■王 夙 中央民族大學法學院

一、債權讓與中的抵銷權概念

抵銷是指當事人雙方相互負有同種類的給付，將兩項債務相互沖抵，使其相互在對等額內(nèi)消滅。抵銷債務，也就是抵銷債權，為抵銷的債權即主張抵銷的債務人的債權，稱為動方債權、主動債權或能動債權；被抵銷的債權即債權人的債權，稱為受方債權或被動債權、反對債權[1]。從對債權標的是否為同一種類可將抵銷的分為法定抵銷與約定抵銷，《合同法》第99條規(guī)定為法定抵銷，第100條為約定抵銷。因為約定抵銷權是在當事人意思表示一致情況下行使，具有很強合意性，故抵銷權應僅指法定抵銷情形。我妻榮認為，抵銷權是指“作為對立的同種債權的當事人抱有依將來的抵銷能夠得到清算之合理期待的人的地位”。民法承認抵銷的理由是為了排除互負債務的當事人在各自請求履行上的不方便和不公平而設定的，同時，抵銷發(fā)揮了債權的擔保作用[2]。

在羅馬法時期，債權是連接債權人與債務人的法鎖，無論哪一端改變，都認為債權失去同一性而不承認債權讓與。資本主義經(jīng)濟的發(fā)展將債權作為一種財產(chǎn)看待，債權人的更改、訴權的讓與、以催收為目的的自己的委任等制度被廣泛應用，從而動搖了債權為法鎖的觀念。債權讓與是指債權轉(zhuǎn)移，也就是債權主體變更，有廣義與狹義之分。廣義的債權讓與，是指債權人的債權由第三人承受，即第三人參與債的關系而成為新的債權人。這種意義上的債權移轉(zhuǎn)既包括因法律規(guī)定或裁判而發(fā)生的債權轉(zhuǎn)移，也包括因當事人間的合意而發(fā)生的債權移轉(zhuǎn)。狹義的債權讓與，是指基于法律行為而發(fā)生的債權移轉(zhuǎn)，而不包括依法律的直接規(guī)定而發(fā)生的債權移轉(zhuǎn)?；诜尚袨槎l(fā)生的債權讓與多依合同的方式為之，因而，狹義的債權讓與，一般是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權人通過與第三人的協(xié)議將其債權轉(zhuǎn)讓給第三人。

債權讓與情形下的債務人抵銷權行使涉及債權讓與與抵銷權兩大制度的銜接，該問題的實質(zhì)是對債務人利益保護問題。我國僅有《合同法》第83條與《破產(chǎn)法》第40條對該問題有直接規(guī)定，但兩個法條的規(guī)定不足以厘清如此復雜的問題，實務中掌握標準不一，法律規(guī)定也不明確，在此情況下對該問題進行研究就顯得更為必要和緊迫了。

《合同法》第83條規(guī)定：“債務人接到債權讓與通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉(zhuǎn)讓的債權主動到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷?！睆募滋幗杩钬?0萬元債務的乙，對甲取得20萬元的銷售價款債權，乙的債權先于甲的債權到期，此時甲將對乙的債權讓與丙，并通知乙。乙的主動債權的取得時間對其抵銷權的行駛有何影響？若讓與通知到達乙時，主動債權與被動債權均未屆清償期，乙的抵銷權行使又有何障礙？若甲僅讓與20萬元債權于丙，乙應向誰主張抵銷？債權讓與中債務人行使抵銷權的條件、主動債權未屆清償期情形下的抵銷、債權部分讓與形態(tài)的債務人抵銷為本文的重點研究問題。

二、債務人行使抵銷權的條件

1.需于讓與通知時獲得主動債權

對于主動債權的取得時間，《合同法》第83條規(guī)定必須在債務人接到讓與通知時取得，若是在讓與通知后取得主動債權，就不存在抵銷的問題了，因為此時債權已經(jīng)轉(zhuǎn)移至受讓人手中，債務人對讓與人所具有的債權在法律上屬于完全獨立的債權債務關系，不具有對其債權實現(xiàn)的擔保作用。如果債務人的主動債權是在讓與通知后取得的，則債務人的權益并不受不當影響，也就不能作為主動債權進行抵銷。

債務人在讓與通知時取得對讓與人的債權是債務人行使抵銷權的基本前提。縱觀其他國家立法例，在這一問題上各國立法例表現(xiàn)出了驚人的一致性，《瑞士債法典》第1966條規(guī)定：“債權轉(zhuǎn)讓通知債務人時已經(jīng)存在的債務人有權對抗債權轉(zhuǎn)讓人的抗辯事由，可以對抗債權受讓人?！狈▏云漕C布以來的特別法立法經(jīng)驗、判例和學說的精華以及大陸法系諸國的先進經(jīng)驗集大成的學者法《埃塞俄比亞民法典》第1966條規(guī)定：（1）債務人可對受讓人提出他可對讓與人提出的、在他知道讓與情事時可利用的一切抗辯；（2）如果他對讓與人享有某一當時還不能要求履行的債權，如果其債權不晚于被讓與的債權到期，他可訴諸抵銷。美國《統(tǒng)一商法典》第9-404條也做了類似規(guī)定。

若對主動債權的取得時間不做限制，則可能使債權讓與流于形式?！逗贤ā返?3條規(guī)定是為了保護債務人的利益而做的特別規(guī)定，而這種情況下債務人抵銷權的行使會危急到受讓人債權的實現(xiàn)，而受讓人受讓債權能否實現(xiàn)，是債權讓與制度的核心[3]。最典型的例子就是當債權人破產(chǎn)時，若不對主動債權取得時間加以限制，就會造成債務人低價從債權人的債權人處取得債權并向受讓人主張抵銷，同時使得受讓人和債權人處于不利益地位。而這是與民法的公平原則背道而馳的，故我國《破產(chǎn)法》第40條對此行為做了規(guī)定。

2.債務人的債權應先于轉(zhuǎn)讓的債權到期或者同時到期

抵銷權是依照一方當事人意思表示就能發(fā)生法律關系變動的能權，是形成權，因形成權是依據(jù)當事人一方意思表示即可使權利義務關系發(fā)生變動，故對這一權利的行使是具有嚴格限制的。抵銷權是作為一種債權效力被承認的，債務人對其債權人取得取得同種債權時，兩債權相互擔保和信賴，先屆清償期的債權應先得到實現(xiàn)，若該債權人放棄法律賦予的期限利益，則其可以與后到清償期的債權在相同額度內(nèi)相互沖抵，這樣一來就避免了債務分別履行的繁瑣，二來避免了后屆清償期債權的債務人因財產(chǎn)狀況惡化不易收回債權的風險，抵銷權正是以方便和公平為目的的制度。而該制度實現(xiàn)的關鍵在于，先屆清償期債權人放棄期限利益，先屆清償期的債權被稱為主動債權。

若債務人的債權晚于轉(zhuǎn)讓債權到期，債務人無期限利益可放棄，在最終的債務清償中處于被動地位，當然也就不能主張抵銷了。例如，債務人于收到讓與通知前與讓與人簽訂租賃合同，取得租金債權，該租金債權的清償期在被讓與債權的清償期之后，債務人便不得以該租金債權抵銷受讓人受讓的債權。因為債務人取得對于讓與人的債權較已經(jīng)讓與的債權在清償期方面過遲[4]。抵銷權由主動債權的債權人享有是抵銷權制度存在的重要基礎，而債權轉(zhuǎn)讓制度的核心價值在于受讓人債權的實現(xiàn)，債權轉(zhuǎn)讓中的抵銷權行使更應嚴格遵守抵銷權制度的一般規(guī)定。

三、債權部分讓與形態(tài)下的抵銷權行使

合同法第83條規(guī)定“債務人可以向受讓人主張抵銷”，這里的“可以”的含義為何。若是債權全部讓與的情況下，對該法條理解不存在問題，其意思應是可以在向受讓人主張抵銷或者向受讓人清償之間選擇，因為此時債權已經(jīng)全部轉(zhuǎn)讓給了受讓人。但如果是在債權部分讓與的情況下，就會出現(xiàn)歧義。如上例中，甲將20萬元債權讓與給丙，并通知乙，此時甲丙均對乙具有債權，此時“債務人可以向受讓人主張抵銷”就可能導致“債務人可以向受讓人主張抵銷，也可以向債權人主張抵銷”的理解了。

澳大利亞1957年的判例認為應適用平衡安排規(guī)則，對受讓人和讓與人的債權按比例進行抵銷[5]。德國判例認為，即使讓與人所剩余的債權超過債務人主動債權的數(shù)額，受讓人也不得主張債務人應對讓與人的剩余債權為抵銷，因為受讓人就讓與人所剩余的債權無處分權[6]。而英美法系等多數(shù)國家則認為債務人有權在兩個債權中進行選擇，自由決定對哪個債權進行抵銷。選擇說也是目前主流學說，他們的理由在于，抵銷權是形成權，是一種單方法律行為，受讓人無權否認債務人的抵銷行為[3]。但該學者的解釋過于牽強，他只解釋德國判例的合理性，并沒有為選擇說提供法理支撐。筆者認為，平衡安排原則因履行上的不經(jīng)濟容易給當事人增加負擔，選擇說的合理性在于債務人有權對其合理期待予以放棄。我妻榮就很明確的指出，抵銷制度保護的不僅限于現(xiàn)在可抵銷的人的地位，還應包括能預見到因?qū)淼咒N而清算的人的地位。銀行以在自己銀行存款作為抵押向存款人融資就是典型的案例，如果存款的債權的清償期比借貸債權的清償期要晚時，銀行無需在將來的借貸債權的清償期到來時采取執(zhí)行等手段，而可以等待存款債權的清償期到來而期待清算，這種期待從抵銷制度的目的而言具有受到保護的合理性。就債權部分讓與而言，債務人可選擇抵銷的法理在于債務人放棄了其債權與原債權人債權對在屆清償期后在相等額度內(nèi)沖抵的期待。

然而，在筆者看來，選擇說并非最佳的解決方案。假設甲是一個頻臨破產(chǎn)的公司，若乙選擇向受讓人丙抵銷，那么丙不能從乙處實現(xiàn)債權，丙需再次從甲處受讓債權，而甲對乙的剩余30萬元債權則為甲的破產(chǎn)債權，由甲的債權人平等受償，這樣可能會使丙遭受不利益。債權讓與制度的核心是受讓人所受讓的債權能否最終實現(xiàn)。但債權讓與會使得債務人處于不利地位，債權的自由轉(zhuǎn)讓必須在不損害債務人現(xiàn)有利益前提下進行，債務人不應因債權的讓與而增加自己的負擔或喪失應有的權利，對債務人的保護和促進債權的自由流轉(zhuǎn)是債權讓與制度的一個問題的兩個方面[8]。債權讓與涉及讓與人與債務人之間以及讓與人與受讓人之間的兩個法律關系，而債權讓與中抵銷權的行使不涉及債權人利益，而不利后果卻由債務人或受讓人承擔，似有不合理之處。債務人不能因與自己無關的債權轉(zhuǎn)讓而影響到自己的權利，讓與債權原本發(fā)生與讓與人與債務人之間，債權的發(fā)生是基于一定的交易背景所產(chǎn)生，包含著一定的信賴利益與人際關系。社會是由社會人組成的，不可能憑空在陌生人之間產(chǎn)生法律關系，債權債務在原產(chǎn)生雙方之間予以實現(xiàn)是最理想的狀態(tài)，也即中國古語中的“解鈴還須系鈴人”。

如果在債權讓與后一段時間債權人與受讓人才履行通知義務，此時債權人已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，債務人對債權人所享有的債權已經(jīng)轉(zhuǎn)為破產(chǎn)債權，債務人抵銷權行使不能。此時，債務人應直接向受讓人主張抵銷，理由在于，通知義務是債權人與受讓人的義務，原則上應于讓與時作出，不履行該義務是債權人與受讓人的過錯，即使不承認受讓人通知的效力，那么受讓人也有權利請求債權人履行通知義務。當發(fā)生債務人對債權人抵銷不能的不利后果時，該不利后果應由過錯方承擔，因債權人已進入破產(chǎn)程序，故應由受讓人承擔該后果，此時直接向受讓人主張抵銷。

筆者認為，在這種情況下，應賦予受讓人一種類似“先訴抗辯權”的權能，即債務人主張抵銷時，應先向讓與人主張，若讓與人因進入破產(chǎn)程序等導致抵銷不能時，再向受讓人主張。如果受讓人在抵銷前向債務人主張債權，則債務人應在與讓與人抵銷之后再行向受讓人清償，如果讓與人處未讓與的債權不足以抵銷，剩余部分可向受讓人主張，未抵銷部分應向受讓人清償。如上例中，甲將對乙的40萬元債權轉(zhuǎn)讓給丙，丙向乙主張實現(xiàn)債權時，乙可以先抵銷與甲的10萬元債權，再與丙抵銷10萬元，剩余30萬元應向丙清償。因為抵銷是形成權，只需要債務人發(fā)出抵銷的意思表示即可達成，對債務人也未增加履行上的困難。這樣，就平衡了受讓人與債務人的利益。

四、主動債權未屆清償期的抵銷權行使問題

若主動債權與被動債權均未屆清償期，此時能否主張抵銷？我國有學者認為，根據(jù)《合同法》規(guī)定，債權讓與中債務人的抵銷還要求主動債權在讓與通知到達時已屆清償期[9]。目前大多數(shù)國家立法以讓與通知時間點作為平衡債務人與受讓人利益的基準點，但對這一問題形成了截然不同的兩種主張，一種觀點是法國和拉丁美洲國家的態(tài)度，他們認為在通知債務人之前，抵銷權必須實際上可行使，即主動債權和被動債權必須于通知前同時均屆清償期，其立法目的在于防止破產(chǎn)程序的抵銷擴大至對包括債權受讓人在內(nèi)的一些介入人的抵銷。另一種觀點是英美法系、德國法及其他國家規(guī)定，他們認為：如果兩個相對債權都產(chǎn)生于債務人知道債權讓與之前，債務人不應失去其所應有的任何抵銷權，至于債權讓與后抵銷權才能實際行駛，這并不重要[5]。

筆者認同第二種觀點，因為債權轉(zhuǎn)讓是與債務人無關聯(lián)的的法律關系，在互負債務的情況下，債務人具有期待著自己債務的清償期到來時用自己債權與之在等額上抵銷，或者對于可得主張抵銷具有利益，這種利益若因與債務人無關的事由而被剝奪，有悖于公平理念[10]?？疾榇箨懛ㄏ祰业牧⒎?，也多承認此種情況下債務人的抵銷權?！度鹗總ǖ洹返?69條規(guī)定：“如果反訴債權在轉(zhuǎn)讓債權之后才到期，即使該債權在此時尚未到期，債務人也有權以之對債權人抵銷?！?/p>

仔細研究我國《合同法》第83條可發(fā)現(xiàn)，我國立法與瑞士立法采取了同樣的立法理由。該條規(guī)定的全文是“債務人接到債權讓與通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉(zhuǎn)讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷”。從語法上分析，該條規(guī)定不能得出“債權讓與中債務人的抵銷還要求主動債權在讓與通知到達時已屆清償期”的結論。該規(guī)定的主句為“債務人可以向受讓人主張抵銷”，而“債務人接到債權讓與通知時”為時間狀語，修飾“債務人對讓與人享有債權”中的動詞“享有”，而不是修飾“債務人的債權先于轉(zhuǎn)讓的債權到期或者同時到期”這一賓語從句。由此分析可知，“主動債權在讓與通知到達時已屆清償期”并非債務人行使抵銷權的要件。部分學者認為：“確認債務人的抵銷權，也是為了充分保護債務人的利益，但債務人向受讓人主張抵銷，必須要對原債權人享有債權且該債權必須是到期的債權”[11]，該觀點是對法條的誤解，原因在于其沒有認真分析該法條語法結構。

從法理上來講，要求主動債權已屆清償期也是極不合理的。非債權讓與狀態(tài)下抵銷權的行使必須要求主動債權已屆清償期是無需贅述的，但債權讓與情形下的抵銷權行使不同于一般抵銷權的行使，因為這種情況下，債權債務關系已經(jīng)發(fā)生變動，其情形比一般抵銷更為復雜。債權的流轉(zhuǎn)是近代以來債權物權化大潮的一個節(jié)點，債權是相對權，具有隱秘性和私人性的特征，從一定程度上來講，債權讓與就是債權人的“違約”行為。若一味要求債權讓與形態(tài)下的抵銷權行使必須嚴格遵循一般抵銷權行使條件，則會使得主動債權未屆清償期的債務人因為債權人的行為而喪失了抵銷權，明顯是對民法公平原則的違反。

在債務人與讓與人互負債務，債務人對讓與人享有主動債權情況下，讓與通知到達時，不管債務人的主動債權是否已屆清償期，只要其清償期不遲于被動債權，即可向債權人主張[12]。這是因為債務人主動放棄期限利益，以將來所有之抵銷權提前行使。這樣，可以較好兼顧債務人和受讓人利益，實踐上也具有合理性。

對于主動債權經(jīng)過訴訟時效變?yōu)樽匀粋鶆盏牡咒N問題，筆者認為自然債務不能作為主動債權予以抵銷，但可以作為被動債權抵銷。在債務人的主動債權未經(jīng)過訴訟時效之前可以作為主動債權向受讓人或者債權部分讓與情形下向債權人主張。因為抵銷權是一種形成權，抵銷權的除斥期間應是主動債權可通過訴權予以實現(xiàn)的期間。當主動債權與被動債權都經(jīng)過訴訟時效時，當然誰都可以主張“抵銷”，這里的“抵銷”不是一種法定抵銷權，而轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N“約定抵銷”。

五、結論

債權讓與中債務人抵銷權的行使，必須同時遵守抵銷權和債權讓與的一般規(guī)定。未屆清償期的主動債權只要其清償期早于或與被動債權同時期，即可主張抵銷，這是與一般的抵銷制度不同之處，我國《合同法》第83條的表述不是很明確，但通過文義解釋和目的解釋的即可得出明確結論。

債權讓與情形下的債務人抵銷權的行使必須保護債務人的利益，但同時須兼顧受讓人的利益，既不能使受讓人受讓債權無法實現(xiàn)而使債權轉(zhuǎn)讓流于形式，也不能由債務人遭受與自己無關法律行為所導致的不利后果。對受讓人和債務人利益的兼顧，不僅是民法公平原則的體現(xiàn)，更是債權讓與和抵銷權制度的內(nèi)在要求。從總體上講，不管向誰主張抵銷，債務人只可能存在履行手段上的困難，而不會實體利益受損。而受讓人的債權若被抵銷的話，可能會使債權讓與沒有任何意義，當債務人利益與受讓人利益沖突時，應先從公平原則出發(fā)平衡二者利益。債權部分讓與的情形下的抵銷權行使，應由債務人先行向讓與人主張，讓與人未轉(zhuǎn)讓債權不足以抵銷時，不足部分再向受讓人主張抵銷，當債權人因進入破產(chǎn)程序等導致抵銷不能時，可直接向受讓人主張。

所以，建議相關部門以司法解釋的形式對《合同法》第83條予以明確，對債權部分讓與和主動債權是否必須屆清償期問題作出明確規(guī)定，以統(tǒng)一實踐中的標準。

[1]王利明，《民法》，中國人民大學出版社，2010年7月版，第350頁。

[2]我妻榮著，王燚譯，債權總論，中國法制出版社，2008年版，第263-285頁。

[3]申建平，論債權讓與中債務人之抵銷權，法學，2007年第5期，第85頁。

[4]史尚寬：《民法債編總論》，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第445頁。

[5]張學安：《銀行跨國業(yè)務中的抵消問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第97頁。

[6]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2011年版，第732頁。

[7]崔建遠：《合同法》，法律出版社2010年版，第220頁。

[8]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第567頁。

[9]王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社，2011年版，第536頁。

[10]申建平：《債權讓與通知論》，求是學刊，2005年第4期，第83頁。