張 芳

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

我國著作權法中規(guī)定的公共場所藝術作品，通常是指放置或者擺設在室外公共場所的藝術作品，其主要為放置在廣場、街道、路口、公園、旅游風景點及建筑物上的繪畫、雕塑、書法等作品。［1］各類藝術作品展現了不同的藝術風格，極大的豐富了人們的文化生活。然而，近年來發(fā)生了有關公共場所藝術作品的一系列版權糾紛，其中對于其合理使用問題的爭議尤為突出。

一、我國現行法律的規(guī)定及不足

我國《著作權法》對公共場所藝術作品的合理使用在其第22條第1款第10項中作了明確的規(guī)定:“對公共場所藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像”的行為，屬于著作權的合理使用。該法條的內涵在于，放置或擺設在公共場所的藝術作品，并不回避他人的臨摹、繪畫或以此為背景的攝影、錄像，這是由它的公益屬性所決定的。［2］因此，不應當要求使用人都要事先得到著作權人許可并支付對價。該法條對于合理使用是否包括平面復制品進行商業(yè)再利用，并沒有做出相關規(guī)定。

由于《著作權法》存在漏洞，因此最高人民法院出臺了相關司法解釋來填補這個漏洞。其中規(guī)定“著作權法所規(guī)定的室外公共場所的藝術作品，其設置或者擺設的位置處于室外社會公共場所，其形式包括雕塑、繪畫、書法等。他人運用臨摹、繪畫、攝影、錄像的方式復制或利用藝術品，其成果的利用方式和范圍只要合理，即不構成侵權”。［3］依照司法解釋的這項規(guī)定，合理使用公共場所藝術作品的條件有五個:必須以放置或陳列在室外公共場所的藝術作品作為合理使用的對象;必須以臨摹、繪畫、攝影、錄像作為使用的方式;在新作中必須標明原作品的著作權人姓名、作品名稱，否則不構成合理使用;臨摹、繪畫、攝影、錄像人可以對其平面復制品以合理的方式及適當的范圍再行使用;原作者的其他權利不得因該再行使用而受到損害［4］這五個條件缺一不可，它們共同構成了合理使用。其中后兩個條件比較籠統(tǒng)抽象。

我國著作權法及其司法解釋僅詳細規(guī)定了對公共場所藝術作品進行平面復制被認定屬合理使用的行為，但對于平面復制品的再利用問題卻語焉不詳。這就導致了在司法實踐中，類似案件不同判決的情況時有發(fā)生。其原因主要表現為:一是沒有區(qū)分新作品的創(chuàng)作意圖。我國著作權法關于公共場所藝術作品的使用方式并沒有明文規(guī)定其內容為復制，而僅使用了“臨摹、繪畫、攝影、錄像”四個詞語?！芭R摹、繪畫、攝影、錄像”只是藝術的表現方式。大多數運用臨摹、錄像而得的作品是參照原作進行仿制的，因此復制的比例較大。但是，對于運用繪畫、攝影手法而得的作品，其表現的方式更加豐富，有寫實的、寫意的、抽象的等等，除寫實手法具有復制性外，其他方式基本都是經過了自我意識的加工而成，畫面中的事物不過是攝影、繪畫家展現自我的一種途徑。如果將不相同作者的行為一概與復制相等同，那就是認同了所有作者的作品皆大同小異，那么藝術的價值何存。二是沒有規(guī)定新作中原作的比例。公共場所藝術作品是一種特殊的作品，它的藝術價值除了體現在其本身的姿態(tài)、材質、內涵外，同時也依賴于周圍環(huán)境的映襯、烘托。所以，對于復制作品的主題僅為該公共場所藝術作品，與公共場所藝術作品僅作為復制品表現內容的一部分或主題的一個元素的規(guī)定，應當進行區(qū)分。三是沒有對原作品知名度進行相應的規(guī)定。人們對于各個公共場所的知曉程度具有大小之分，其主要原因在于公共場所具有地域性特征。因此，藝術作品的公共性會因為公眾知曉程度的不同而有所區(qū)別。作品公共性的不同也會對其具有商業(yè)性的再使用造成相應的影響。由此可見，對于知名度不同的公共場所藝術作品不加區(qū)分的保護，是不合理的。

二、合理使用成果再行使用的比較法分析

通過對各國立法例的分析可知，各國對于運用臨摹、繪畫、攝影、錄像的手法復制或利用公共場所藝術作品的態(tài)度是基本一致的，即其屬于合理使用。［5］但是僅有少數國家的法律對公共場所藝術作品復制或錄制后的再使用問題進行了相對詳細的規(guī)定。

(一)再行使用的目的

對于再行使用能否具有商業(yè)目的，總體來說分為兩種立法態(tài)度。

其一，具有商業(yè)目的的使用公共場所藝術作品復制品被明確禁止。俄羅斯在1993年的著作權法中做出了這類規(guī)定:允許復制與播放永久固定于公共場所的建筑、攝影、造型藝術作品。但若復制、播放的主要對象是該作品，或者將該復制、播放品用于商業(yè)用途，則不符合法律規(guī)定。［6］不難看出，明確禁止具有商業(yè)目的的使用公共場所藝術作品復制品這一行為，是一些國家的立法選擇。

其二，具有商業(yè)目的的使用公共場所藝術作品復制品被有條件的允許。在日本，相關法律規(guī)定:他人可以任意使用建筑作品或永久裝飾在室外的藝術作品，下列情況除外:增加復制雕刻;新建筑物是以原建筑作品為原型復制而成;因屋外的地方永久性裝飾時而復制;復制美術作品的目的僅為銷售。［2］德國著作權法也有相應的規(guī)定，他人可以對一定范圍內的藝術作品進行復制、發(fā)行及公開再現。但其對象僅為處于公共場所的藝術作品，其方式為素描、繪畫、照片或電影。這與日本法的規(guī)定異曲同工。［7］我國香港地區(qū)的立法態(tài)度是，對公共場所藝術作品進行雕刻、繪畫、攝影、制作電影、廣播節(jié)目等，不屬于侵犯版權。［8］

由此可見，日本對于復制目的僅為銷售的行為是明確禁止的。但是營利的方式不僅僅只有銷售，展出、廣告等均有可能營利。換言之，日本對公共場所藝術作品復制品的使用限制較小。德國法的規(guī)定也并沒有排除利用人營利的情況。綜上所述，有些國家允許將對公共場所藝術作品復制后進行營利性的再使用。是否允許具有商業(yè)目的的再行使用，體現了合理使用制度價值與公共場所藝術作品特征的平衡與博弈。

(二)再行使用的法律后果

作為一種著作權限制制度，對永久放置于公共場所的藝術作品復制品的再行使用，顯然必須遵循衡量所有著作權限制規(guī)范合法性的“三步檢驗法”國際標準，即“相關特殊情形”、“不能與作品的正常利用相?！?、“不得不合理地損害權利持有人的合法權益”［9］。這里，檢驗第一步“相關特殊情形”顯然不再需要，因此，再行使用必須符合后兩個步驟。而是否符合的重點在于如何理解“與作品的正常利用相?！焙汀安缓侠淼負p害合法權益”。

依照《斯德哥爾摩會議第一總委員會工作報告》和《伯爾尼公約:修訂版權實體條款(第一至二十條)的建議》的相關內容，對復制權限制的“特定目的”標準與“非經濟競爭”標準必須同時符合。非經濟競爭標準是一種自身包含現實與潛在意義上的經濟分析，是一種事實判斷，也是一種經驗分析法。由于“已經或者將會獲得巨大的經濟價值或者實用價值的運用作品的一切方法”出于特定目的標準的存在而只是“原則上”由作者獨自享有，所以其在適用上并不具有絕對性。特定目的標準就是一種對限制規(guī)范是否表現了社會應當推動、維護的公共利益和文化利益的非經濟分析，是一種價值判斷，或者說是規(guī)范分析方法。當特定目的所表現的公共利益和文化利益大于非經濟競爭標準所表現的巨大現實或潛在的個人經濟利益時，有必要對其所受到的重大經濟利益損失給以補償。［10］也就是說，如果再利用具有特定目的，而且不會致使權利人受到現實或潛在的重大經濟損失，這種再利用即可以規(guī)定為合理使用。若使用具有特定目的，但是容許這種使用卻會造成權利人遭受現實或潛在的重大經濟損失，這種再利用就不適用合理使用。

因此，依照國際公約或條約，作為一種合理使用行為，再行使用永久放置于公共場所的藝術作品復制品，不能在經濟上與原作品形成競爭關系，不能致使權利人出現重大的現實或潛在經濟損失。否則就是侵犯著作權人在先權利的行為。

三、公共場所藝術作品合理使用判斷標準探析

合理使用制度的出發(fā)點在于激勵創(chuàng)新、推動文化事業(yè)發(fā)展，其為了使公眾能夠使用享有著作權的作品，而犧牲了著作權人的部分復制權和財產權。［11］但由于我國著作權法在公共場所藝術作品的合理使用問題的規(guī)定上過于原則，導致難以滿足現實生活的需求。針對上述不足，結合國外相關規(guī)定和我國特殊國情，筆者認為，可以從以下方面完善公共場所藝術作品合理使用制度。

(一)對新作品的創(chuàng)作意圖進行細致區(qū)分

法律語境下的“復制”，其內涵遠不及屬于藝術術語的“臨摹、繪畫、攝影、錄像”豐富。法律規(guī)定中的復制主要具有以下特點:第一，新作對于原作的內容沒有進行修改或加工;第二，新作沒有被賦予具有創(chuàng)造性的思維;第三，復制件的載體存在多樣性，其可以在平面與立體上互相轉換。但是，創(chuàng)新性不足顯然是復制最重要的特征。然而“臨摹、繪畫、攝影、錄像”的藝術表現方式，既有復制也有具有創(chuàng)作性的活動。不同的人對于同一物體，通過不同的個人技術、整體構圖、展示角度、光線利用、創(chuàng)作思想等，最終創(chuàng)作成了風格各異的作品。這是創(chuàng)作的差異性的體現。透過差異性，新作品展示的是利用者的內在思維及想法，原作品不過是用于激發(fā)靈感的。提供欣賞者再思考、再想象、再創(chuàng)作，是公共場所藝術作品本質上的一種功能。那么，法律應當保護欣賞者將與原作者不同的無形思想通過一定方式轉變?yōu)橛行螌嵨镞@一行為。在廈門的“東方醒獅”一案中，原告訴廈門卷煙廠擅自將放置在公共場所的雕塑“東方醒獅”使用于其香煙外包裝上，并對這一作品形象進行了商業(yè)宣傳。通過實物對比我們不難看出，香煙外包裝上的醒獅圖案并不是簡單的復制，而是運用原雕塑的形態(tài)，創(chuàng)作出了線條突出、層次感豐富的類似銅版畫的作品。故屬于合理使用的范疇，不應構成侵權行為。由此筆者認為，可以對使用公共場所藝術作品的方式進行區(qū)分，主要可以分為復制與具有創(chuàng)作性的活動兩種。具有創(chuàng)作性的使用公共場所藝術作品，只要不對原作造成損害，即屬于合理使用。而具有復制性的使用，一般只能在其目的為個人學習、研究、欣賞時，才屬于合理使用的范疇。

(二)明確規(guī)定新作中原作的比例

具體而言，具有復制性的使用公共場所藝術作品存在兩種類型，即單純復制型與環(huán)境結合復制型。單純復制型以原作品為唯一主題，而環(huán)境結合復制型則是將原作品與周圍環(huán)境有機結合，原作品為新作品的一個部分或一個元素。比如城市景象的攝影等。

對公共場所藝術作品進行單純復制型的使用，對其再使用目的的限制應當更為嚴格，因為其對象僅為原作品本身。使用該種類型而得的復制品，只能用于個人欣賞、娛樂、學習、研究等，其使用目的不能具有營利性。這是出于著作權人應獨享復制權的考慮。為實現公共利益，法律犧牲了公共場所藝術作品著作權人的一部分復制權，這造成了著作權人的利益損失。如果允許公眾以營利為目的而銷售該復制品，或將復制品以廣告、商標的方式加以利用，將會對公共場所藝術作品著作權人的利益造成難以估量的損害，同時也會造成法律對公眾不勞而獲的主觀惡意的認可。現實生活中時有發(fā)生這樣的情況，再使用公共場所藝術作品的目的并不具有直接的營利性，而是介于營利與非營利之間。這種再行使用由于受眾范圍的擴大而不再屬于單純的個人使用，其或多或少會對公共場所藝術作品的著作權人產生影響。這種再使用雖然不產生直接的商業(yè)利益，但卻存在潛在的商業(yè)性暗示。對于這類目的介于營利與非營利之間的再使用，不應一概而論。其是否需要支付費用應當以使用者的主觀惡意作為判斷依據。具有主觀惡意的情況主要有:再使用者具有盜譽之意，即原作品與再使用者具有相近功能或領域;再使用者利用了原作復制品后其商業(yè)利益大幅增加。具有主觀惡意的使用原作復制品的行為，應當向著作權人支付相應的對價。與之相反，若再使用人在主觀上不具有惡意，即原作品與新作品在領域與功能上不具有相似性，那么再使用者可以無償使用。對于惡意與否的判斷，應當由法官結合案件的實際情況，從雙方利益平衡的角度出發(fā)進行自由裁量。對公共場所藝術作品進行環(huán)境結合復制型的使用，雖然其對象并不單純是原作品本身，但其仍沒有對原作品進行實質性的創(chuàng)新。原作品的依附性主要體現在欣賞者運用整體的思維表現環(huán)境。原作品的公益服務性主要體現在原作品與人一同有機的組成了新作品。［12］當原作品更多的體現其公益服務性時，即便其只是為人所單純復制，也應該可以放寬其再使用目的的限制，因為原作在新作中并不構成實質的中心。如青島的“五月的風”一案，原告訴海信通信公司在未經許可的情況下，將雕塑“五月的風”的圖案作為其某款手機顯示屏壁紙使用。經查，手機壁紙雖然使用了雕塑的圖像，但是壁紙整體反映的是雕塑放置地點——五四廣場的風光，雕塑只是其中不可或缺的一部分，但并不是壁紙的實質中心。同時，新作也沒有影響原作的使用。因此，被告的行為在合理使用的范圍內，不存在侵權。

概而言之，單純的復制公共場所藝術作品，其使用不能具有營利性，只能用于個人欣賞、娛樂、學習、研究等。結合環(huán)境復制公共場所藝術作品的行為，只要其使用不給原作品造成過多的損害，即可屬于合理使用。

(三)應當對公共場所藝術作品的知名度進行考察

鑒于公共場所藝術作品的擺放地點在公共場所，而其“公共性”可大可小，大到火車站廣場、某社區(qū)，小到大學校園、某街道。對于那些公共性較廣泛的作品而言，其為人知曉程度較高，很大程度上具有了象征性的意義。公共場所藝術作品社會價值與影響的實現，在于普遍公眾認可該作品的“公益性”。當一個作品具有了較高的“公益性”認可后，他人對該藝術作品進行具有商業(yè)目的的再使用，不會對著作權人的利益產生過多的影響。因此，筆者認為可以相應的減少對這種作品具有商業(yè)目的再使用的限制。與之相反，當公共場所的“公共性”較小時，放置其中的藝術作品的受眾會相應減少，該作品的社會價值與影響也就較難實現。在此情況下，如果對該類藝術作品的具有商業(yè)目的的再使用不加以限制，就會在很大程度上影響著作權人的在先權利。因此，應當使著作權人通過許可方式對公眾出于商業(yè)目的再使用該作品的權利得到保留。總而言之，對知名度較高的藝術作品進行再使用，可以在不損害原作品形象的條件下具有商業(yè)目的。而具有商業(yè)目的的再使用知名度較小的藝術作品，則必須經過原作者的許可，并支付一定的費用。

綜上所述，筆者認為由于公共場所藝術作品的公共性，使得其在法律的籠統(tǒng)規(guī)定下，不能適應現實中的需求。我國著作權法對于認定公共場所藝術作品合理使用，應當從新作品的創(chuàng)作意圖、原作品在新作品中的比例、原作品的知名度等因素來確定。這樣才能保證在公共場所藝術作品實現公共價值的同時，其著作權人的合法利益也受到合理的保護。

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