摘 要：回避制度來源于西方的“自然公正”理念，它的價值追求是程序公正，回避制度是一種保障訴訟公正的制度?；乇苤贫鹊脑O(shè)置應(yīng)當(dāng)符合公正的要求，但是，回避制度的設(shè)置也應(yīng)當(dāng)符合效率的要求。我國刑事訴訟中的回避制度不完全符合公正與效率的要求，應(yīng)當(dāng)加以完善。但是，回避制度不是萬能的，僅靠回避制度并不能徹底解決司法不公、審判不獨立的問題，還需要注意完善相關(guān)的制度不要讓回避制度承擔(dān)過多的功能。

1 回避制度的歷史淵源

回避制度源于司法公正，在英文中，公正、正義一詞為Justice，在訴訟中主要是指程序公正。程序公正源于“自然正義”原則，其理論基礎(chǔ)是傳統(tǒng)的自然法理論。最初含義即“任何與案件有關(guān)的人不得擔(dān)任該案的法官”早在古羅馬時代和中世紀(jì)時期，自然正義作為一項古老，的程序公正標(biāo)準(zhǔn)，就已經(jīng)成為自然法、萬民法和神判法的主要內(nèi)容。根據(jù)自然正義的第一項要求，公正的一個基本前提就是法官的中立，即法官在審判中不得存在任何偏私，而且必須在外觀上使任何正直的人不能對其中立性有任何合理的懷疑。這一項要求體現(xiàn)在訴訟當(dāng)中就是回避制度。自古羅馬以來一直流行于世的格言：“人不能裁判有關(guān)自己的審訴”，即要求任何人不得擔(dān)任自己的當(dāng)事人案件的裁判者，否則就違背了自然公正原則，他所主持進行的訴訟活動不具備法律效力。我國唐代就開始實行審判官回避制度。唐以后歷代因襲此制?；乇苤贫鹊姆ɡ硪饬x就在于通過“作繭自縛”式的時空隔離將恣意、私情等影響或干擾公正決定的可能因素予以最大限度地排除。由此可見，無論是從歷史還是現(xiàn)實，從國外還是國內(nèi)，還是從法理還是從感情的角度來看，回避制度的設(shè)立都是極為必要的。

2 回避制度在司法實踐中體現(xiàn)的不足

（1）回避采用的是模糊立法的形式，何謂“利害關(guān)系”并無相關(guān)司法解釋，學(xué)理上認(rèn)識也不相同，即可能指司法人員的物質(zhì)利益，也可能指其法律上或道德上的利害關(guān)系。而且“利益”又不能量化，其含義外延很多，不同的人處于不同的位置就會有不同的理解，實踐中難免產(chǎn)生爭執(zhí)。對刑事回避制度規(guī)定的幾種情形的舉證，法律沒有明確規(guī)定由誰負(fù)責(zé)，但根據(jù)“誰主張、誰舉證”的一般訴訟原則，舉證責(zé)任應(yīng)在當(dāng)事人。但是，實踐中在當(dāng)事人對案件承辦人的基本情況不甚清楚的情況下，當(dāng)事人怎么可能提出充分的證據(jù)證明案件承辦人符合回避條件呢？因此把與本案有利害關(guān)系作為必須回避的情形就顯得極為不妥，這不僅會因為太富彈性而弱化其適用效力，而且可操作性也同樣會被弱化。同時這種規(guī)定對于整體素質(zhì)不高的法官和法律意識相對較低的公民來說，想讓他們了解并十分準(zhǔn)確的運用就顯得勉為其難。

（2）規(guī)定的必須回避的親屬范圍過窄。按刑訴法規(guī)定，回避制度中的近親屬僅包括當(dāng)事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。那么所謂近親屬實際是指部分直系血親、同代旁系血親和配偶，其中并不包括祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等直系血親及除兄弟姐妹之外的旁系血親，如堂兄姐妹；也不包括直系姻親關(guān)系，如公婆與兒媳；更不包括旁系姻親，如姐夫和舅母等。由此可見，回避制度中所指的近親屬只占親屬中很少的一部分，人們通常認(rèn)為很親近的一些親屬如叔伯、舅姨、公婆等，則未納入必須回避的親屬范圍。但由于我國古代家庭本位社會，人們極其重視親情，表現(xiàn)在司法中就是重情輕法，形成陋習(xí)并影響至今。在當(dāng)代中國社會司法實踐中“情大于法”、“以情代法”、“以情亂法”的現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重。具體就是：當(dāng)事人打官司都會去找熟人、拉關(guān)系。社會上廣為流傳的“以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩、以關(guān)系為關(guān)鍵”和“案子一進門、兩邊都托人”的順口溜，就是這種情況的真實寫照?；谟H情是最容易導(dǎo)致法官審判不公的常見原因之一，而我國刑事訴訟法卻把必須回避的近親屬只限定在十分狹小的范圍內(nèi)。這與我國上述社會現(xiàn)實極其不符，從而使那些在近親屬以外的實際上十分親近又十分為人們所看重的親屬在訴訟中可能不回避，這就可能導(dǎo)致訴訟程序上的某種不公正，當(dāng)然更可能導(dǎo)致判決結(jié)果的不公正。

（3）責(zé)任追究不嚴(yán)格。刑事訴訟法雖然就當(dāng)事人申請回避和司法人員自行回避作了規(guī)定，卻未就司法人員應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避承擔(dān)的責(zé)任作出嚴(yán)格規(guī)定。雖然刑事訴訟法第一百九十一條規(guī)定，二審法院在審理過程中如果發(fā)現(xiàn)一審過程中司法人員應(yīng)該回避而沒有回避的情況應(yīng)該撤銷原判、發(fā)回重審，但此項規(guī)定只對案件本身進行約束，對個人承擔(dān)什么后果沒有涉及。對于司法人員明知具有應(yīng)當(dāng)自行回避的情形之一，故意不依法自行回避或者對符合回避條件的申請故意不作出回避決定的，《檢察人員任職回避和公務(wù)回避暫行辦法》、《人民法院審判紀(jì)律處分辦法》等雖然規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施，但僅規(guī)定予以批評教育、組織調(diào)整或者給予紀(jì)律處分，責(zé)任太輕，不足以制止故意違反回避制度的行為。

3 回避制度的完善的幾點思考

第一，完善回避申請權(quán)告知制度。以中級人民法院民事訴訟為例，目前法院對回避的告知主要有兩種方式，二者分別在不同時期適用。一是開庭之前送達各方當(dāng)事人的《受理案件通知書》和《應(yīng)訴通知書》中告知；二是開庭時法庭向當(dāng)事人宣布其享有回避申請權(quán)，并詢問是否申請，記錄在卷。但是，《受理案件通知書》和《應(yīng)訴通知書》中所載入的關(guān)于回避的內(nèi)容非常有限，而開庭前的詢問也顯得程式化，沒有對回避和回避理由及其他重要內(nèi)容予以闡釋。筆者認(rèn)為，在告知的具體做法上應(yīng)當(dāng)細致化。

另外，不開庭情況下的回避告知在法律和實務(wù)中都是空白。事實上，不開庭情況一般都發(fā)生在二審逕行審理或者死刑復(fù)核程序中，而這兩種程序?qū)Ξ?dāng)事人來說至關(guān)重要。二審是終審程序，其判決為生效判決，具有直接的執(zhí)行力，關(guān)系到當(dāng)事人實體權(quán)益的處分。但是，逕行審理和死刑復(fù)核程序因不與當(dāng)事人構(gòu)成直接對話關(guān)系，因此忽略了回避告知事宜。筆者建議，在合議庭組成人員確定之后，即以書面形式告知當(dāng)事人審判人員名單、回避理由說明以及申請權(quán)行使方式。

第二，充分發(fā)揮法官釋明權(quán)的作用。法律作為一種以語言為載體的行為規(guī)范，不可避免有其局限性。因此，法官在案件審判中應(yīng)當(dāng)具有釋明義務(wù)，以緩解法律的不周延性和模糊性。法律解釋具有多層次性，此處所使用的法律解釋僅指語義解釋。法官在詢問當(dāng)事人是否行使回避申請權(quán)時，應(yīng)當(dāng)使用通俗化的語言進行必要解釋，告知何謂“回避”以及其對象和理由，應(yīng)當(dāng)如何恰當(dāng)行使此項權(quán)利，以及會引起什么法律后果，如何救濟等重要內(nèi)容，以便于當(dāng)事人準(zhǔn)確把握是否申請。在多數(shù)人不具備法律專業(yè)知識的境況下，只有這樣才能使當(dāng)事人的回避權(quán)不至于虛置。

第三，疏通信息獲取渠道，建立責(zé)任追究機制。一般情況下，當(dāng)事人無法知悉法官是否與對方當(dāng)事人是近親屬或存在其他利害關(guān)系，除非雙方的人際關(guān)系和生活范圍有所重合。筆者認(rèn)為，回避申請權(quán)必須建立在當(dāng)事人知情權(quán)的基礎(chǔ)上，否則權(quán)利的實現(xiàn)勢必落空。因此，首先要處理當(dāng)事人知情權(quán)與法官隱私權(quán)的沖突，有必要適度犧牲法官隱私權(quán)成全當(dāng)事人知情權(quán)。但是，另一方面，如果當(dāng)事人不知曉這些事由，可能就不會提出回避申請，倘遇該法官得以繼續(xù)審理，當(dāng)事人將面臨不公正審判的危險。因此，建立必要的監(jiān)督和懲處機制是非常必要的

第四，賦予辯護人、訴訟代理人提出回避申請的權(quán)利。我國立法規(guī)定申請回避的主體只限于當(dāng)事人及其法定代理人，辯護人、訴訟代理人無權(quán)提出回避申請。在司法實踐中，回避對象具備回避條件，但有時當(dāng)事人并不知曉，有時當(dāng)事人雖然知曉，但擔(dān)心申請回避不成會導(dǎo)致打擊報復(fù)而不敢行使。因此，建議賦予辯護人、訴訟代理人提出回避申請的權(quán)利，從而保證案件的公正處理，切實維護當(dāng)事人應(yīng)享有的權(quán)利。

作者簡介

肖中華（1974-）男，江西豐城人，江西科技學(xué)院，副教授，研究方向：法學(xué)。