張望平

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012）

一、引言

在涉外民商事法律關(guān)系中，當(dāng)事人由于社會地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力及其所掌握的信息技術(shù)等的不同而分為強(qiáng)勢一方和弱勢一方。在婚姻家庭領(lǐng)域，這一現(xiàn)象尤為突出。如夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的妻子、監(jiān)護(hù)關(guān)系中的被監(jiān)護(hù)人、扶養(yǎng)關(guān)系中的被扶養(yǎng)人、收養(yǎng)關(guān)系中的被收養(yǎng)人等。這些較弱的一方當(dāng)事人由于受到經(jīng)濟(jì)、社會、生活等多方面因素的影響，他們的合法權(quán)益在實(shí)現(xiàn)過程中往往會受到各方面的制約。這種因弱勢或不利地位所引起的不平等現(xiàn)象，不僅為法律的“公平、正義”理念所不允許，也是國際民商事關(guān)系穩(wěn)定與發(fā)展的不和諧因素。因此，給予弱勢一方當(dāng)事人特別保護(hù)原則具有積極的社會意義，是社會進(jìn)步的必然趨勢。就國際私法而言，保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的主要途徑是通過法律適用為爭議的解決提供一個最為適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。這就涉及了沖突規(guī)則本身的規(guī)定以及可供選擇的部分國家的實(shí)體法。筆者僅以涉外監(jiān)護(hù)問題為立足點(diǎn)，對我國的現(xiàn)行立法加以剖析，并就相關(guān)立法的適當(dāng)性進(jìn)行一些粗淺的論述。

二、涉外監(jiān)護(hù)制度淺析

監(jiān)護(hù)是對無行為能力人和限制行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益依法實(shí)行監(jiān)督和保護(hù)的法律制度。監(jiān)護(hù)不是一種權(quán)利，而是一種義務(wù)，承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的人為監(jiān)護(hù)人，受監(jiān)護(hù)人監(jiān)督和保護(hù)的人為被監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)與親權(quán)也有所不同[1]。監(jiān)護(hù)制度的作用在于，在自然人具有權(quán)利能力而無行為能力的情況下，幫助該自然人的權(quán)利能力得到實(shí)現(xiàn)，使社會成員之間的互助義務(wù)得到法律的強(qiáng)制性保障。

監(jiān)護(hù)作為一種民事法律關(guān)系，當(dāng)構(gòu)成此種法律關(guān)系的諸多因素中含有涉外因素時，則該監(jiān)護(hù)就是涉外監(jiān)護(hù)，需要由涉外民事關(guān)系法律適用法來調(diào)整，即從與該涉外監(jiān)護(hù)法律關(guān)系有關(guān)的國內(nèi)立法或國際立法中選擇出某一法律用于最終解決實(shí)體性爭議。而相關(guān)的立法在監(jiān)護(hù)這一問題的規(guī)定上存在很大的差異，從而形成了涉外監(jiān)護(hù)的法律沖突。主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，被監(jiān)護(hù)人的范圍。各國通常將無行為能力人和限制行為能力人作為被監(jiān)護(hù)人，但具體規(guī)定卻存在很多差異。譬如，有的國家采取“結(jié)婚成年制”，即未成年人可以因婚姻而取得成年人的資格并獲取完全民事行為能力，故這些國家的法律僅對未婚的未成年人實(shí)行監(jiān)護(hù)制度。此外，在對成年人實(shí)行監(jiān)護(hù)方面，一些國家存在“禁治產(chǎn)人”這一制度，而很多國家則并未對所謂的“禁治產(chǎn)人”進(jìn)行單獨(dú)的規(guī)定。在這一問題上，是否存在“禁治產(chǎn)人”的制度并非最主要的差異，而是各國關(guān)于可以對其實(shí)施監(jiān)護(hù)的成年人的具體情況存在分歧①譬如，各國關(guān)于可以對成年人實(shí)施監(jiān)護(hù)的情況包括:精神病患者、酗酒者、喪失行為能力者、被宣告為無行為能力者等。。

第二，監(jiān)護(hù)人的范圍。根據(jù)大多數(shù)國內(nèi)立法的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人主要包括三類:1．指定監(jiān)護(hù)人，即由父母在遺囑中指定的監(jiān)護(hù)人。2．法定監(jiān)護(hù)人，即由法律規(guī)定的一定范圍內(nèi)的親屬依法定順序擔(dān)任的監(jiān)護(hù)人。3．選定監(jiān)護(hù)人，即由法院或負(fù)有社會責(zé)任的機(jī)構(gòu)選定的監(jiān)護(hù)人。上述三類僅僅是監(jiān)護(hù)人的備選范圍，各國的具體規(guī)定則千差萬別。譬如，有些國家規(guī)定監(jiān)護(hù)人只能由被監(jiān)護(hù)人最親近的父系親屬方能擔(dān)任，有些國家則對監(jiān)護(hù)人的范圍加以限制①這些限制包括:未成年人、禁治產(chǎn)人、準(zhǔn)禁治產(chǎn)人、破產(chǎn)人、被監(jiān)護(hù)人起訴或曾經(jīng)起訴的人及其配偶和直系血親等。，還有些國家允許官方機(jī)構(gòu)和社會團(tuán)體擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

第三，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)。監(jiān)護(hù)主要包括人身和財(cái)產(chǎn)兩方面的監(jiān)護(hù)。對被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)則要求監(jiān)護(hù)人須依法管理這些財(cái)產(chǎn)，為被監(jiān)護(hù)人的利益處分、支配這些財(cái)產(chǎn)。為了保障被監(jiān)護(hù)人的利益，很多國家對監(jiān)護(hù)人管理被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限加以限制，如不能對被監(jiān)護(hù)人的不動產(chǎn)加以處分等。

從上述法律沖突可以看出，適用不同的法律對最終確定涉外監(jiān)護(hù)中當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)存在著極大的變數(shù)，當(dāng)事人所期許的權(quán)益的多寡完全建立在法律選擇這一環(huán)節(jié)上?？v觀有關(guān)涉外監(jiān)護(hù)的國內(nèi)及國際立法，可供選擇的法律主要包括下列幾種:

第一，被監(jiān)護(hù)人的屬人法。鑒于監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立以被監(jiān)護(hù)人行為能力的缺陷為條件，絕大多數(shù)國家的立法都主張以被監(jiān)護(hù)人的屬人法作為涉外監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法②筆者查閱了36個國家有關(guān)涉外監(jiān)護(hù)問題的立法，其中有27個國家都有適用被監(jiān)護(hù)人屬人法的規(guī)定。。當(dāng)然，在多數(shù)推崇被監(jiān)護(hù)人屬人法的國家的立法中，這一系屬公式只是處理涉外監(jiān)護(hù)法律沖突的一個重要原則，并非唯一方法。

第二，監(jiān)護(hù)人的屬人法。在部分國家的立法中，涉及監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)義務(wù)的法律沖突時，以監(jiān)護(hù)人的屬人法作為準(zhǔn)據(jù)法的選擇依據(jù)。這些國內(nèi)立法主要包括了1964年《捷克斯洛伐克共和國國際私法及國際民事訴訟法》、1979年《匈牙利國際私法》、1992年《羅馬尼亞國際私法典》、1998年《吉爾吉斯共和國民法典》和2005年《保加利亞共和國國際私法典》。

第三，法院地法。英國是這一做法的最具代表性的國家。英國1971年《監(jiān)護(hù)判例法》將監(jiān)護(hù)管轄權(quán)與法律適用規(guī)則統(tǒng)一起來，規(guī)定只要英國法院對監(jiān)護(hù)案件有管轄權(quán)，即適用英國法。英國法院擁有管轄權(quán)的情況包括被監(jiān)護(hù)人身處英國境內(nèi)、被監(jiān)護(hù)人國籍為英國、被監(jiān)護(hù)人住所位于英國，這些情況均使得英國法院可以根據(jù)管轄權(quán)進(jìn)一步適用英國法作為涉外監(jiān)護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法[2]。1998年《吉爾吉斯共和國民法典》就涉外監(jiān)護(hù)的設(shè)立和撤銷進(jìn)行了單獨(dú)規(guī)定，主張適用法院地法。此外，1972年《加蓬民法典》和1999年《蒙古國家庭法》就涉外監(jiān)護(hù)的法律適用問題均主張一律適用其本國法，這樣的規(guī)定在實(shí)踐操作層面的結(jié)果幾乎等同于適用法院地法。不難想象，若加蓬和蒙古的法院審理涉外監(jiān)護(hù)案件，兩國法院根據(jù)本國沖突規(guī)則的指引選擇準(zhǔn)據(jù)法，則法律適用的結(jié)果毫無疑問均是法院地法③筆者在日常教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)的學(xué)生在初次學(xué)習(xí)國際私法時都會忽略一個很基本的事實(shí)，即各國的法院在審理涉外民事案件時所運(yùn)用的都是本國的沖突規(guī)則，這也和多數(shù)教科書語焉不詳有關(guān)。。只有當(dāng)其他接受反致的國家運(yùn)用本國沖突規(guī)則指向加蓬共和國和蒙古國的沖突規(guī)則時，所形成的法律適用的結(jié)果才不屬于法院地法④當(dāng)然，此種情況下，其他國家若最終適用加蓬共和國或蒙古國的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法，這一法律適用過程并未形成反致。。

除了國內(nèi)立法，關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)的規(guī)定還存在于一些國際公約當(dāng)中，具有代表性的包括海牙1902年《未成年人監(jiān)護(hù)公約》、1928年《布斯塔曼特法典》和海牙1961年《關(guān)于未成年人保護(hù)的管轄權(quán)和法律適用公約》。1902年海牙公約規(guī)定涉外監(jiān)護(hù)適用被監(jiān)護(hù)人的本國法，而布斯塔曼特法典則規(guī)定適用被監(jiān)護(hù)人的住所地法。1961年海牙公約則采取涉外監(jiān)護(hù)管轄權(quán)和法律適用完全一致的原則，以被監(jiān)護(hù)人的慣常居所為行使管轄權(quán)的標(biāo)志，并以被監(jiān)護(hù)人慣常居所地法為準(zhǔn)據(jù)法。

三、關(guān)于我國監(jiān)護(hù)制度現(xiàn)行立法的反思

涉外監(jiān)護(hù)的核心問題就是在相關(guān)備選的法律中選擇出最合適的或者說最適當(dāng)?shù)姆蓙泶_定當(dāng)事人之間的實(shí)體性權(quán)利義務(wù)。因此，在某一涉外監(jiān)護(hù)案件中，若要保護(hù)我國當(dāng)事人（特別是我國當(dāng)事人是被監(jiān)護(hù)一方時）的合法權(quán)益，就必須在法律適用這一環(huán)節(jié)上凸顯有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用法立法的科學(xué)性、先進(jìn)性和適當(dāng)性。前文提到，很多國家立法都主張以被監(jiān)護(hù)人的屬人法作為涉外監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺之前，我國立法未對涉外監(jiān)護(hù)的法律適用作出規(guī)定，但在司法實(shí)踐中采用的是適用被監(jiān)護(hù)人的屬人法⑤1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見（試行）》規(guī)定:“監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律?！?。這似乎表明我國與國際社會的通行做法并無二致，使得我國當(dāng)事人在涉外監(jiān)護(hù)訴訟中可以得到本國法律的保護(hù)⑥筆者曾就如何保護(hù)弱方當(dāng)事人的利益多次向在校學(xué)生提問，得到的回答大多數(shù)都是只要適用弱方當(dāng)事人的屬人法即可保護(hù)其合法權(quán)益。。然而，這樣的法律適用方法有一個很重要的前提，即我國關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)行立法已經(jīng)相當(dāng)完備和科學(xué)，可以承擔(dān)起解決當(dāng)事人實(shí)體性權(quán)利義務(wù)糾紛的重任。在此，就需要對相關(guān)的法律進(jìn)行一下梳理。

自新中國成立以來，監(jiān)護(hù)制度在立法方面長期未得到應(yīng)有的重視，直至1986年《民法通則》的頒行，才在民事主體一章對監(jiān)護(hù)作了原則性的規(guī)定，這是新中國法律體系中第一次以規(guī)范的形式認(rèn)可并采用監(jiān)護(hù)這一稱謂。自《民法通則》頒行以來，伴隨著我國社會的法制化進(jìn)程，有關(guān)監(jiān)護(hù)制度的立法和司法活動也逐步增多。在對未成年人的監(jiān)護(hù)方面，《婚姻法》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《義務(wù)教育法》、《婦女權(quán)益保障法》、《收養(yǎng)法》中都出現(xiàn)了有關(guān)監(jiān)護(hù)方面的規(guī)定;在對成年人的監(jiān)護(hù)方面，除了《民法通則》及相關(guān)司法解釋外，《民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見》中也有關(guān)于成年人監(jiān)護(hù)程序的規(guī)定。此外，我國還是1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》和2007年聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》的締約國。不難看出，我國在監(jiān)護(hù)制度的立法這一問題上還是取得了一定的成就的。但隨著社會發(fā)展速度的加快，現(xiàn)有的法律體制已暴露出越來越多的不足，逐漸顯現(xiàn)出在監(jiān)護(hù)制度上維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的力不從心?？偟貋碚f，至少在以下幾個方面值得反思:

第一，基礎(chǔ)性制度的缺失。譬如，父母遺囑指定監(jiān)護(hù)制度、監(jiān)護(hù)人資格制度、監(jiān)護(hù)事務(wù)的法定范圍制度、監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度、監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)移制度等在立法中均無法找到相應(yīng)的規(guī)定，致使司法部門在實(shí)務(wù)工作中難以認(rèn)定和處理，令當(dāng)事人及相關(guān)人士在生活中無所適從，從而引發(fā)諸多社會問題①例如，近年來經(jīng)常發(fā)生未成年人在學(xué)?；蛴變簣@遭到侵害的案件，由于法律制度的缺失，致使對類似案件的處理結(jié)果不盡相同。。

第二，法律體系內(nèi)的協(xié)調(diào)不足。我國目前有多部法律及司法解釋含有關(guān)于監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定。這些規(guī)定且難以形成依據(jù)照應(yīng)、前置后補(bǔ)、協(xié)調(diào)一致、效力位階明晰的理想狀態(tài)，甚至出現(xiàn)內(nèi)容自相矛盾的情況②例如，1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第21條規(guī)定:“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)”，這表明離婚后應(yīng)由父母雙方共同行使對子女的監(jiān)護(hù)權(quán);但該《意見》第158條規(guī)定:“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任”，這似乎又表明離婚后對子女是單方監(jiān)護(hù)。。面對這樣的現(xiàn)狀，無論是司法審判部門的工作者還是當(dāng)事人均頗感無奈。近年來，我國在民事法律方面的立法活動可謂大刀闊斧、碩果顯著，《物權(quán)法》、《侵權(quán)行為法》、《涉外民事法律關(guān)系適用法》紛紛出臺，再加上較早頒行的《海商法》、《合同法》，我國民事法律體系已初現(xiàn)規(guī)模。但是，有關(guān)婚姻家庭領(lǐng)域的立法卻仍然處于各自為政的狀態(tài)，缺乏一部強(qiáng)有力的帶有整合性的法律的出臺。而監(jiān)護(hù)制度更是未能引起應(yīng)有的重視，在諸多民事立法中顯得最為瑣碎。

第三，監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的設(shè)置不當(dāng)。我國現(xiàn)行立法雖然規(guī)定了監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的內(nèi)容，但缺乏完備性與合理性。我國的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)主要包括居民委員會、村民委員會和人民法院。事實(shí)上，居民委員會和村民委員會同時還要承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，這樣就形成了監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)和監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)合二為一的現(xiàn)象。而人民法院也擔(dān)負(fù)著大量的職能工作，監(jiān)護(hù)監(jiān)督工作也沒有落實(shí)到具體的人員和部門。這就致使所謂的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)形同虛設(shè)，極易令其對監(jiān)督工作采取放任消極的態(tài)度。

鑒于我國現(xiàn)行立法就監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定尚存在諸多亟待改進(jìn)的問題，為了保護(hù)我國當(dāng)事人在涉外監(jiān)護(hù)案件中的合法權(quán)益，就必須在法律適用環(huán)節(jié)上另辟佳境，不能將希望全部寄托在當(dāng)事人的屬人法上。

四、保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益原則的適當(dāng)性探析

監(jiān)護(hù)制度作為民法體系中一項(xiàng)重要的法律制度，關(guān)系著未成年人和處于特殊情況下的成年人合法權(quán)益的保障，監(jiān)護(hù)制度的缺漏會導(dǎo)致諸多社會問題，進(jìn)而影響和諧社會的構(gòu)建。而建設(shè)和諧世界恰恰是涉外民事關(guān)系法律適用法的應(yīng)然價(jià)值追求[3]。如何解決法律沖突、合理分配當(dāng)事人之間的利益以便平息紛爭是涉外民事關(guān)系法律適用法當(dāng)仁不讓的職責(zé)，也是法律適當(dāng)性價(jià)值的充分體現(xiàn)。

國際社會長期以來一直致力于保護(hù)婦女兒童的權(quán)益，各國的立法也都紛紛作出相應(yīng)的調(diào)整，在保護(hù)弱方當(dāng)事人利益方面進(jìn)行著不斷的嘗試。比如，英美法系國家對父母離婚后如何實(shí)現(xiàn)子女利益的最大化進(jìn)行了積極有益的探索，實(shí)現(xiàn)子女最大利益成為這些國家立法及司法所追求的目標(biāo)。另外，《兒童權(quán)利公約》也是全世界締約國最多的公約之一③截止到2012年，《兒童權(quán)利公約》擁有超過190個締約國。。那么，在涉外監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，順應(yīng)這一趨勢，重點(diǎn)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益同樣是大勢所趨。

在涉外民事關(guān)系法律適用領(lǐng)域，法律的適當(dāng)性應(yīng)從“適當(dāng)法”談起?！斑m當(dāng)法”（proper law）理論最早由英國學(xué)者提出，經(jīng)歷了“主觀論”、“客觀論”和“現(xiàn)代論”三個階段，起初應(yīng)用在合同領(lǐng)域，承擔(dān)著解決涉外合同關(guān)系法律沖突的任務(wù)，后來又逐步向侵權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域擴(kuò)展[4]。

在涉外監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，同樣需要其獨(dú)特的適當(dāng)法。涉外合同領(lǐng)域的適當(dāng)法主要包括了當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則，這兩種法律適用方法并不能直接移植到涉外監(jiān)護(hù)之中。由監(jiān)護(hù)的雙方當(dāng)事人共同選擇準(zhǔn)據(jù)法明顯是行不通的，被監(jiān)護(hù)一方往往是無行為能力人或限制行為能力人，其意思表示很難得到法律的認(rèn)可。即使被監(jiān)護(hù)方的意思表示真實(shí)，也不能就此得出其選擇的法律是最適當(dāng)?shù)摹６蠲芮新?lián)系原則也不能完全凸顯保護(hù)弱方當(dāng)事人利益的功能，畢竟實(shí)踐中個案的情況總是多種多樣的，很難說與案件有最密切聯(lián)系的法律就是最適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。被監(jiān)護(hù)人作為弱勢的一方，理應(yīng)得到應(yīng)有的保護(hù)。若能在法律適用環(huán)節(jié)創(chuàng)制一條即有明確目的性（即令弱方當(dāng)事人能夠在最大限度上受益）又帶有彈性的沖突規(guī)則，則弱方當(dāng)事人的合法權(quán)益就可以得到最大限度的保護(hù)。

近年來，一些國家紛紛通過立法修改了以前奉行的“被監(jiān)護(hù)人屬人法”這一標(biāo)準(zhǔn)，推出了“對被監(jiān)護(hù)人最有利”的新方法。根據(jù)筆者的統(tǒng)計(jì)，目前除我國以外，世界上已有10個國家在立法中采取了這一做法①這十個國家為:泰國、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、俄羅斯、白俄羅斯、烏克蘭、匈牙利、羅馬尼亞、摩爾多瓦、突尼斯。。在這些國家中，有8個國家所頒布的法律都集中在20世紀(jì)90年代到本世紀(jì)初，這可以說明“對被監(jiān)護(hù)人最有利的法律”已逐漸成為現(xiàn)階段涉外監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的適當(dāng)法。

就我國而言，在涉外監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的準(zhǔn)據(jù)法選擇方面也存在一個逐步發(fā)展的過程。最早的法律適用方法上文已經(jīng)提到，僅由司法解釋作為載體，主張適用被監(jiān)護(hù)人的屬人法。隨后，由中國國際私法學(xué)會編寫的《中國國際私法示范法》（第六稿）和2002年《民法典草案第九編》仍然沿襲了適用了被監(jiān)護(hù)人屬人法的做法②參見中國國際私法學(xué)會;《中華人民共和國國際私法示范法》（第六稿）第139條;《民法典草案第九編》第70條。。值得欣喜的是，我國的學(xué)者和立法者似乎受到了其他國家關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)法律適用方法的影響，無論是2010年中國國際私法學(xué)會《關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用法正式建議稿》還是《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在監(jiān)護(hù)問題上均采取了“最有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益”這一標(biāo)準(zhǔn)③參見2010年中國國際私法學(xué)會《關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用正式建議稿》第35條;《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條。。這一做法體現(xiàn)了我國關(guān)于涉外監(jiān)護(hù)問題的最新成就，符合國際社會在此問題上的發(fā)展潮流，具有先進(jìn)性和科學(xué)性。

除了《涉外民事關(guān)系法律適用法》第30條之外，在該法的第25條和第29條中就父母子女的人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系問題和撫養(yǎng)問題也體現(xiàn)了保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益這一原則。這樣的規(guī)定足以說明我國目前在涉外家庭領(lǐng)域的立法已認(rèn)可了保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益這一原則。適當(dāng)論作為國際私法學(xué)發(fā)展過程中的重要理論，其包容性與科學(xué)性毋庸置疑。任何具體的法律適用規(guī)則均具有其獨(dú)特的功能和符合歷史發(fā)展進(jìn)程的適當(dāng)性。筆者認(rèn)為在目前這一歷史時期，保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益原則可以作為涉外家庭領(lǐng)域的適當(dāng)法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。適當(dāng)論的理論體系也應(yīng)將該原則納入到涉外家庭領(lǐng)域中。在筆者所接觸的諸多國際私法教材當(dāng)中，由中國政法大學(xué)的趙相林教授所主編的《國際私法》已將保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益這一原則提升到國際私法基本原則的地位[5]。筆者也期待這一原則能引起更多的國際私法學(xué)者的關(guān)注。

五、結(jié)語

《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定在一定程度上避免了弱方當(dāng)事人在最終的實(shí)體性權(quán)益方面受損的可能性，科學(xué)的解決了涉外家庭領(lǐng)域的法律沖突，體現(xiàn)出法律的適當(dāng)性這一特質(zhì)。當(dāng)然，在涉外家庭領(lǐng)域的法律適用問題上，我們不應(yīng)安于現(xiàn)狀，而應(yīng)該努力研究、不斷探索，繼續(xù)探尋新的法律選擇方法，以期為相關(guān)制度的發(fā)展尋找更佳的路徑。

[1]王利明．民法新論（上）[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，1988:166;彭萬林．民法學(xué)[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，1994:61．

[2][英]莫里斯．法律沖突法[M]．李東來，等，譯．北京:中國對外翻譯出版公司，1989:229．

[3]呂巖峰．和諧世界視域中的國際私法觀照——以現(xiàn)代國際私法體系的構(gòu)建為焦點(diǎn)[J]．法學(xué)，2007．

[4]呂巖峰．英國“適當(dāng)法”理論之研究[J]．吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)，1992，（5）．

[5]趙相林．國際私法[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2007:17;趙相林．國際私法[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2010:23．