原則以及舉證責(zé)任倒置等制度，使得受害人的利益得到特別保護(hù)。但是，法律對特殊侵權(quán)關(guān)系的規(guī)定并非任意的，立法對行為人自由的限制必須有一定的理由，否則難以服眾。特殊侵權(quán)要求行為人承擔(dān)責(zé)任的理由（或說歸責(zé)原因、歸責(zé)基礎(chǔ)）主要有：行為人開啟或制造了某特殊危險(xiǎn)；行為人與實(shí)際侵權(quán)人存在特殊的牽連關(guān)系；行為人和受害人對損害的發(fā)生都沒有過錯，為公平起見，由雙方分擔(dān)損失。第87條用分配正義的思想，側(cè)重救濟(jì)受害人而將對行為自由的限制擴(kuò)大至可能致害的建筑物使用人，但是該條規(guī)定對可能致害的建筑物使用人的歸責(zé)理由卻無法用既有特殊侵權(quán)的理論來闡釋。首先，可能致害的建筑物使用人是普通的高樓住戶，他們并未制造或開啟任何危險(xiǎn)，住高樓本身并非法律上禁止的危險(xiǎn)行為，不能因?yàn)樗麄冏「邩嵌笏麄兂袚?dān)責(zé)任；其次，可能致害的建筑物使用人與拋物人（真正的侵權(quán)人）通常只是恰巧為同一高樓的住戶，他們之間沒有法律上的監(jiān)督與被監(jiān)督和管理與被管理的特殊牽連關(guān)系，不存在適用替代責(zé)任的基礎(chǔ)，要求同一高樓的住戶為拋物人的致害行為買單沒有理論基礎(chǔ)。最后，高空拋物侵權(quán)關(guān)系中，拋物人是過錯侵權(quán)人，而公平責(zé)任適用于行為人和受害人都沒有過錯的場合，可能的致害的建筑物使用人并非行為人，他們沒有實(shí)施任何致害行為,不存在有沒有過錯的問題，因此也不能適用公平責(zé)任使他們承擔(dān)責(zé)任?？梢?，雖然第87條適用了分配正義理論，但是它突破了既有侵權(quán)法理論對分配正義理論的適用模式，導(dǎo)致其所規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)沒有侵權(quán)法理論上的依據(jù)。雖然分配正義理論在侵權(quán)法中日益受到重視，但是作為私法，侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)仍然為矯正正義?！俺C正正義與分配正義應(yīng)當(dāng)有各自適用的制度邊界，糾正強(qiáng)弱非均衡格局的分配正義的法律父愛主義措施應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)于社會性立法之中?！保?］分配正義在侵權(quán)法中的過度擴(kuò)大適用，可能危及侵權(quán)法的私法屬性。

從實(shí)踐角度來看，第87條的利益分配方式會產(chǎn)生新的不公平，影響法律權(quán)威。依第87條規(guī)定，高空拋物致害的責(zé)任由其他可能致害的無辜建筑物使用人分擔(dān)，這實(shí)際是強(qiáng)加給了他們一個無法完成的義務(wù)，對他們是不公平的。一個人只有在沒有盡到他應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)時，才承擔(dān)責(zé)任，如果這個義務(wù)本身就是不存在的，或他已經(jīng)達(dá)到了應(yīng)當(dāng)注意的程度，法律就不應(yīng)該再對他科以責(zé)任。對于一個普通住戶而言，他對于一個與他不相關(guān)的同一建筑物住戶的行為往往不可能有預(yù)見的能力，也不存在應(yīng)盡的注意義務(wù)，讓他為該某住戶的行為后果承擔(dān)責(zé)任，難言公平。立法基于一種分擔(dān)損失的考慮，認(rèn)為多數(shù)建筑物使用人比一個受害人更有分擔(dān)優(yōu)勢，將損害在建筑物使用人之間進(jìn)行分配，但是就獨(dú)立個體而言，并不一定每個建筑物使用人都比受害人更有損失分擔(dān)能力，這種比較會加劇處于經(jīng)濟(jì)劣勢地位的人對法律公平性的質(zhì)疑，導(dǎo)致法律執(zhí)行困難，影響法律權(quán)威。這種情況在實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，重慶煙灰缸案中被判承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的無辜住戶多數(shù)不服判決，四處上訪，其中不乏有經(jīng)濟(jì)境況比受害人還糟糕的住戶［8］。

四、結(jié)語

侵權(quán)人不明的高空拋物受害人的救濟(jì)通過《侵權(quán)責(zé)任法》來解決或許并不合適。每一部法律都有其基礎(chǔ)性法理、自身的體系和運(yùn)作的疆界?！盁o損害，無救濟(jì)”是侵權(quán)法救濟(jì)的基本特征，然而“有損害，有救濟(jì)”卻是侵權(quán)法不可能完成的使命。第87條立法擴(kuò)張了分配正義在侵權(quán)法中的適用，這種法律父愛主義在侵權(quán)法中的過度擴(kuò)張必然沖擊侵權(quán)法的既有框架，侵蝕侵權(quán)法的私法屬性。侵權(quán)法是一部關(guān)于救濟(jì)的法，也是一部關(guān)于責(zé)任的法，“它用自己全部的原則、規(guī)制，以至于全部的精力來處理行為自由和權(quán)利救濟(jì)的問題，但是，侵權(quán)法中一些問題的答案可能還需要在侵權(quán)法外去尋找”［9］。

［1］張新寶.侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量［J］.中國法學(xué),2009(4):176-190.

［2］王利明.民法［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,2005:35.

［3］楊立新.侵權(quán)法三人談［M］.北京:法律出版社,2007:124.

［4］王利明.我國侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建——以救濟(jì)法為中心的思考［J］.中國法學(xué),2008(4):3-15.

［5］孫文愷.亞里士多德正義分類的理論與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)［J］.河南師范大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會科學(xué)版,2009(4):95.

［6］苗力田.亞里士多德選集:倫理學(xué)卷［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社,1999:114.

［7］李霞.高空拋物致人損害的法律救濟(jì)——以《侵權(quán)責(zé)任法》第87條為中心［J］.山東大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會科學(xué)版,2011(1):113-119.

［8］陳曉軍.高空拋物之法律探析［J/OL］.［2013-01-12］.http://www.studa.net/minfa/090527/16382214.html.

［9］王成.侵權(quán)責(zé)任法［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2011:5.