張善斌，寧園

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

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論代物清償契約的屬性和效力

張善斌，寧園

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

我國法律和司法解釋并沒有明確規(guī)定代物清償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則，《最高人民法院公報(bào)》公布的案例中將代物清償界定為要物合同。然而，這種傳統(tǒng)的要物合同說未能明確區(qū)分代物清償契約和代物清償?shù)男ЯΓ煜舜锴鍍數(shù)囊镄院鸵锖贤摹耙铩?，要物合同說導(dǎo)致當(dāng)事人就代物清償達(dá)成的一致意思表示在未履行之前無法成立，有違意思自治原則，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。應(yīng)當(dāng)對代物清償協(xié)議和代物清償進(jìn)行區(qū)分，代物清償契約應(yīng)為諾成性合同，其屬于無名合同，當(dāng)事人雙方達(dá)成合意后即成立，并約束雙方當(dāng)事人的行為，原債在契約成立后訴訟時(shí)效中斷，契約約定的履行界至，債務(wù)人仍未履行的，債權(quán)人可選擇請求債務(wù)人履行他種給付或者原債務(wù)。

代物清償契約；要物合同；諾成合同；原債務(wù)

一、問題的提出

我國法律并沒有使用代物清償?shù)母拍?，但在司法?shí)踐中代物清償時(shí)常發(fā)生，可以分為兩種情形：一種是當(dāng)事人之間已就以物抵債達(dá)成了協(xié)議，且債權(quán)人已現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)了該他種給付；另一種是當(dāng)事人就以物抵債達(dá)成了一致意見，但無債權(quán)人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)他種給付的事實(shí)。前一種情形，只要原債務(wù)存在且代物清償協(xié)議符合法律行為之規(guī)定，即發(fā)生清償?shù)姆尚Я?；于后一種情形學(xué)界和司法實(shí)踐都存在不同爭議。①再加之以物抵債和代物清償在理論和司法實(shí)踐中都存在混用，導(dǎo)致代物清償時(shí)而被視為清償行為，時(shí)而被視為要物契約，時(shí)而又是以物抵債契約，其無論是在性質(zhì)、成立要件還是與其他概念的關(guān)系上都是混亂不堪的。然而，在2012年《最高人民法院公報(bào)》刊載的（2011）民提字第210號(hào)民事判決書中明確：依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付為生效條件，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，原債務(wù)同時(shí)消滅。代物清償協(xié)議系實(shí)踐性合同。并由此認(rèn)定，由于債務(wù)人和次債務(wù)人之間的“以地抵債”的協(xié)議尚未履行，因此原來的金錢之債仍然有效，債權(quán)人可以就債務(wù)人對次債務(wù)人的原債權(quán)提起訴訟。②同時(shí)，《江蘇高院關(guān)于以物抵債若干法律適用問題的［2014］2號(hào)審委會(huì)紀(jì)要》支持了此種觀點(diǎn)。③由此可見，我國司法實(shí)踐對于代物清償協(xié)議的性質(zhì)，與我國理論界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)保持一致，［1］采取實(shí)踐性合同說，代物清償協(xié)議的成立以他種給付的履行為要件，代物清償協(xié)議一經(jīng)成立，原債即消滅。對于最高院的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為存在以下問題：

首先，其仍然未能準(zhǔn)確定義代物清償，相關(guān)概念依然混亂。將代物清償與代物清償協(xié)議視為同義，將協(xié)議的生效與債務(wù)的清償?shù)韧?，在要物說的基礎(chǔ)上，仍然將新債清償和代物清償混同，造成表述的矛盾：既然協(xié)議尚未生效，何來新債務(wù)一說？可見要物說常常使代物清償陷入解釋的困境里。

第二，代物清償協(xié)議作為要物合同，與我國傳統(tǒng)的要物合同類型難以協(xié)調(diào)。我國傳統(tǒng)類型的實(shí)踐性合同一般包括保管合同、自然人之間的借貸合同和定金合同等，其以標(biāo)的物的交付為成立要件，從其締結(jié)合同的目的來看，是成立一種新債，是民事法律關(guān)系的開始；而對于代物清償協(xié)議，其締結(jié)的效果和目的均是結(jié)束債權(quán)債務(wù)關(guān)系。要物合同說實(shí)際上是混淆了代物清償?shù)囊镄院鸵锖贤囊镄浴?/p>

第三，此案中將代物清償契約解釋為要物合同意在確保原金錢債務(wù)的繼續(xù)存在，從而使債權(quán)人對債務(wù)人和次債務(wù)人之間的原債務(wù)行使代位權(quán)，但事實(shí)上，代物清償契約的諾成性亦能達(dá)到此效果，最高院此種觀點(diǎn)未能充分考慮生活實(shí)踐中存在的大量未履行的代物清償契約，導(dǎo)致代物清償合意達(dá)成之后，他種給付尚未實(shí)際履行之前，該合意的性質(zhì)難以判斷，最高院認(rèn)為此時(shí)代物清償協(xié)議不發(fā)生效力，雙方之間只存在原債權(quán)債務(wù)關(guān)系。此種做法是對當(dāng)事人意思自治的過分介入，且容易產(chǎn)生債務(wù)人不當(dāng)利用代物清償契約拖欠和逃避債務(wù)的情形。

二、問題的分析

代物清償?shù)男再|(zhì)歷來為民法學(xué)界討論，學(xué)說上存在行為說和契約說兩種觀點(diǎn)，前者認(rèn)為代物清償下債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以及債務(wù)人提出他種給付均為結(jié)束債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故代物清償純?yōu)榍鍍斝袨?，是非?dú)立的清償之輔助行為；［2］后者認(rèn)為代物清償為契約，代物清償須有雙方當(dāng)事人達(dá)成原合同關(guān)系之外的合意，是一種契約。在契約說下存在要物契約說和諾成契約說，要物契約說通常認(rèn)為代物清償除雙方當(dāng)事人達(dá)成合意外還須他種給付的實(shí)際履行，因此代物清償契約一經(jīng)成立，原債消滅，合同履行完畢；諾成契約說則僅以代物清償合意為要件，但對于契約與原債的關(guān)系而言，又存在并存說和消滅說。要物契約說在討論時(shí)常常對作為清償方式的代物清償和作為契約的代物清償不加區(qū)分。④這種學(xué)說混淆了代物契約的要物性，對要物合同產(chǎn)生了錯(cuò)誤理解，且對實(shí)際履行的效力和契約成立的效力不加區(qū)分。筆者將在下文詳述：

（一）代物清償?shù)囊镄栽从谄淝鍍斝Я?/p>

從效力上看，代物清償以結(jié)束債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的，是一種清償方式。追溯代物清償?shù)臍v史，可以發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生之初獨(dú)立于要物合同，僅僅是一種清償方式。隨著交易范圍的擴(kuò)大，羅馬法學(xué)家有意擴(kuò)大清償?shù)母拍?，將他種給付納入清償?shù)母拍罘秶?。?］這一方面是出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要打破市民法嚴(yán)格的交易形式；更重要的是，代物清償和正式的清償均落腳于滿足債的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，使雙方當(dāng)事人得以從債權(quán)債務(wù)關(guān)系中解脫出來。在現(xiàn)代民法中，代物清償也被作為清償?shù)臉討B(tài)之一，與債的消滅相聯(lián)系。因此，代物清償?shù)囊镄允乔鍍斝ЯΠl(fā)生的自然要求，這種要物性是所有清償所必須具備的，不是代物清償?shù)莫?dú)特屬性。⑤

但不可否認(rèn)代物清償不同于一般的清償，清償是一種非法律行為，但代物清償以合意為前提。⑥因此，代物清償分為兩個(gè)階段：他種給付得以提出之階段；他種給付實(shí)際履行，原債消滅的階段。⑦前一階段形成代物清償契約，后一階段則為代物清償契約的實(shí)際履行，代物清償之效力發(fā)生。要物合同說以將代物清償?shù)膬?nèi)涵解釋為代物清償契約的要物性，混淆了代物清償契約和代物清償。

（二）代物清償?shù)囊镄耘c要物合同的要物性明顯不同

要物合同產(chǎn)生于羅馬法，其被視為對要式契約下嚴(yán)格形式主義的突破，類型僅限于消費(fèi)借貸、使用借貸、寄托和質(zhì)押，其強(qiáng)調(diào)債的發(fā)生是由于物的交付而非協(xié)議本身。［4］要物合同首先是債權(quán)合同，主要效力表現(xiàn)在物的返還，而返還之物均為合同成立之時(shí)交付的物或其替代物；其次，要物合同獲得認(rèn)可的理據(jù)在于，這些合同產(chǎn)生之初的實(shí)質(zhì)是“返還所接受的物”，返還以接受為前提，因此要物合同以物的交付為成立要件，這是羅馬法承認(rèn)實(shí)物契約的根本原因。［5］顯然，代物清償作為要物合同完全不具備要物性的理據(jù)，不存在設(shè)置返還物的義務(wù)。

從效力上看，二者也完全不同。要物合同中，僅僅要求物的交付，物的移轉(zhuǎn)可能造成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，也可能僅僅是占有的轉(zhuǎn)移，且不以債務(wù)清償為目的；代物清償以債務(wù)清償為目的，其要物性是要求物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，因此還存在公示問題，如進(jìn)行登記等，其效力是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消滅。因此，代物清償?shù)囊镄跃哂忻黠@的獨(dú)立性：與債權(quán)性的要物合同相比，它需要移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)；而與物權(quán)性的要物合同相比，它又需要有以他種給付替代原給付進(jìn)行清償?shù)囊鈭D。要物合同中，物的交付使雙方當(dāng)事人建立起新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一方負(fù)擔(dān)返還物的義務(wù)，返還義務(wù)履行，合同關(guān)系才告結(jié)束；而就代物清償合同而言，他種給付現(xiàn)實(shí)履行時(shí)合意達(dá)成，此時(shí)原債務(wù)消滅，代物清償協(xié)議履行完畢，權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅。將代物清償?shù)囊镄越忉尀榇锴鍍攨f(xié)議的性質(zhì)，將造成合同的成立、合同的履行、合同關(guān)系因履行的消滅同時(shí)開始，同時(shí)結(jié)束，且開始與結(jié)束亦同時(shí)發(fā)生，這種混淆使合意形成的時(shí)間難以解釋。［6］

（三）代物清償契約的要物性具有很強(qiáng)的擬制性

契約有廣義和狹義之分，廣義的契約即指以二個(gè)以上意思表示一致為要素的法律行為，包括物權(quán)契約和債權(quán)契約，狹義的契約僅指債權(quán)契約。我國不承認(rèn)物權(quán)合同，《最高人民法院》也明確使用“實(shí)踐性合同”的概念，即認(rèn)為代物清償契約是債權(quán)契約。當(dāng)代物清償契約成立時(shí)，原債務(wù)履行完畢，代物清償契約不同于原契約，產(chǎn)生了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但在合同成立之時(shí)亦同原債務(wù)一起消滅，此時(shí)將代物清償契約擬制為債的更改或者新債清償并不矛盾。由于原債務(wù)的消滅同新契約的成立和消滅同時(shí)發(fā)生，代物清償?shù)男再|(zhì)可以任意擬制。

（四）代物清償契約的要物性不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益

要物合同的實(shí)質(zhì)在于賦予利益出讓方單方毀約權(quán)，而其規(guī)則前提應(yīng)在于認(rèn)為此中受益方無信賴?yán)婊蚱淅娌恢档帽Ｗo(hù)。［7］而代物清償協(xié)議要物合同說的意義在于保護(hù)債務(wù)人：一方面避免債務(wù)人被請求強(qiáng)制履行明顯超過原定給付價(jià)值的他種給付；另一方面，給予當(dāng)事人一個(gè)在達(dá)成合意后實(shí)際交付前，審慎評估利害關(guān)系的機(jī)會(huì)。但這種以實(shí)際履行為前提的設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)上很大程度上排除了合意達(dá)成代物清償?shù)目赡苄?，反而?huì)不利于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)束，很大程度上不利于保護(hù)債權(quán)人的利益，也削弱了意思自治原則的功能。況且無論是諾誠性代物清償契約還是實(shí)踐性代物清償契約，在我國民法上都是非典型合同，因此如何設(shè)計(jì)和安排代物清償契約就更應(yīng)該注重實(shí)際生活的本質(zhì)要求，從更有利于保護(hù)當(dāng)事人的角度出發(fā)，盡可能貫徹意思自治原則，維護(hù)社會(huì)公平，不應(yīng)該硬性套用外來的法律理論。

三、問題的解決

基于上述分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分代物清償契約和代物清償。崔建遠(yuǎn)教授注意到代物清償與代物清償契約的區(qū)別，但他主張將代物清償契約分為實(shí)踐性代物清償協(xié)議和諾成性的以物抵債協(xié)議，這種區(qū)分實(shí)際上與傳統(tǒng)觀點(diǎn)并無不同，只是對于尚未履行的代物清償合意提出了可行的處理方式，納入范圍更廣的以物抵債協(xié)議進(jìn)行規(guī)制。⑧但該觀點(diǎn)未能突破傳統(tǒng)理論，反而會(huì)造成代物清償和以物抵債的進(jìn)一步混淆。因此，代物清償契約雖屬于以物抵債契約的一種，但也有其獨(dú)立存在的必要。具體而言，代物清償契約是債權(quán)人同意債務(wù)人以他種給付替代原給付，以消滅原債為目的的合同。代物清償是指債務(wù)人根據(jù)當(dāng)事人之間的約定以他種給付代替原債務(wù)的履行，從而使原債務(wù)消滅的法律行為。代物清償契約具有諾成性，代物清償具有要物性。

（一）代物清償契約的性質(zhì)

首先，代物清償協(xié)議是諾成性合同，不以他種給付的實(shí)際履行為條件。協(xié)議成立后，未實(shí)際履行之前，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行他種給付。有學(xué)者認(rèn)為代物清償協(xié)議是一種“預(yù)約”。［8］筆者認(rèn)為此種說法有待商榷。預(yù)約是指當(dāng)事人之間約定將來訂立合同的合同，此與代物清償契約的內(nèi)容并不符合，這種學(xué)說是依附于要物合同說而作的妥協(xié)性解釋，且在要物合同說下此種預(yù)約無法強(qiáng)制執(zhí)行，強(qiáng)制債務(wù)人履行他種給付（訂立本約）與本約未成立處于矛盾狀態(tài)。

（二）代物清償契約的效力

代物清償協(xié)議的成立并不直接導(dǎo)致原債的消滅。在諾成性合同說語境之下，若代物清償協(xié)議成立，原債即消滅，則代物清償協(xié)議新債清償無異。代物清償協(xié)議以清償債務(wù)為目的，但清償效果的發(fā)生還有賴于他種給付的實(shí)際履行，因此原債在代物清償協(xié)議履行完畢之前仍然存在。那么代物清償協(xié)議成立之后，履行之前，原債務(wù)和他種給付的關(guān)系直接影響這一期間內(nèi)債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)。

1.代物清償協(xié)議并不成立任意之債。有觀點(diǎn)認(rèn)為，代物清償協(xié)議成立之后，產(chǎn)生任意之債，債務(wù)人可以任意選擇履行他種給付或是原債務(wù)；同時(shí)，債權(quán)人在此期間不能請求履行原債務(wù)，只能請求履行他種給付或是接受債務(wù)人對原債務(wù)的履行。［3］這種制度設(shè)計(jì)雖然很好的延續(xù)了代物清償維護(hù)債務(wù)人利益的功能，但卻有過之而無不及，造成債權(quán)人債務(wù)人利益的不均衡。⑨首先，代物清償?shù)淖畲筇攸c(diǎn)在于“代物性”，而任意之債的成立有忽視了代物清償本身的“代物性”之嫌，顯然即使是在協(xié)議成立之后，他種給付最終是否得以履行仍由債務(wù)人決定，實(shí)際上與代物清償要物合同說沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。⑩其次，債務(wù)人擁有選擇權(quán)，但債權(quán)人只能被迫接受，債權(quán)人的意思表示并沒有得到尊重，使得在原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中平等的雙方當(dāng)事人地位失衡。最后，代物清償協(xié)議的根本目的在于清償，但也以其手段的“代物性”而維持其獨(dú)特地位，這種賦予債務(wù)人選擇權(quán)的制度設(shè)計(jì)實(shí)際上會(huì)削弱代物清償?shù)莫?dú)立性。

2.代物清償協(xié)議成立后對雙方具有約束力。筆者認(rèn)為，代物清償協(xié)議成立之后，他種給付對雙方當(dāng)事人均產(chǎn)生約束力，對于債權(quán)人而言，只能請求債務(wù)人履行他種給付；對債務(wù)人而言，只能按照代物清償協(xié)議履行他種給付。在代物清償協(xié)議成立之后，履行完畢之前，原債的訴訟時(shí)效中斷。債務(wù)人履行他種給付義務(wù)，原債務(wù)消滅，代物清償協(xié)議亦履行完畢；代物清償履行期限界至，債務(wù)人仍未履行他種給付，原債和他種給付的訴訟時(shí)效同時(shí)開始計(jì)算，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行原債務(wù)或者他種給付。同時(shí)，為了保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益不受損失，也應(yīng)賦予雙方請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷代物清償協(xié)議的救濟(jì)權(quán)。

筆者認(rèn)為，這種制度設(shè)計(jì)保障了代物清償協(xié)議的作為無名合同的獨(dú)立性，在其成立之后，依雙方意思表示發(fā)上效力，并且排斥對原債務(wù)的請求權(quán)。其次，尊重了當(dāng)事人雙方的意思表示，并使得債權(quán)人債務(wù)人在始終處于平等的地位。最后，代物清償協(xié)議履行期界至后，債務(wù)人未能實(shí)際履行他種給付，則其違約在先，賦予債權(quán)人選擇權(quán)符合公平原則。

（三）代物清償契約在清償制度中的地位

有很多學(xué)者以代物清償契約的要物性作為其區(qū)分其他合同和清償方式的根本特點(diǎn)，但實(shí)際上，承認(rèn)代物清償?shù)闹Z成性并不影響其作為獨(dú)立合同存在。

代物清償契約通常與擔(dān)保合同、債的變更有一定關(guān)系。首先，當(dāng)事人在債務(wù)清償期間屆滿前約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，以抵債物來清償債權(quán)，但未明確約定所有權(quán)歸債權(quán)人所有，該代物清償協(xié)議在當(dāng)事人之間具有法律效力，但應(yīng)對該抵債物進(jìn)行折價(jià)，最終通過對抵債物進(jìn)行折價(jià)或者通過拍賣變賣該抵債物清償債務(wù)。由此可見，擔(dān)保合同和代物清償協(xié)議的區(qū)別十分明顯。首先，目的不同，前者在于擔(dān)保債務(wù)履行，后者在于債務(wù)的清償；其次對“抵債物”并不有嚴(yán)格限制（如抵押物必須為不動(dòng)產(chǎn)或者特殊動(dòng)產(chǎn)），代物清償協(xié)議的成立無須公示方式或者實(shí)際交付；最后，代物清償契約的效力不能對抗第三人，僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束。11○代物清償契約和債的變更具有明顯區(qū)別，債的變更是指雙方當(dāng)事人約定以新債代替舊債，契約一經(jīng)成立，舊債消滅不再具有效力，債權(quán)人只須履行新的債權(quán)，債務(wù)人則只能請求新的履行，它實(shí)質(zhì)是通過合意消滅一種債的同時(shí)成立另種新債。新債清償是指債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商一致，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)新的債務(wù)以履行原有的債務(wù)，在新債務(wù)未履行之前，舊債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，舊債務(wù)同時(shí)消滅。［9］新債清償與諾成性的代物清償契約仍然存在區(qū)別。12○新債清償?shù)男聜鶆?wù)客體不限于物，且多數(shù)學(xué)者認(rèn)為新債清償?shù)男Яυ谟谑乖瓊脑V訟時(shí)效中止而非中斷。［10］

四、小結(jié)

綜上所述，代物清償協(xié)議是獨(dú)立的諾成性合同，適用我國《合同法》關(guān)于無名合同的規(guī)則。代物清償協(xié)議一經(jīng)成立，即約束雙方當(dāng)事人，債務(wù)人必須按協(xié)議履行他種給付，債權(quán)人的請求權(quán)亦只能針對代物清償協(xié)議的履行。在此期間，原債務(wù)仍然存在，原債履行的請求權(quán)訴訟時(shí)效中斷，代物清償協(xié)議到期未履行，債權(quán)人得請求債務(wù)人履行原債務(wù)或者他種給付。

注釋：

①司法實(shí)踐中，我國法院歷來存在不同的看法，就代物清償契約的成立要件而言，有些法院認(rèn)為持要物說，但對未履行的代物清償契約通過其它方式，如視為債的變更或者新債清償予以處理；有些法院代物清償協(xié)議的成立以雙方合意為條件，不以實(shí)際履行他種給付為條件，雙方意思表示真實(shí)一致即有效。參見黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院（2011）齊民申字第46號(hào)判決；吉林省高級人民法院（1998）吉經(jīng)監(jiān)字第88號(hào)判決認(rèn)為本案以物抵債協(xié)議系當(dāng)事人真實(shí)意思表示“符合法律規(guī)定”應(yīng)認(rèn)定有效。

②參見最高人民法院（2011）民提字第210號(hào)。

③紀(jì)要表明，債務(wù)清償期屆滿后當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認(rèn)所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)駁回其訴訟請求。但經(jīng)釋明，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。參見http：//www.360doc. com/content/14/1227/12/12424821_436121191.shtml（最后登陸時(shí)間：2016.4.28）。

④從一些國家的民法中可以窺見其對代物清償不采取概念性的解釋方式，而是對代物清償?shù)奶攸c(diǎn)即替代性和清償性予以描述。例如《德國民法典》第364條債權(quán)人受領(lǐng)原定給付以外之給付以代清償者，債之關(guān)系消滅。臺(tái)灣民法第314條債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定之給付者，其債之關(guān)系消滅。參見陳衛(wèi)佐：《德國民法典》，法律出版社，2006年版，第133頁；陳自強(qiáng)：《民法講義I契約之成立與生效》，法律出版社，2002年版，第417頁。

⑤筆者認(rèn)為，“要物”的概念從出現(xiàn)之初都只針對合同，要物法律行為的概念有過分抽象之嫌，擴(kuò)大了要物的外延，我國學(xué)者區(qū)分要物法律行為何諾誠法律行為并不科學(xué)，相比較而言，臺(tái)灣地區(qū)則未曾有要物法律行為的概念。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社，2009年版第207頁-219頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第309頁-324頁。

⑥關(guān)于清償行為的性質(zhì)亦存在法律行為說和非法律行為說（又分為準(zhǔn)法律行為說和事實(shí)行為說）以及事實(shí)說，通說為非法律行為說，本文亦采取此種觀點(diǎn)。參見林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第523頁-第524頁。

⑦關(guān)于他種給付的提出階段，存在法定和意定兩種可能，本文僅探討意定階段。

⑧以物抵債的范圍更廣，它包括為債的履行和為債的擔(dān)保兩種情況，代物清償契約則僅為債的履行。

⑨筆者認(rèn)為，代物清償協(xié)議保護(hù)債務(wù)人利益的出發(fā)點(diǎn)也值得質(zhì)疑，因?yàn)榇锴鍍攨f(xié)議的成立生效只要是處于雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承受其訂立此種協(xié)議，履行他種給付的損失風(fēng)險(xiǎn)。

⑩在代物清償要物合同說中，債務(wù)人的實(shí)際履行使代物清償協(xié)議成立的同時(shí)履行完畢，那么在未履行之前，二者的合意對債務(wù)人并沒有約束力；在代物清償協(xié)議成立后形成任意之債的制度安排下，他種給付的實(shí)現(xiàn)最終仍然由債務(wù)人決定，債權(quán)人在此期間沒有請求權(quán)，協(xié)議生效后對債務(wù)人也沒有實(shí)質(zhì)的約束力。

11○有學(xué)者認(rèn)為我國《物權(quán)法》第195條第1款關(guān)于抵押權(quán)以抵押為折價(jià)方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)實(shí)際上是對代物清償?shù)某姓J(rèn)，筆者認(rèn)為代物清償與抵押分屬于債法和物權(quán)法的領(lǐng)域，二者不能等同。參見崔建遠(yuǎn)：《以物抵債的理論與實(shí)踐》，載《河北法學(xué)》，2012年第3期。

12○筆者認(rèn)為，按照關(guān)于新債清償?shù)耐ㄕf，其與代物清償存在區(qū)分，但實(shí)際上二者在新債客體重合時(shí)區(qū)分意義并不大，且我國司法實(shí)踐有過將未實(shí)際履行的代物清償協(xié)議作為新債清償協(xié)議處理的情況。參見上海市第二中級人民法院（2006）滬二中民四（商）終字第298號(hào)判決。

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